Sentencia Civil Nº 440/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 127/2012 de 29 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00440/2012

S E N T E N C I A Nº 440

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE:RESOLUCIÓN CONTRATO POR FALTA PAGO, DESAHUCIO Y RECLAMACIÓN DE RENTAS

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTINUEVE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación nº 127 de 2012, dimanante de Juicio Verbal Desahucio nº 728 de 2011, del Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de Diciembre de 2011 y Auto Aclaratorio de fecha 20 de Diciembre de 2011, siendo parte, como demandante-apelante-primero EXCMO AYUNTAMIENTO DE BURGOS, representado en este Tribunal por el Procurador D. Eugenio Echevarrieta Herrera y defendido por el Letrado D. José Luis Martín Palacin Gutiérrez, y de otra, como demandada-apelante-segunda ATALAYA FERNÁNDEZ, S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendida por el Letrado D. Pablo Hernando Lara.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Echevarrieta Herrera en nombre y representación de Ayuntamiento de Burgos frente a Atalaya Fernández, S.L., representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Moliner, debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes sobre RESTAURANTE CAFETERIA Y CAFETERÍA ITNERIOR DEL TEATRO PRINCIPAL, y debo condenar y condeno al demandado a que en términos de Ley deje libre, vacuo y expedido dicho inmueble, con apercibimiento de lanzamiento el día TRECE DE ENERO DE DOS MIL DOCE con requerimiento a la parte demandada para que antes de la fecha fijada para el lanzamiento retire a su costa todos los bienes y enseres que se encuentren en el interior de la finca arrendada y que no sean objeto de arrendamiento con apercibimiento que de no verificarlo podrían ser considerados abandonados a todos los efectos, con apercibimiento que de no verificarlo podrían ser considerados abandonados a todos los efectos, si no lo verificare si la sentencia no fuera recurrida y habiéndolo solicitado el demandante en la forma prevenida en el artículo 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como al pago de la suma de DOSCIENTOS SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS ( 207.684,75 EUROS), con el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; todo ello con expresa condena en costas al demandado'.- Le sigue Auto Aclaratorio de fecha 20 de Diciembre de 2.011, cuya parte dispositiva, es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo: Aclarar la Sentencia nº 208/2011 de 16 de diciembre de 2011 , en su parte dispositiva en los siguientes términos: Donde dice '.., todo ello con expresa condene en costas al demandado', debe decir '..,todo ello sin especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Excmo. Ayuntamiento de Burgos y Atalaya Fernández, S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO.- Con fecha 21 de Mayo de 2012 se dictó Auto por el que se acordó admitir el documento que aportó la parte demandada-apelante-segunda, Atalaya Fernández, S.L., con su escrito de oposición al Recurso de Apelación.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 17 de Julio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ayuntamiento de Burgos interpuso demanda de juicio verbal, ejercitando acumuladamente la acción de desahucio por falta de pago, y la reclamación de las rentas frente a la mercantil Atalaya Fernández, S.L., solicitando la declaración de resolución del contrato suscrito por las partes litigantes con fecha 30 de Agosto de 2000 sobre arrendamiento del Restaurante- Cafetería y Cafetría Interior del Teatro Principal y la condena de la demandada a abandonarlo y a la entrega de la finca arrendada, y al pago de la cantidad de 277.052,13 €, correspondiente a las rentas adeudadas no prescritas devengadas por el alquiler del Bar Restaurante hasta el 30 de Septiembre de 2011, e intereses moratorios.

La Sentencia recurrida, estimando parcialmente la demanda, declara resuelto el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes, condena a la demandada a dejar libre el inmueble, con apercibimiento de lanzamiento, y al pago de 207.684,75 € con el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Formulan recurso de apelación las dos partes litigantes.

La parte demandada, la arrendataria Atalaya y Fernández, S.L., solicita en su recurso:

1º.- que se declare la inadecuación del procedimiento por no ser el idóneo para resolver las cuestiones litigiosas; y

2º.- subsidiariamente, alega:

a) - Que el arrendador incurrió en 'mora accipiendi' al no presentar los recibos de renta hasta el año 2008 y posteriormente a negarse a presentar las facturas de acuerdos con las disposiciones legales, concurriendo, por ello, causa que justifica la falta del pago de la renta,

b) Error en la valoración de la prueba en cuanto al importe de la renta mensual y la fijación de la cantidad que la arrendataria está obligada a pagar.

c) Infracción de Ley en cuanto a la repercusión del IVA, por haber perdido el Ayuntamiento el derecho a la repercusión de dicho impuesto.

La parte actora, la arrendadora pretende con su recurso que se condene a la demandada al pago de la cantidad íntegra reclamada en su demanda.

Respecto a las rentas debidas se opone al descuento que hace la Sentencia recurrida de 39.587,16 €, por el concepto de tributos pagados por la demandada; y respecto de los intereses, considera que carece de justificación que no se condene a la demandada al pago de intereses de demora desde el día en que se le requirió de pago.

SEGUNDO.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA

Procede examinar en primer lugar el recurso de la parte demandada, ya que alegando la excepción de inadecuación del procedimiento como primer motivo de su recurso, de estimarse resultaría innecesario examinar el recurso de apelación de la parte actora.

La demandada mantiene en esta segunda instancia la inadecuación del procedimiento, por entender que al tratarse de un arrendamiento de industria como declara la Sentencia recurrida, el procedimiento adecuado es el juicio declarativo correspondiente y no el juicio verbal de desahucio por falta de pago por el que se ha tramitado el procedimiento.

La parte actora si bien considera que no nos encontramos ante un arrendamiento de industria, entiende que no por ello resultaría inadecuado el procedimiento de juicio verbal para tramitar el desahucio de industria.

La Sentencia recurrida califica el contrato como arrendamiento de industria, y además considera que el cauce procedimental elegido por la parte actora, juicio verbal de desahucio por falta de pago y reclamación de rentas del art. 250.º 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civi, es adecuado.

Ambas conclusiones se consideran acertadas por este Tribunal.

Conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo reseñada y reiterada, entre otras, en las Sentencias de 7 de Julio de 2006 y 21 de Febrero de 2000 ' La doctrina de esta Sala relativa a la distinción de entre los 'arriendos de local de negocio y los de industria es absolutamente diáfana, destacando que mientras en los primeros se cede el elemento inmobiliario, es decir, un espacio construido y apto para que en él se explote el negocio, en los segundos el objeto contractual está determinado por una doble composición integradora, por un lado el local, como soporte material y, por otro, el negocio o empresa instalada y que se desarrolla en el mismo, con los elementos necesarios para su explotación, conformando un todo patrimonial'.

En igual sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Marzo de 2011 y 18 de Marzo de 2009 'La doctrina jurisprudencial ha proclamado que los arriendos de locales para negocio se diferencian de los de industria en que, respecto a los primeros, lo que se cede es el elemento inmobiliario, en cambio, en los segundos, el objeto contractual está determinado por una doble composición integradora; por un lado, el local, como soporte material; y, por otro, el negocio o empresa instalada y que se desarrolla en el mismo, con los elementos necesarios para su explotación, que conforman un todo patrimonial autónomo, sin que sea preciso que el arrendador facilite necesariamente todos los medios para la comercialización de la actividad negocial a desarrollar, que pueden ser ampliados o mejorados con los que aporte el arrendatario, incluso sustituidos, sin que ello afecte a la calificación y naturaleza del contrato como de locación industrial, además, dicho contrato queda extinguido cuando expira el término convencional, como dispone el articulo 1569.1 del Código Civil . STS de 8 de junio de 1998 y 7 de julio de 2006 '.

En el caso de autos, del clausulado del contrato resulta claro que no solo se cede el elemento inmobiliario.

El contrato de arrendamiento suscrito no se nomina ni de industria ni de local de negocio, lo cual por otra parte resultaría indiferente a los efectos de la calificación del contrato, pues conforme con reiterada doctrina jurisprudencial, los contratos son lo que son, y no como se califique por los intervinientes, debiendo atenderse para su calificación a lo realmente pactado, lo buscado de verdad por las partes.

Si bien es significativo que tanto en el Pliego de Condiciones de Licitación, (folios 14 y ss), como en el clausulado del contrato (folio 43 y ss) se señale como objeto del contrato el arrendamiento del 'Restaurante Cafetería (antiguo Pinedo) y 'Cafetería Interior del Teatro Principal; además en la cláusula Primera del Contrato se dispone que el arrendatario se obliga a prestar los servicios de hostelería propios de Restaurante y Cafetería, de conformidad con las condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones, entre las que se fijaba un horario de apertura y cierre.

Junto al inmueble se entrega el equipamiento básico para la explotación del servicio de hostelería que se relaciona en el Anexo, con el compromiso de adquirir el equipamiento complementario necesario para la prestación del servicio de hostelería prefijado, restaurante o cafetería, (cláusula decimotercera); uso que el arrendatario no puede alterar (cláusula octava); servicio de hostelería que, en todo caso, queda bajo la supervisión del Ayuntamiento (Cláusula novena).

A estos datos se añade que hasta el 15 de Enero de 2000, unos meses antes de que el arrendador, Ayuntamiento de Burgos, acordara sacar a licitación el arrendamiento, el Restaurante y Cafetería estaban siendo explotados en régimen de arrendamiento por 'Secorar S.L.', que dejó en el inmueble el equipamiento utilizado, que es el que luego el que el Ayuntamiento cede con el arrendamiento, a la mercantil demandada.

El objeto del arrendamiento no es solo un local de negocio, sino el negocio de Restaurante y Cafetería que en el Teatro Principal, de titularidad Municipal, venía siendo explotado en régimen también de arrendamiento.

Se ha de considerar que el objeto del arrendamiento no era solo un local para ser destinado a Restaurante y Cafetería, sino una unidad patrimonial con vida propia susceptible de ser inmediatamente explotada, como lo habia venido siendo hasta un mes antes de iniciarse el procedimiento de licitación para arrendarlo de nuevo.

Consecuentemente la calificación que hace la Sentencia recurrida como arrendamiento de Industria es acertada.

TERCERO.-Respecto a cual ha de ser el procedimiento adecuado para la resolución del contrato de arrendamiento de industria, las Audiencias Provinciales no se han puesto de acuerdo.

Entre las que consideran que el juicio procedente es el declarativo ordinario por razón de la cuantía, están la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sentencia 18 de Abril de 2011 , Audiencia de Barcelona Sentencia de 21 de Octubre de 2009, Audiencia Provincial de Oviedo , Sentencia de 22 de abril de 2008, Audiencia Provincial de La Coruña , Sentencia 12 de Enero de 2011 . Otras, como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 4 de Diciembre de 2009 ; Audiencia Provincial de Madrid de 18 de Junio de 2009 y 10 de Febrero de 2009; Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3ª, de 21 de Junio de 2006 ; Audiencia Provincial de León, Sentencia de 20 de Mayo de 2008 ; Audiencia Provincial de Girona, Sentencia de 15 de Febrero de 2006 ; Audiencia Provincial de Castellón de 1 de Julio de 2006 ; Audiencia Provincial de Alicante, Sentencia de 23 de Noviembre de 2005 considera que el desahucio por falta de pago del arrendamiento de Industria se puede tramitar por el Juicio Verbal del artículo 250.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Este Tribunal comparte el criterio de este segundo grupo.

Aún partiendo de que los Arrendamientos de Industria, se rigen en primer lugar por lo que pacten las partes, y después por lo dispuesto por el Código Civil. En definitiva que se trate de un contrato excluido de la Legislación Especial de Arrendamientos, STS de 18 de Marzo de 2009 y STS de 25 de marzo de 2011 ; y ello no significa que el juicio verbal de desahucio sea inadecuado para la resolución del contrato de arrendamiento por falta de pago, pues dicho juicio no limita su objeto a los contratos de arrendamientos sometidos a la Legislación Especial, pudiendo tramitarse por este procedimiento los sometidos al derecho común, pues el artículo 1569 del Código Civil establece como una de las causas de desahucio la falta de pago del precio convenido.

La Ley de Enjuiciamiento Civil en el nº 1 del art. 250 , establece que se decidirán en juicio verbal cualquiera que sea su cuantía 1ª 'las demandas que con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca'.

La Ley de Enjuiciamiento Civil reserva para el juicio verbal, art. 250 nº 1, 1 ª, las acciones de desahucio por impago de rentas o cantidades debidas por el arrendatario respecto a los titulares de las fincas rústicas y urbanas, en virtud de contrato relativo a cualquier tipo de relación arrendaticia ordinaria, superando anteriores clasificaciones de arrendamiento, independientemente de cual sea la legislación sustantiva aplicable a la relación arrendaticia, si la normativa especial de arrendamiento o el Código Civil.

Dada la amplitud de la expresión finca urbana, utilizada por el legislador, en cuanto contrapuesta a finca rústica, carece de justificación una interpretación restrictiva, excluyente del arrendamiento de industria, cuando lo que se pretende no es sino la recuperación de la posesión de la finca urbana.

Pero es que, además, en el propio contrato, se pacta de conformidad con lo dispuesto en las Condiciones de Licitación, la aplicación, con carácter preferente al Código Civil, de las disposiciones del Título III de la Ley 29/1994, que no es sino la normativa prevista en la Ley de Arrendamientos Urbanos para el arrendamiento de inmuebles para uso distinto del de la vivienda, asimilando el contrato suscrito al contrato de arrendamiento de finca urbana.

CUARTO.-Cuestión distinta de la procedencia del juicio verbal de desahucio para la recuperación de la posesión de finca urbana o rústicas, en los supuestos de impago de rentas o por expiración del plazo, de conformidad con lo previsto en el art. 250 nº 1, 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es que en determinados supuestos, por razón de la existencia de vínculos distintos a los locativos o cláusulas ajenas a estos, o por razón de las especiales relaciones entre las partes, quepa calificar las cuestiones planteadas de complejas, produciéndose entonces un desbordamiento del cauce procesal de los juicios de desahucio haciendo a estos improcedentes e inadecuados para dilucidar las contiendas planteadas en esta vía sumaria, (Así la STS de 10 de mayo de 1993 y la Sentencia 26 de Septiembre de 2011 ).

En este sentido la Sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 23 de Diciembre de 2011 ya dijo 'Dado el carácter de Juicio Sumario, como consecuencia de la falta de eficacia de cosa juzgada de la Sentencia que lo resuelve, que tiene el juicio verbal de desahucio, dirigido a la recuperación de la finca dada en arrendamiento por expiración legal o contractual del plazo ( artículo 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), así STS de 26 de Septiembre de 2011 , no cabe en el mismo el examen de cuestiones complejas, que desde luego no serán las que creen los litigantes con argumentos meramente defensivos, sino las que surgen de la naturaleza del título invocado. La propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 reserva para el juicio verbal aquellos litigios caracterizados por 'la singular simplicidad de lo controvertido'. El artículo 249.1.6º LEC dispone se tramiten en juicio declarativo ordinario todas las cuestiones relativas a arrendamiento urbanos y rústicos, salvo los desahucios por falta de pago y por expiración del plazo contractual. De estos datos cabe inferir que si las relaciones de los litigantes son de tal naturaleza que no es posible apreciar su trascendencia y finalidad en el ámbito de un juicio de desahucio, dado su carácter sumario, el marco procesal adecuado no es el desahucio'.

Cuestiones complejas, que no puedan ser examinadas en el ámbito del juicio verbal no son las que formal o artificialmente cree el demandado, sino las que realmente existan por razón de las relaciones judiciales existentes, y que obviamente, tengan trascendencia para valorar el objeto del litigio, que en el caso de autos, ejercitada la acción de desahucio por falta de pago, no es otro que la concurrencia o no de la existencia de esta causa de resolución del contrato. Esto es, si el demandado ha incumplido obligación principal que el contrato de arrendamiento le impone, el pago de la renta, obligación correlativa a la obligación del arrendador de entrega de la posesión del objeto arrendado.

De las cuestiones que el arrendamiento señala en su recurso como cuestiones complejas, ninguna tiene tal carácter.

Además, ninguna de las cuestiones calificadas de complejas, sin serlo, derivan de la naturaleza de arrendamiento de Industria que tiene el contrato objeto del proceso.

Algunas de las cuestiones alegadas, así determinar la naturaleza del contrato, si se trata de un contrato de arrendamiento de local de negocio o de industria, y en su caso cual es la legislación aplicable si la Legislación Especial, o el Código Civil, no constituye cuestión compleja que exceda del marco del procedimiento (así la STS de 15 de junio de 2000 ) y, por ello, y con la máxima amplitud, ha sido debatida y analizada en el presente procedimiento.

La cuestiones relativas a si la renta de cada una de las mensualidades es siempre la renta inicial pactada como sostiene la demandada, o la resultante de las distintas actualizaciones como pretende la parte actora; así como si es correcto el cálculo de intereses reclamados por el Ayuntamiento; o la imputación del único pago realizado por el demandado 21.960 € en septiembre de 2011; y si se ha de computar, como pago de renta, los importes abonados por Tributos; son cuestiones que pudieran constituir cuestiones complejas si la falta de pago en que se fundamenta la resolución del contrato, consistiera en la falta de pago de las actualizaciones, o de las cantidades que el arrendatario alega ha pagado por el concepto de Tributos, pues efectivamente, y como declara la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Sección 3ª, de fecha 26 de Junio de 2009 'siendo el juicio de desahucio de naturaleza sumaria, no resulta adecuado para la determinación del importe de la renta, por aplicación de la cláusula de actualización prevista en el contrato';pero carece de trascendencia para valorar la existencia de falta pago en el caso de autos, en que estipulada la renta mensual en 406.000 ptas, el arrendatario no ha pagado una sola peseta, ni un solo euro durante once años, el único pago realizado ha sido el de 20.960 €, el 29 de Septiembre de 2011 (unos días antes de la presentación de la demanda), y algunos tributos que, según el cálculo realizado por la demandada, no alcanzan los 40.000 €.

Efectivamente, el juicio de desahucio por falta de pago, que limita los motivos de oposición al pago y a la enervación, no es el procedimiento adecuado para analizar si han existido incumplimientos de obligaciones accesorias por parte del arrendador.

Sólo en el caso de que el incumplimiento de obligaciones accesorias por el arrendador hubiera impedido al arrendatario el cumplimiento de su obligación principal, el pago de la renta, esos incumplimientos serían relevantes en el juicio verbal de desahucio por falta de pago.

En este sentido el arrendatario ha alegado la 'mora accipiendi' del acreedor fundamentada en la falta de expedición de recibos; alegación que se le ha admitido por lo que ninguna indefensión se le ha causado.

Todas las circunstancias excepcionales que la arrendataria recurrente en su recurso de apelación señala, son circunstancias que pudiendo ser muy relevantes en otros ámbitos, ninguna trascendencia tiene para valorar el objeto de la acción de resolución de contrato por falta de pago, basada en el hecho, no negado por el arrendatario, de no haber pagado la renta durante un periodo de más de once años, periodo durante el que, no obstante, ha estado disfrutando del negocio arrendado Restaurante - Cafetería.

Carece de relevancia para valorar si concurre la causa de resolución del contrato, falta de pago de la renta, las circunstancias que señala el recurrente en su recurso:

- que el arrendador es una administración pública que cede la explotación de un negocio de hostelería, no en régimen de concesión, sino como relación jurídica privada.

- que el contrato incluye, además, la cesión de la 'Cafetería interior del Teatro Principal', ofertándose ambos negocios de forma conjunta y siendo ambos negocios objeto de un mismo contrato.

- que el arrendador no pasa ningún recibo de alquiler, ni reclama cantidad alguna al arrendatario, durante 8 años; y habiéndose constituido por el arrendatario, en concepto de fianza definitiva, un aval bancario de los denominados a primer requerimiento para asegurar las obligaciones contraídas, el beneficiario del mismo, el Ayuntamiento actor, no lo ejecuta y deja transcurrir su plazo de vigencia o validez, de cinco años;

- que en el mes de mayo de 2008, el Ayuntamiento notifica a la demandada el Informe que se aporta como doc. Nº 6 de la demanda, en el que entre otras consideraciones, entiende que en esa fecha el mismo continúa en vigor;

- que con fecha 8 de agosto de 2008, el Servicio de Recaudación del Ayuntamiento remite a la empresa arrendataria una liquidación tributaria (doc. Nº 8 aportado por esta parte) en la que se le reclama 190.520,44 €. Siendo el primer recibo que recibe el arrendatario;

- que el día 21 de agosto de 2008, la arrendataria presenta ante el Ayuntamiento de Burgos el documento en el que muestra su disconformidad con la liquidación tributaria que se le remitió y solicita que 'se expidan las preceptivas facturas con los requisitos legalmente determinados';

- que el Ayuntamiento actor notifica el día 20 de noviembre de 2008 una nueva liquidación, y la arrendataria presenta el escrito de fecha 4 de diciembre de 2008, en el que se termina solicitando que por el Ayuntamiento 'se expida factura ajustada a lo dispuesto en las normar vigentes';

-que el día 29 de septiembre de 2011, con anterioridad a la interposición de la demanda, que según consta en el Decreto de admisión tuvo lugar el día 4 de octubre de 2011, la arrendataria abona la cantidad de 21.960 €, correspondientes a las rentas de enero a septiembre de 2011, y con fecha 14 de octubre de 2011 presenta ante el Ayuntamiento en el que solicita que se expidan y remitan las facturas correspondientes a los alquileres abonados.

- que en la demanda se reclama como importe de las rentas pendientes de pago una cantidad que difiere notablemente de las cantidades que el propio Ayuntamiento actor establecía en las liquidaciones que se habían remitido y de las cantidades que se habían transmitido por los representantes municipales a los medios de comunicación, que como es notorio señalaban que ascendía a más de 600.000 €.

Respecto a la alegación de la arrendataria en el recurso respecto a que en este procedimiento no se puede alegar la prescripción, o formular reconvención o compensación, señalar, que, la demandada no ha utilizado ninguno de los instrumentos procesales que señala, por lo que obviamente ninguna indefensión se ha podido causar.

Es cierto que en el juicio de desahucio por falta de pago, juicio sumario, de cognición limitada, art. (444 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que termina con sentencia sin eficacia de cosa juzgada ( art. 447 nº 2 Ley Enjuiciamiento Civil ) no cabe formular reconvención art. 438 nº 1 LECivil .

Pero resulta que en el presente caso no solo se ha ejercitado la acción de desahucio por falta de pago, que termina con sentencia sin efecto de cosa juzgada; sino también la acción declarativa de reclamación de rentas, que no tiene el carácter de juicio sumario de sumario, de 'cognitio' limitada y prueba restringida, sino que se trata de un juicio declarativo, que aunque por razón de la materia se tramita por las normas de juicio verbal, que tiene el carácter de juicio plenario, participando de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y que admite en su seno toda clase de cuestiones, desde luego la prescripción de la acción para reclamar rentas pendientes de pago, en el que se puede alegar la compensación, cumpliendo los requisitos establecidos en el art. 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En relación con la acción de desahucio por falta de pago, que se tramita como juicio sumario de 'cognitio' restringido y prueba limitada, sin eficacia de cosa juzgada, no existe complejidad alguna. Es un hecho admitido que durante más de once años la arrendataria no ha pagado la renta, y la parte arrendadora ha planteado cuestión alguna que pueda calificarse de compleja que desborde el marco de este procedimiento.

La única cuestión que alega es que el Ayuntamiento no presentó ningún recibo de alquiler hasta el año 2008 y que los recibos presentados con posterioridad no cumplían los requisitos fiscales, cuestión que puede y debe ser examinada en el marco de este procedimiento; y así lo ha sido en la Sentencia recurrida, y volverá a serlo en esta segunda instancia al reiterar la demandada la alegación como motivo de apelación.

En relación a la acción de reclamación de rentas, la parte demandada no tenía limitado los motivos de oposición, pudiendo haber alegado la prescripción de acción, lo que no hizo, y pudo haber opuesto compensación, cumpliendo lo previsto en el artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pudiendo desde luego examinarse si las rentas reclamadas son efectivamente adeudadas; incluidas las discrepancias que las partes pueden tener sobre cual es la cuantía de la renta.

QUINTO.-El único motivo de oposición en cuanto al fondo que esgrime la arrendataria al desahucio por falta de pago es la concurrencia de una causa que justifica la falta de pago de la renta, que no se niega se ha producido, `pues hasta el 29 de septiembre de 2011 no se paga renta alguna, y en esta fecha solo la cantidad de 20.960 €, que el arrendatario imputa a las mensualidades de enero a septiembre de 2011, a razón de 2.440 €/mes.

Se alega por la arrendataria que el arrendador incurrió en 'mora accipiendi' al no presentar los recibos de renta hasta el año 2008 y posteriormente negarse a presentar las facturas de acuerdo con las disposiciones fiscales.

Debe aclararse que la mora del acreedor o 'mora accipiendi' requiere, tal y como dijo el Tribunal Supremo en sus sentencias de 30 de mayo de 1986 o 13 de mayo de 1996 , como requisitos básicos, una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor, la realización por el deudor de todo lo conducente a la ejecución de la prestación y la falta de cooperación por parte del acreedor, sin justificación alguna, al cumplimiento de la obligación.

La mora del acreedor, tiene como efecto fundamental la exclusión de la mora del deudor ( SSTS de 9 de julio de 1994 , 12 de junio de 1969 , 13 de mayo de 1996 , 21 de noviembre de 2006 ).

Recuérdese el contenido de la cláusula segunda del contrato: 'En concepto de renta, Atalaya Fernández, S.L. satisfará un canon arrendaticio de 406.000.-ptas. mensuales pro el Restaurante-Cafetería y 92.000.- ptas., mensuales por la Cafetería interior del Teatro, incluido I.V.A. y demás tributos de las distintas esferas fiscales.

La renta se abonará por meses anticipados, durante los siete primeros días de cada mes, en la Cuenta municipal número 2018- 0010-34-1120000022, sin perjuicio de que el Ayuntamiento pueda modificar este número de cuenta.

Este precio será revistado de acuerdo con el incremento del I.P.C., señalado por el Instituto Nacional de Estadística'.

Del tenor de dicha cláusula resulta, con claridad, la renta que se ha de pagar; como y cuando la arrendataria debía pagarla, dentro de los siete primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria reseñada en el contrato.

La arrendataria, no precisaba de la concurrencia de acto alguno de la arrendadora para el cumplimiento de su obligación de pago de la renta.

En ningún lugar del contrato se supedita el pago de la renta a la circunstancia de que previamente al pago el arrendador libre recibo o factura.

Cierto es que el artículo 17.4 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , aplicable a los arrendamientos de viviendas, impone al arrendador la obligación de entregar recibo del pago de la renta, 'salvo que se hubiere pactado que el pago se realice mediante procedimiento que acredite el efectivo cumplimiento de la obligación de pago por el arrendatario'. Si bien, en todo caso, la única consecuencia que establece el precepto para el caso de que el arrendador incumpla la obligación de dar recibo (prevista solo en el caso de que no se hubiera pactado el pago en forma tal que quedara constancia del mismo) es la de correr con los gastos que se originen al arrendatario para dejar constancia del pago.

En ningún caso la falta de entrega de recibo, efectuado el pago, puede justificar el incumplimiento de la obligación de pagar la renta, por cuanto que no se trata de obligaciones recíprocas.

La obligación de pago de la renta por el arrendatario es una obligación recíproca a la del arrendador de entregar la cosa objeto del contrato.

Tampoco la falta de expedición de una factura sin los requisitos fiscales puede justificar el impago de la renta. Aún en la hipótesis de entender que la arrendataria resultaba por ello perjudicada debería haber consignado la renta y efectuar la pertinente solicitud a la Agencia Tributaria.

El hecho de que la arrendataria, ni siguiera cuando al arrendador le notifica mensualmente y con acuse de recibo las mensualidades de la renta, a partir de Diciembre de 2008, haya abonado o siquiera consignado renta alguna, ni siquiera la cantidad que el 21 de agosto de 2008 reconocía adeudar a esa fecha 120.635 €, evidencia de forma incontestable que la falta de pago obedece a una voluntad consciente de no cumplir con su principal obligación arrendaticia.

SEXTO.-Error en la valoración de la prueba en cuanto al importe de la renta mensual y en la fijación de cantidad adeudada.

El Ayuntamiento demandante reclama como rentas adeudadas, una renta mensual de 2.440,11 €, que es la renta inicial (406.000.-ptas) durante el periodo de mayo de 2003 a mayo de 2008, y a partir de junio de 2008, y por periodos anuales, reclama la renta actualizada conforme al IPC.

La parte arrendataria alega que la única renta que se puede tomar en consideración por el Tribunal es la que ha sido pactada por las partes, esto es la inicial, sin actualización ninguna, y ello sobre la base de que si la arrendataria no ha aceptado la renta es un hecho controvertido que exige un pronunciamiento judicial, lo que no es posible en este procedimiento.

Es cierto que el desahucio por falta de pago no se puede fundamentar en una renta controvertida, siendo inadecuado el juicio de desahucio por falta de pago determinar la renta procedente.

Ahora bien, la acción que ahora se examina no es la de desahucio, sino la acción de reclamación de rentas debidas, en la que se ha de examinar si las rentas que reclama el arrendador están efectivamente adeudadas.

El solo hecho de que el arrendatario (que no ha pagado renta alguna durante once años de explotación del Restaurante- Cafetería del Teatro Principal) manifieste que no ha aceptado como renta la que el arrendador reclama como actualizada, no supone sin más que la renta no esté actualizada, o que sea una renta no determinada.

En el contrato ya se fijaba el criterio para la actualización de renta. Así, la cláusula segunda párrafo tercero se decía: ' Este precio será revisado deacuerdo con el incremento del IPC, señalado por el Instituto Nacional de Estadística'.

No se establece en el contrato a partir de cuando es exigible la renta actualizada, pero como garantía para el arrendatario procede aplicar lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos previsto para el arrendamiento de viviendas, siendo por ello exigible la renta actualizada al arrendatario 'a partir del mes siguiente a aquel en el que se le notifique por escrito expresando el porcentaje de la alteración'.

En el caso de autos, la parte arrendadora ha notificado anualmente cada una de las actualizaciones que reclama, sin que la demandada haya manifestado su discrepancia, lo que supone su aceptación.

Notificada la actualización de la renta por el arrendador al arrendatario, si éste no manifestó su discrepancia le será exigible a partir del mes siguiente a la notificación de la actualización.

No es cuestión controvertida que las actualizaciones de renta reclamadas han sido oportunamente notificadas al arrendador un mes antes del periodo anual al que se aplican, ni que el arrendatario no manifestó discrepancia alguna, por lo que la actualización de la renta se ha de considerar aceptada, sin que la manifestación de que no ha aceptado las rentas, ahora en el proceso, tenga validez o eficacia alguna.

Alega la arrendataria recurrente que el Ayuntamiento 'ha admitido tácitamente que el importe mensual de la renta vigente es el abonado por la arrendataria en el mes de septiembre de 2011, 21.960 € por rentas de enero a septiembre de 2011, a razón de 2.440 €/mensuales correspondiente a la recta inicial pactada, y ello sobre la base de que los Tribunales, de forma unánime, consideran que el pago de la renta por el arrendatario sin mostrar disconformidad con la cantidad reclamada por el arrendador se ha de interpretar como una aceptación tácita al importe abonado, lo que hace que posteriormente no pueda cuestionarse dicho importe. Entendemos que esta misma tesis es aplicable en el sentido inverso'.

Teniendo en cuenta que según la propia arrendataria esta cantidad se abona el 29 de septiembre de 2011, dado que la demanda iniciadora de este proceso reclamando las rentas actualizadas se presenta el 4 de octubre de 2011, es evidente que no ha existido aceptación tácita de la arrendadora.

SEPTIMO.-Repercusión del IVA.

Se opone la arrendataria a que se incluya en la condena el importe del IVA de las mensualidades pendientes de pago.

Alega que el Ayuntamiento actor ha perdido el derecho de repercusión del impuesto, porque las notificaciones de renta emitidas por el Ayuntamiento no se ajustan a las exigencias legales establecidas en el artículo 88 y sus concordantes de la Ley de IVA y el Reglamento de Facturación aprobado por Real Decreto 1496/2003; y respecto del IVA del último ejercicio, solamente se acepta, si se expide una factura que se ajusta a las exigencias legales con anterioridad a la fecha de finalización del plazo para presentación.

El Tribunal Supremo, Sala 1ª ha declarado en la Sentencia de 29 de julio de 2006 que: '...no son los Tribunales Civiles competentes para decidir tal cuestión y mucho más cuando el artículo 26-5 del Reglamento aprobado por Real Decreto de 30 de octubre de 1985 y así como la Ley de 28 de diciembre de 1992, decretan que las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del impuesto, tanto respecto a la procedencia como a su cuantía, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía contencioso-administrativa, conforme declara la sentencia de 27 de septiembre de 2000 , y en análogo sentido la de 25 de abril de 2002 que cita la de 26 de mayo de 1993 , y se refiere al supuesto en el que la persona a que se repercute el impuesto sólo está obligada a soportarlo cuando se ajuste a la normativa legal y el tema del IVA y su cuantificación pertenece a la Administración Tributaria y con repercusión en la vía contencioso- administrativa'.

En análogo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1993 declaró que no corresponde a este orden Jurisdiccional civil y sí a la Administración determinar si una persona se haya sujeta al pago de un impuesto.

Igualmente la Sentencia de 25 de abril de 2002 que dijo: '... En definitiva, decidir sobre la idoneidad de la factura, la prescripción de la repercusión a terceros y el tema de la legislación aplicable corresponde a la Administración y a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sentencia de 27 de septiembre de 2000 . Más concretamente, ha señalado la sentencia ya citada, de 3 de noviembre de 1995 , que existió abuso de jurisdicción cuando la Sala de instancia entra a conocer como es de la obligación tributaria del recurrente a satisfacer el impuesto del IVA fijando su cuantía y el tipo aplicable, cuestión de al que habrán de conocer los órganos contencioso-administrativo en caso de que se plantease contienda judicial sobre ella'.

La Sentencia de 9 de abril de 1992 estimó la competencia de la jurisdicción civil cuando la incursión en el tema del IVA es algo accesorio, pero no cuando se discute tan sólo este tema, sin accesoriedad alguna, sino como cuestión única en la alzada y ahora en casación y nada menos que la procedencia o no de a repercusión, su plazo y las condiciones de la factura, no son los Tribunales civiles los competentes para ello, muyo más cuando el art. 26.5 del Reglamento aprobado por Real Decreto 2028/1985, de 30 de octubre , establece que 'las controversias que puedan surgir con referencia a la repercusión del impuesto, tanto en cuanto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico administrativa'.

La STS de 27 de septiembre de 2000 dijo: ' Esta Sala (la 1 ª del Tribunal Supremo) estima que la competencia para decidir sobre idoneidad de la factura, la prescripción de la repercusión a terceros y la legislación aplicable corresponde a la Administración y a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa';y que por ello 'hay que concluir en el sentido de desestimar la pretensión del recurrente sin que ello naturalmente, implique declaración alguna sobre la procedencia o no del impuesto y su repercusión'..

En la cláusula segunda del contrato se dispone: En concepto de renta, Atalaya Fernández, S.L., satisfará un canon arrendaticio de 406.000.- ptas, mensuales por el Restaurante-Cafetería y 92.000.- ptas mensuales por la Cafetería interior del Teatro, incluido IVA y demás tributos de las distintas esferas fiscales'.

La claridad de la cláusula no deja lugar a dudas de que el IVA que corresponda pagar al arrendatario está incluido en la cuantía de la renta.

Si conforme a lo pactado en el contrato al arrendatario corresponde el pago del IVA, que además ya se encuentra incluido en la cuantía de la renta fijada en el contrato; y de acuerdo con la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la controversia sobre la idoneidad de la factura, y sobre la repercusión del IVA, constituye cuestión de naturaleza tributaria, que ha de resolver la Administración y en su caso los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; es claro que, en cumplimiento de lo pactado, procede el pago de la renta estipulada en el contrato, en la que se encuentra incluido el IVA, sin que la condena al pago de la renta adeudada implique declaración alguna de este Tribunal Civil sobre la procedencia del impuesto y su repercusión.

OCTAVO: RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA

El Ayuntamiento de Burgos con su recurso de apelación impugna dos de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

La parte actora impugna, en primer lugar, el descuento que hace la Sentencia recurrida de la cantidad de 39.587,16 € pagada por la Arrendataria al Ayuntamiento de Burgos por tributos.

Como motivo de oposición al descuento alega la parte actora en su recurso:

- La compensación de cantidades debía haberla alegado la demandada en el plazo de cinco días previos a la vista, según dispone el articulo 438 de la LECiv , lo que no hizo.

- En la renta sólo cabe entender incluidos los tributos que gravan el propio arrendamiento o la propia renta, y no, evidentemente, cualquier tributo que pague el arrendatario, por lo que no hay que descontar cantidad alguna.

- Los tributos descontados han sido liquidados, por el Ayuntamiento de Burgos como Administración Pública y a la demandada como sujeto pasivo, ofreciendo los recursos pertinentes en vía administrativa y contenciosa. Por ello si la demandada no estaba conforme con pagar los mismos por estar incluidos ya en la renta debía haberlos recurrido en su día en esa vía administrativa y contenciosa.

- En el mejor de los casos, solo procedería descontar el IBI, sin que sea razonable ni conforme a derecho computar y descontar, por ejemplo, el IAE o la tasa por ocupación de dominio público por la colocación de terrazas.

En la cláusula Segunda del contrato que fija la renta se dice: 'En concepto de renta, Atalaya Fernández, S.L. satisfará un canon arrendaticio de 406.000.- ptas. mensuales por el Restaurante-Cafetería y 92.000.- ptas. mensuales por la cafetería interior del Teatro, incluido I.V.A. y demás tributos de las distintas esferas fiscales'

Una interpretación acorde con lo dispuesto en el art. 1281 del Código Civil no deja lugar a dudas, de que en la renta pactada se entiende incluido el IVA y los demás tributos de las distintas esferas fiscales; y una interpretación conforme con el art. 1284 del Código Civil que dice: 'Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto',obliga a considerar que en el canon arrendaticio de 406.000 ptas, pactado como renta mensual, se incluía algún otro tributo además del IVA, pues en otro caso solo se habría reseñado el Impuesto sobre el Valor añadido.

Por aplicación del artículo 1288 del Código Civil , que dice: 'La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad',la interpretación que se haga no puede favorecer al que ha redactado con oscuridad el contrato; en este caso al Ayuntamiento, que en el pliego de Cláusulas Económicas-Administrativas que aprobó, y que sirvió de base al concurso para adjudicación del negocio, ya recogía esta cláusula en la base 2, que decía 'en la oferta económica que presentan los licitadores se entiende incluido el IVA y los demás Tributos de las distintas esferas fiscales'.

La generalidad empleada en relación a los Tributos, dado que la oscuridad no puede perjudicar a quién ninguna participación tuvo en la redacción de la cláusula, obliga a entender que el canon arrendaticio incluye los impuestos que gravan el objeto del arriendo.

Que los Tributos abonados por la arrendataria lo hayan sido al Ayuntamiento de Burgos en su condición de Administración Pública, en modo alguno justifica que el Ayuntamiento de Burgos, en su condición de parte arrendadora de un contrato privado de arrendamiento, ignore las cláusulas suscritas al reclamar las rentas pendientes de pago.

Precisamente a la cantidad reclamada como rentas adeudadas se ha opuesto el demandado al considerar que se le estaba reclamando más cantidad de la debida, por cuanto el Ayuntamiento demandado no había descontado los importes de los Tributos abonados al propio Ayuntamiento, y que conforme al Contrato entiende estaban incluidos en la renta pactada.

En este sentido el acierto de la Sentencia recurrida al considerar inaplicable la normativa sobre compensación alegada por la parte actora ( art. 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) como infringida; por cuanto no se ha solicitado por la deudora la compensación de crédito alguno sino que se ha alegado la incorrecta cuantificación por la parte actora del importe adeudado por rentas debidas.

Queda por determinar si los Tributos que se han de considerar incluidos, además del IVA, en el importe de la renta pactada son los cuatro señalados por la parte demandada, o solo alguno de ellos.

Tanto el IBI como las Tasas de Basuras, son impuestos que a tenor de lo establecido en el art. 20 LAU habitualmente en los contratos de arrendamiento de vivienda se pacta que sean de cargo del arrendatario.

El IBI, Tributo local, directo, que grava la titularidad de los derechos sobre bienes inmueble, por disponerlo el art. 63-2 Ley Reguladora de las Haciendas Locales , los Ayuntamientos pueden repercutirlos a los que hagan uso mediante contraprestación de sus bienes dominicales o patrimoniales.

Tratándose de un impuesto que, precisamente por razón del contrato de arrendamiento, puede el Ayuntamiento repercutir al arrendatario, el hecho que el propio contrato disponga que los tributos están incluidos en el canon arrendaticio pactado no permite otra interpretación que entender incluido este Tributo en la Renta.

La tasa de basuras es otro impuesto de los que al amparo del art. 20 LAU habitualmente se pacta su pago por el arrendatario.

Constituyendo el hecho imponible de este Tributo la prestación del Servicio público de Recogida de Basuras, del que resulta beneficiario el usuario del inmueble, uso que es precisamente lo que se cede al arrendatario, entre otras cosas en el presente contrato de arrendamiento, también debe entenderse tributo incluido en la renta.

El impuesto sobre Actividades Económicas, IAE, es un tributo local directo que grava el ejercicio en territorio nacional de la actividad empresarial, profesional o artística. No es un impuesto que grava el concreto ejercicio del negocio de hostelería objeto del arrendamiento, sino el ejercicio de la actividad de hostelería por el arrendatario. No se considera Tributo incluido en la Renta.

Tampoco la tasa por ocupación de la vía pública por las terrazas, tasa que no es consecuencia directa del contrato de arrendamiento, pues en el contrato no se contemplaba el uso de terrazas, sino de la solicitud posterior de la arrendataria para colocar terrazas.

Procede, por tanto, descontar del importe de las rentas reclamadas, el importe del IBI y de las Tasas de Basuras abonadas, fijadas por el Ayuntamiento en su recurso en la cantidad de 17.591.64 €, sin que esta cantidad haya sido cuestionada por la demandada.

NOVENO.-Intereses.

La parte actora impugna el pronunciamiento de la Sentencia recurrida que solo acuerda el pago de los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la fecha de Sentencia, rechazando la pretensión de condena al pago de la cantidad de 29780,22 €, en concepto de intereses devengados a partir de la fecha de reclamación extrajudicial, Mayo de 2008, respecto de las rentas de Mayo de 2003 a Mayo de 2008 adeudadas, y respecto de las restantes reclamadas a partir de la fecha en que se reclaman a la demandada conforme a la liquidación realizada en el Anexo I de la demanda (folios 11 a 13).

Ciertamente no se ha reconocido ni por la Sentencia de primera instancia ni por la Sentencia que resuelve el presente recurso de apelación el importe total reclamado.

No obstante no se puede ignorar que el descuento ha sido mínimo, no llega al 10% de la cantidad reclamada.

Pero es que además no se puede ignorar la entidad de la cifra adeudada, más de 220.000 €, de los cuales la parte demandada ya reconocía adeudar 120.000 € en Mayo de 2008; no obstante no paga cantidad alguna.

No puede olvidarse tampoco que la obligación de pago de la arrendataria estaba perfectamente definida en el contrato dentro de los 7 primeros días de cada mes.

De la renta devengada durante los 11 años transcurridos, desde el inicio del contrato hasta la interposición de la demanda, por el arrendamiento Restaurante-Cafetería que ascendía a más de 450.000 € (aunque en este pleito solo se reclamaban 299.000 € por haber prescrito la acción para reclamar las rentas devengadas hasta Mayo de 2003), la arrendataria tan solo ha pagado la cantidad de 21.960 € en Septiembre de 2011, pocos días antes de la presentación de la demanda iniciadora de este proceso.

Si no se ha accedido a la cantidad íntegra reclamada ha sido porque el Ayuntamiento había cobrado tributos por importe de 17.591 €, cuyo importe ya estaba incluido en la renta del arrendamiento.

Siendo indiscutible la preexistencia de la deuda, por más que la cuantificación final no coincida exactamente con la estimada por el demandante, en una cuantía mínima, por no haber descontado del importe reclamado, el importe de Tributos pagados, que conforme a lo estipulado en el contrato estaban incluidos en la renta pactada, los principios de buena fe contractual y de equilibrio de las prestaciones, no impiden el reconocimiento de intereses de demora desde la fecha de reclamación de la deuda de conformidad a la doctrina actual del Tribunal Supremo sobre intereses moratorios.

Hasta mediados de los noventa la doctrina del Tribunal Supremo fue muy estricta a la hora de admitir el devengo de intereses si el crédito reconocido en la Sentencia era inferior al reclamado en la demanda. A partir de la Sentencia de 19 de Junio de 1995 , y 2 de Abril de 1997 se inicio un giro jurisprudencial que la Sentencia de 13 de Octubre de 1997 dio por definitivamente consolidado, consistente en reconocer el derecho del demandante a los intereses moratorios aunque la Sentencia diera menos de lo pedido en la demanda. Esta nueva línea se mantiene en Sentencia posteriores, así entre otras 25 de Febrero de 2000 , 8 de Noviembre de 2000 , 10 de Abril de 2001 .

En la Sentencia de 20 de Julio de 1995 se decía: 'Eltradicional principio 'in illiquidis non fit mora' exige, en los actuales tiempos, un adecuado replanteamiento en sus efectos, mitigando la rigidez y automatismo de su aplicación indiscriminada a todos los supuestos de no coincidencia de la cantidad que se demanda con la que se otorga la sentencia, en cuanto esta no viene a constituir un derecho que se impone a los litigantes, sino a declarar derechos que asistían al acreedor y que solo se concreta en su extensión cuantitativa, existiendo ya tal derecho. El acreedor no debe cargar con el detrimento patrimonial, de no reconocerle los intereses correspondientes respeto a aquellas cantidades que integraban su haber como debitadas y acreditadas'.

En la Sentencia de 6 de Octubre de 2006 como recuerda la Sentencia de 4 de Diciembre de 2007 se dice: ' Tampoco infringe la sentencia el articulo 1108 CC y en concreto el principio 'in liquidis non fit mora' relativo a la concesión de intereses legales desde la interpelación judicial, puesto que la condena lo ha sido por menor importe del reclamado. Dice la sentencia de 6 de octubre 2006 : 'No obstante, la primitiva rigidez que se atribuía a la regla 'in illiquidis non fit mora', como recuerda la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre 2005 , ha sido mitigada, y la sentencia de 19 de junio inició un giro jurisprudencial que la de 13 de octubre de 1997 da por consolidado consistente en reconocer el derecho del demandante a obtener el pago de intereses moratorios aunque la sentencia concha menos de lo pedido en la demanda. Se justifica tal solución, seguida por otras sentencias posteriores como las de 25 de febrero , 8 de noviembre de 2000 y 10 de abril de 2001 , hasta las de 5 y 15 de abril de 2005, en los principios de buena fe contractual y equivalencia de las prestaciones, asíi como la consideración de la preexistencia del crédito reclamado aunque su cuantificación final no coincida exactamente con la estimada por el demandante'.

La sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo sino que opera con carácter meramente declarativo, por cuanto que lo que hace no es sino declarar un derecho a recibir la cantidad que con anterioridad a la resolución judicial ya pertenecía y debía serle atribuida al acreedor, por lo que la completa satisfacción de los derechos del acreedor, exige que se le abonen los intereses de los suma adeudada, aún cuando sea menor a la por el reclamada desde el momento en que se procedió a su reclamación extrajudicial.

Que proceda el pago de intereses desde la fecha en que las rentas devengadas fueron reclamadas, no conlleva el pago de la totalidad cantidad reclamada por el concepto de intereses 29.780,22 €; pues esta resulta de una liquidación de intereses practicada sin deducir los pagos por tributos ya abonados por el arrendatario,

Procederá por ello la práctica de nueva liquidación de intereses tomando como base la acompañada a la demanda, si bien deduciendo el importe de los tributos que deberán ser descontados, tomando como fecha de descuento el de su abono, deduciendo su importe de la mensualidad devengada inmediatamente después de su abono.

DECIMO.-La estimación del recurso de apelación de la parte actora conlleva que no se haga imposición de las costas derivadas de su recurso.

La desestimación del recurso de apelación de la parte demandada determina la condena a esta parte al pago de las costas derivadas de su recurso.

En ambos casos por aplicación del art. 398 LEC en relación con el art. 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la demandada Atalaya Fernández S.L. contra la Sentencia de fecha 16 de Diciembre de 2011 , aclarada por Auto de fecha 20 de diciembre de 2011, dictada por la Ilma. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, imponiendo a la parte demandada las costas derivadas de su recurso.

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte actora Ayuntamiento de Burgos, contra la Sentencia reseñada que se revoca solo en el sentido de fijar en 229.680,44 € la cantidad que la mercantil ATALAYA FERNÁNDEZ, S.L., debe abonar al Ayuntamiento de Burgos en concepto de rentas adeudadas en lugar de la cantidad de 207.684,75 € fijada por la Sentencia recurrida; mas los intereses moratorios devengados por las rentas impagadas desde la fecha de su reclamación extrajudicial de conformidad con lo establecido en el Fundamento de Derecho Noven ode esta resolución, intereses que serán los del art. 576 de la L.E.C . desde la fecha de la Sentencia recurrida por la cantidad reconocida en la misma, y para el exceso reconocido en esta sentencia, desde su fecha, manteniendo los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida. No se hace imposición de las costas derivadas del recurso de apelación de la parte actora.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir por la parte demandada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.