Sentencia CIVIL Nº 439/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 561/2014 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0168549

ROLLO: RECURSO DE APELACION 561/2014

Proc. Origen : Procedimiento Ordinario 436/2010

Organo Procedencia : Juzgado de lo Mercantil num. 8 de Madrid

Recurrente: CEMEX ESPAÑA OPERACIONES, S.L.

Procurador: Dña. Mª Luisa Montero Correal

Abogado: Dña. Isabel León Serrano

Recurrida: D. Camilo

Procurador: D. Ignacio Aguilar Fernández

Abogado: D. Manuel López Gil

S E N T E N C I A nº 439/2016

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

En Madrid, a 19 de diciembre de 2016.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ENRIQUE GARCÍA GARCÍA, Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ y Don JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 561/2014 interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2014 dictado en el proceso número 436/2010 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, CEMEX ESPAÑA OPERACIONES, S.L., siendo apelada la parte D. Camilo , ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 6 de mayo de 2010 por la representación de HORMICEMEZ, S.A., contra D. Camilo , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que, se dicte sentencia por la que se declare:

'- LA EXISTENCIA DE LA DEUDA CONTRAIDA POR CONSTRUCCIONES CASTE-FEL S.L. A FAVOR DE HORMICEMEX S.A. por el importe de 20.381,88.- EUROS objeto de esta demanda.

LA RESPONSABILIDAD PERSONAL Y SOLIDARIA DEL ADMINISTRADOR ÚNICO SR. Camilo RESPECTO DE LA DEUDA MENCIONADA CONDENÁNDOLO A PAGAR PERSONALMENTE A LA SOCIEDAD ACTORA HORMICEMEX S.A. LA CANTIDAD DEVEINTE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UNO CON OCHENTA Y OCHO EUROS (20.381,88.-EUROS),MAS INTERESES LEGALES HASTA SU TOTAL PAGO Y LAS COSTAS DEL PRESENTE PROCEMIENTO, si no atendira el previo requerimiento judicial de pago.'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo mercantil número 8 de Madrid dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2014 cuyo fallo es del siguiente tenor:

'I.- Con desestimación íntegra de la demanda interpuesta HORMICEMEX SA, debo absolver y absuelvo a Camilo de la pretensión de pago de 20.381,88€, más intereses y costas, contra él deducida por aquella parte actora.

II.- Debo condenar y condeno al pago de las costas procesales generadas en el presente litigio e instancia a HORMICEMEX SA, según tasación de las mismas que se realice en incidente promovido al efecto.'.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de CEMEX ESPAÑA OPERACIONES, S.L., se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de diciembre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil HORMICEMEX S.A. interpuso demanda contra Don Camilo en ejercicio de acción de responsabilidad derivada de su condición de administrador de la sociedad CONSTRUCCIONES CASTE-FEL S.A. y en reclamación de 20.381,88 € que esta adeudaría a la demandante como consecuencia de diferentes suministros de material (cemento) que tuvieron lugar entre los meses de febrero y abril de 2008 y de los que se habría hecho entrega en el Aeropuerto Sur Granadilla de TENERIFE, lugar en el que se encontraría ejecutando obras la referida entidad.

La sentencia de primera instancia, considerando que no había quedado acreditada la existencia de la deuda que pretende derivarse sobre el administrador demandado, desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza HORMICEMEX S.A. a través del presente recurso de apelación.

Pese a la actual vigencia del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, hemos de precisar que las citas legales que se efectuarán en la presente resolución irán referidas al hoy derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante, L.S.A.) , y a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante, L.S.R.L.), al ser dichos textos, por razones temporales, los aplicables al supuesto enjuiciado.

Con carácter previo debemos indicar que, pese a que en la sentencia apelada se afirme que la única acción ejercitada es la actualmente prevista en el Art. 367-1 de la Ley de Sociedades de Capital (responsabilidad por deudas), lo cierto es que tanto de la lectura de la demanda como de lo aclarado expresamente por la letrada de la actora en el acto de la audiencia previa a petición del juzgador, se desprende inequívocamente que en dicho escrito se ejercitaron de manera acumulada la acción de responsabilidad por daños del Art. 135 L.S.A . (hoy Art. 241 de la Ley de Sociedades de Capital ) y la acción de responsabilidad por deudas del Art. 105-5 en relación con las siguientes causas de disolución de su Art. 104-1: apartado c),'la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social'y apartado e)'Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente'.

SEGUNDO.- En su escrito de contestación a la demanda Don Camilo negó haber pedido y recibido las partidas de cemento facturadas, negó que la sociedad que administra haya tenido relación comercial alguna con la actora, e incluso negó que su sociedad haya ejecutado obras en el Aeropuerto Sur Granadilla de TENERIFE.

Considerando que los albaranes acompañados a las facturas (documentos 11 y ss. de la demanda) permiten considerar acreditado que HORMICEMEX S.A. suministró cemento a alguien en el mencionado lugar, podría admitirse que se incurriera en error a la hora de hacer figurar a la entidad CASTE-FEL S.L. como destinataria de dicho material. Ahora bien, si tenemos en cuenta que ese suministro se efectuó de manera gradual a lo largo de tres meses, parece razonable pensar que cualquier equívoco de esa naturaleza hubiera aflorado en la primera entrega, y resulta francamente anómalo, de acuerdo con criterios de normalidad probatoria, que las entregas se reiteren a lo largo del tiempo figurando como destinataria CASTE-FEL S.L. y que haya alguien que las reciba plasmando su firma en los albaranes sucesivos sin efectuar la menor protesta en relación con la identidad de la entidad destinataria.

Sea como fuere, negando el demandado que las firmas ilegibles que autorizan las recepciones en los diferentes albaranes pertenezcan a alguna persona de su empresa o de su entorno, se ha de acudir, como es habitual en estos casos, al testimonio de los transportistas que se ocuparon de acarrear la mercancía, y ello con el siguiente resultado:

1.-Don Luis Antonio declaró (folio 369), una vez que le fueron exhibidos todos y cada uno de los albaranes acompañados a la demanda, que, en efecto, él realizó los portes por encargo de HORMICEMEX S.A. para ser entregados a la entidad CASTEL-FEL S.L., quien recibió las mercancías en el Aeropuerto Sur Granadilla de TENERIFE.

2.-Don Agustín (folio 386) declaró lo mismo que el anterior testigo en relación con los únicos tres albaranes que eran de su incumbencia por tratarse de transportes realizados por él.

3.- La mercantil TRANSPORTES BRIJOSE S.L. (folio 255) declaró como testigo en la forma especialmente prevista por el Art. 381 de la L.E.C . y expresó con total claridad que, según se desprendía de sus archivos, había realizado por encargo de HORMICEMEX S.A. portes de cemento a CASTEL-FEL S.L. en la obra que esta ejecutaba en el Aeropuerto Sur durante febrero, marzo y abril de 2008.

La sentencia apelada considera que concurre riesgo de parcialidad en el Sr. Luis Antonio por tratarse de un empleado de la actora, pero, sin perjuicio de que esta circunstancia no resulta del todo clara al haber omitido el juzgado exhortado formularle las preguntas generales de la ley, lo cierto es que ha sido el propio demandado quien ha reconocido en su escrito de conclusiones (folio 496, párrafo final) que esa relación laboral era de'antaño'. En todo caso, el demandado desaprovechó voluntariamente la oportunidad que el juzgado le brindó de acompañar un pliego de repreguntas para ajuntar al exhorto, mecanismo que hubiera podido arrojar luz sobre cualquier circunstancia eventualmente capaz de mermar la asepsia procesal de este testigo.

Con respecto al testigo Sr. Agustín , la sentencia apelada indica que, pese a tratarse de un extrabajador de la actora, cual indicó dicho señor al ser preguntado por las generales de la ley, sin embargo no había sido adecuadamente interrogado sobre la causa de la ruptura laboral con su antigua empleadora. Pues bien, lo primero que debemos indicar al respecto es que, una vez que el testigo respondió a las preguntas generales de la ley en el sentido de que había trabajado en el pasado para la actora, era a el demandado a quien incumbía repreguntar -lo que también en este caso se abstuvo voluntariamente de verificar- todo lo relativo a las circunstancias de la ruptura del vínculo laboral si es que consideraba que esas circunstancias podían operar en detrimento de su credibilidad. En todo caso, si esas desconocidas circunstancias hubieran podido generar en el testigo alguna suerte de animosidad contra HORMICEMEX S.A., lo razonable sería pensar que, caso de estar dispuesto a faltar a la verdad, su declaración hubiera sido contraria a los intereses de dicha entidad y no favorable a los mismos, como efectivamente ha sido.

Finalmente, en relación con la testigo TRANSPORTES BRIJOSE S.L., ni la sentencia recurrida ni la parte apelada han puesto de relieve la concurrencia de circunstancia alguna que permita dudar de su imparcialidad. Y, por su parte, el apelado se abstuvo -también aquí- de ejercitar el derecho de adición que le confiere el Art. 381-2 de la L.E.C .

En definitiva, pues, hay que tener en cuenta que no nos encontramos ante un único testigo sino ante tres testigos en quienes no concurrían, en el momento de declarar, cualidades personales que autoricen a poner en entredicho su fiabilidad. Y, aun cuando así fuere en relación con los dos primeros (lo que -se insiste- no apreciamos), es de destacar que, según la experiencia nos enseña, la merma de fiabilidad inherente a la presencia de cualquier interés o vinculación personal se difumina o desdibuja tanto más cuanto mayor es el número de testimonios contestes porque, en presencia de la intimación legalmente inherente al delito de falso testimonio, es decreciente la probabilidad de que, desafiando el riesgo de sometimiento a un proceso penal y de asumir penas privativas de libertad, se haya producido agregación de voluntades dispuestas a mantener en juicio actitudes mendaces.

En consecuencia, debemos considerar acreditada la realidad de los suministros reflejados en los albaranes y, con ello, el nacimiento de la deuda que es objeto de reclamación, lo que nos aboca directamente al examen de la responsabilidad del administrador demandado en las dos vertientes que hemos anunciado al inicio.

TERCERO.-Acción de responsabilidad por deudas.-

En la demanda (folios 11 y 12) se invocó la concurrencia de dos de las causas de disolución obligatoria previstas en el Art. 104-1 L.S.R.L ., causas de disolución que pasamos a examinar:

Pérdidas cualificadas.-

Art. 104-1 e):'Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente'.

Debemos tener en cuenta que a partir de la reforma introducida por la Ley 19/2005 (que entró en vigor el 16 de noviembre de 2005) el régimen de responsabilidad por deudas sociales ( Arts. 262.5 del TRLSA , 105.5 de la LSRL y 367 del vigente TRLSC) solo puede operar respecto de deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución. Por lo tanto, el éxito de la acción de responsabilidad por deudas fundada en esta causa de disolución obligaba a la demandante a acreditar que CASTEL-FEL S.L. se encontraba incursa en una situación de pérdidas cualificadas (que su patrimonio neto había descendido por debajo de la mitad de su capital social) con anterioridad al mes de febrero de 2008. Sin embargo, no realizó HOMICEMEX S.L. ningún esfuerzo probatorio (vgr., prueba pericial a partir del examen de la contabilidad de dicha entidad) tendente a acreditar este extremo. Únicamente razona que, ya que la referida mercantil dejó de depositar sus cuentas en el Registro Mercantil a partir del ejercicio 2006, debiera operar en su contra la 'presunción' de que en esa época ya se encontraba en situación de insolvencia, toda vez que -razona- si no estuviera atravesando por dificultades dignas de ser ocultadas, ninguna razón concurriría para dejar de brindar a los terceros la publicidad que dicho registro propicia. Pues bien, no consideramos que la falta de depósito de cuentas, circunstancia que la actora conocía -o podía perfectamente conocer- en el momento mismo (principios de 2008) en que adoptó su decisión de servir a crédito a la entidad CASTEL-FEL S.L., constituya un hecho a partir del cual pueda establecerse el enlace preciso y directo que toda presunción exige con el hecho que la demandante trata de deducir (la situación de pérdidas cualificadas). Y es que son variadas las razones (desde la mera incuria del administrador hasta la existencia de dificultades internas para obtener en junta general la aprobación de las cuentas) que pueden explicar la falta de depósito, y de hecho no es infrecuente el supuesto de sociedades que incurren en esa conducta infractora a pesar de contar con un balance saneado. Teniendo, pues, en cuenta que, al margen de acreditar la falta de depósito, no ha adoptado la parte actora ni siquiera una mínima iniciativa probatoria que autorizase a este tribunal a desplazar sobre el demandado la carga de justificar la situación económica de la empresa que administraba con anterioridad al mes de febrero de 2008, y, no existiendo tampoco ningún acto alegatorio de dicho demandado del que pudiera inferirse, directa o indirectamente, la concurrencia de una situación cuando menos afín a la de pérdidas cualificadas en dicha época, el argumento no puede prosperar.

2.-Imposibilidad de conseguir el fin social.-

Art. 104-1, c),'...la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social...'.

Difícilmente podría apreciarse responsabilidad por esta causa cuando la actora la vincula a un hecho -la desaparición 'de facto' de la sociedad- del que solamente tenemos constancia a partir del día 20 de octubre de 2009 (folio 69) en que el funcionario judicial redacta una diligencia negativa de requerimiento en juicio monitorio, y, por lo tanto, aproximadamente año y medio después del nacimiento de la deuda. En todo caso, difícil sería apreciar esta causa de disolución en época anterior al mes de febrero de 2008 cuando es la propia demandante quien sostiene en su demanda que en esa época la mercantil CASTEL-FEL S.L. estaba desarrollando una obra en el aeropuerto tinerfeño y, consiguientemente, desarrollando plenamente su objeto social.

CUARTO.-Acción de responsabilidad por daños.-

En relación con la acción fundada en el Art. 135 L.S.A ., tres son las conductas antijurídicas que se imputan al administrador demandado y a las que la actora pretende vincular causalmente la frustración de su derecho de crédito:

1.- En primer lugar, el hecho de que la sociedad CASTEL-FEL S.L. no depositara sus cuentas desde el ejercicio 2006 en el Registro Mercantil. No obstante, como hemos señalado anteriormente, cuando la actora decide servir a crédito a dicha entidad el material generador de la deuda (febrero de 2008) ya sabía -o podía perfectamente saber- que la referida mercantil estaba desde hacía dos años incumpliendo su deber de depósito, de manera que difícilmente podría conectarse causalmente la opacidad que tal situación genera con la falta de pago finalmente acaecida.

2.- En segundo lugar, se argumenta que el administrador demandado efectuó su pedido de cemento conociendo su falta de recursos para afrontar la deuda y con el preordenado propósito de dejarla insatisfecha. Se trata de una afirmación compleja porque la intención de incumplir que se atribuye al demandado solamente se cimenta sobre la suposición de que la sociedad CASTEL-FEL S.L. carecía de capacidad económica para cumplir. Pues bien, aun cuando en el seno de una acción de responsabilidad por daños del Art. 135 L.S.A . no se exige -como sí se exige actualmente en el ámbito de la responsabilidad por deudas- que la conducta censurada haya sido anterior en el tiempo al nacimiento de la deuda, lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa es la propia tesis esgrimida por la demandante la que nos obliga a localizar temporalmente la falta de capacidad económica que invoca a una época anterior al mes de febrero de 2008, y, siendo ello así, las mismas razones que en el Fundamento Jurídico Tercero de esta misma resolución nos condujeron a considerar que había quedado huérfano de prueba en el proceso el hecho de que CASTEL-FEL S.L. hubiera incurrido en pérdidas cualificadas con anterioridad a esa época nos conducen ahora a concluir que se encuentra igualmente indemostrado el hecho de que en esa fecha dicha mercantil careciera de recursos para afrontar la obligación de pagar a la actora el precio del material servido.

3.- Finalmente, se censura al demandado haber incurrido en la conducta conocida como 'cierre de facto' de la mercantil que administra. Consideramos que este hecho aparece suficientemente contrastado por la constancia en autos de una diligencia de requerimiento fallida que se practicó en el curso de un proceso monitorio previo instado por la actora (folio 89), diligencia a través de la cual el funcionario judicial dejó constancia de que en el domicilio social de CASTEL-FEL S.L dicha entidad no constaba en los buzones, indicio que se complementó con la información proporcionada por el conserje de la finca y con arreglo a la cual dicha mercantil había abandonado su domicilio sin dejar señas. El demandado argumenta que un solo intento de localización resulta insuficiente a estos efectos pero lo cierto es que, en vista del específico contenido de la diligencia y de su resultado, hubiera carecido de sentido realizar nuevos intentos. En todo caso, si la sociedad permaneciese en dicho domicilio, al administrador demandado le hubiera resultado extremadamente sencillo acreditarlo (vgr, mediante facturas de suministros, documentos de proveedores o pedidos de clientes dirigidos a dicha dirección, etc...), por lo que su completa pasividad al respecto solamente a él podría perjudicar.

Ahora bien, aclarado en el plano fáctico que se produjo cierre de hecho, más problemática resulta en la actualidad la posibilidad de derivar al administrador la deuda insatisfecha en función de que resulte o no apreciable la concurrencia de vínculo causal entre dicha conducta y el daño. Ha venido siendo doctrina jurisprudencial reiterada la de que constituye un comportamiento negligente de los administradores el limitarse a eliminar a la sociedad de la vida comercial o industrial sin liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas legalmente ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 de noviembre de 1991 , 22 de abril de 1994 , 6 de noviembre 1997 , 4 de febrero de 1999 y 14 de marzo de 2007 ). Y esta Sala (Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid) ha indicado también con reiteración que la imputación al administrador de responsabilidad por permitir la desaparición por vía de hecho de la entidad que administra está justificada al amparo de la acción prevista en el Art. 135 L.S.A ., y ello por entender que el cierre 'de facto' constituye una conducta de desarreglo generalizado en el que la sociedad deudora no solo se hace deliberadamente ilocalizable para sus acreedores sino que omite la adopción de las más elementales medidas tendentes a propiciar una liquidación ordenada -en su caso de carácter concursal- de su patrimonio. Y hemos venido considerando que es posible establecer el vínculo causal entre tal conducta y la frustración del derecho de crédito del acreedor por un procedimiento de análisis meramente comparativo: deduciendo que esa frustración no se hubiera producido verosímilmente, o hubiera sido de menor entidad, en el caso de que los administradores de la sociedad hubieran adoptado la conducta alternativa y correcta, a saber, la liquidación ordenada de la sociedad. Obviamente, tal deducción no podría alcanzarse en el caso de que en el proceso existiera cumplida prueba de que en el momento en que la deuda devino exigible la sociedad deudora carecía de forma absoluta de patrimonio para afrontarla. Sin embargo, imperativos provenientes del principio de disponibilidad probatoria ( Art. 217-7 L.E.C .) nos conducían a la convicción de que la carga de suministrar dicha prueba en litigios como el que ahora nos ocupa correspondía al administrador demandado.

Sucede, sin embargo, que esta situación ha sido ligeramente alterada a partir de la doctrina contenida en las recientes SS.T.S. de 18 de abril de 2016 y 13 de julio de 2016. Se nos dice en esta última que'Con carácter general, debemos reiterar, como hicimos en la Sentencia 253/2016, de 18 de abril , «que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo , con cita de la anterior sentencia de 30 de mayo de 2008 )». No obstante, en alguna ocasión, la Sala ha admitido que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que suponía para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad (por ejemplo, la Sentencia 261/2007, de 14 de marzo )'.

Ahora bien, en relación con dicha figura -el cierre 'de facto'- razona el Alto Tribunal lo siguiente:

'Respecto de la acción ejercitada, la acción individual de responsabilidad del administrador de la sociedad deudora, basada en el cierre de hecho de esta que ha impedido el cobro del crédito del demandante, hemos declarado recientemente, en la sentencia 253/2016, de 18 de abril , algo que tiene relevancia respecto del presente motivo:

«(P)ara que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, [...] debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

»De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis . La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos. [...]

»En nuestro caso, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito.Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento) [...]».

De acuerdo con esta doctrina, si existe ese esfuerzo argumentativo y, al margen de la acreditación de los hechos en que se funda, resulta lógica, caso de quedar acreditados, la responsabilidad del administrador, debe atribuirse a dicho administrador la carga de la prueba de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria. Por ejemplo, y en relación con el presente caso, la demandante razona que el administrador de la sociedad deudora no sólo cerró de hecho la empresa, sino que liquidó los activos sin que conste a dónde fue a parar lo obtenido con ello. Este hecho podría ser relevante, como veremos más adelante al explicar cómo se aplican al presente caso los presupuestos de la acción individual de responsabilidad, pues constituye un relato razonable de la responsabilidad: con el cierre de hecho se han liquidado activos de la sociedad que no se han destinado al pago de las deudas sociales. El ilícito orgánico que supone el cierre de hecho ha podido impedir el cobro del crédito de quien ejercita la acción individual. En este contexto, la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes, corresponde al administrador y no puede imputarse al acreedor demandante, en aplicación de la regla contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC . Frente a la dificultad del acreedor demandante de probar lo contrario (que había bienes y que fueron distraídos o liquidados sin que se destinara lo obtenido al pago de las deudas), dificultad agravada por el incumplimiento del administrador de sus deberes legales de llevar a cabo una correcta liquidación, con la información correspondiente sobre las operaciones de liquidación, el administrador tiene facilidad para probar lo ocurrido, pues se refiere a su ámbito de actuación...'(énfasis añadido).

Y más adelante concluye:

'Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador unmínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril )'(énfasis añadido).

En definitiva, pues, la nueva línea jurisprudencial nos permite mantener nuestro primitivo criterio con arreglo al cual, en aplicación del principio de disponibilidad probatoria ( Art. 217-7 L.E.C .), incumbe al administrador demandado acreditar que la sociedad carecía enteramente de recursos cuando la cerró por la vía de hecho, circunstancia que haría desvanecer el vínculo causal exigido por el Art. 135 L.S.A . Ahora bien, para que pueda acudirse a dicha técnica de atribución de la carga probatoria es menester que la parte demandante haya llevado a cabo en su demanda un 'mínimo esfuerzo argumentativo' mediante el cual haya introducido por vía alegatoria la circunstancia opuesta, esto es, aquellos planteamientos mediante los cuales se nos transmita la idea de que la sociedad disponía, antes del cierre 'de facto', de recursos cuya desaparición o cuya anárquica liquidación hayan podido determinar causalmente la frustración de su crédito.

En el caso que nos ocupa la actora no solo no llevó a cabo en su demanda ese mínimo esfuerzo alegatorio o argumentativo sino que, de hecho, su planteamiento ha sido siempre el contrario, ya que, con independencia de que ello haya resultado o no probado (ya hemos visto que no, al menos en relación con la época pertinente, anterior al mes de febrero de 2008), el punto de vista expresado en todo momento por la parte actora ha sido el de que la sociedad CASTEL-FEL S.L. ha carecido permanentemente de recursos, incluso desde la época en que efectuó sus pedidos a la actora. Circunstancia que determina también el fracaso del recurso en relación con la conducta antijurídica que ahora examinamos porque difícilmente podríamos poner a cargo del administrador demandado la tarea de desvirtuar un hecho (la existencia de activos liquidables en la sociedad con ocasión de -o con carácter inmediatamente anterior a- su 'cierre de facto') cuando la parte actora no solo no ha aducido nunca ese hecho sino que lo que ha alegado ha sido, justamente, el hecho opuesto (una endémica carencia de recursos en dicha sociedad). Y, siendo ello así, no podemos apreciar el imprescindible vínculo causal entre el cierre 'de facto' y el resultado dañoso.

No ha de prosperar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- La introducción por parte de las SS.T.S. de 18 de abril de 2016 y 13 de julio de 2016 de ciertos matices en relación con las cargas alegatoria y probatoria en presencia de hipótesis de cierre 'de facto' nos conduce a entender que con anterioridad a dichas sentencias la cuestión presentaba aspectos jurídicamente dudosos. Ello determina que no consideremos procedente efectuar especial pronunciamiento en relación con las costas causadas en ninguna de las dos instancias de acuerdo con el Art. 394-1, 'in fine', y por el Art. 398, por remisión a él, de la L.E.C .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de HORMICEMEX S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Revocar parcialmente dicha resolución en el exclusivo sentido de no resultar procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia precedente, manteniendo -como mantenemos- en todo lo demás la parte dispositiva de la resolución apelada.

3.- No efectuamos especial pronunciamiento en relación con las costas del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.