Sentencia CIVIL Nº 440/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 689/2018 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00440/2019

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA

Teléfono:941 296484/486/487 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: E03

N.I.G.26089 42 1 2018 0000782

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000689 /2018

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000150 /2018

Recurrente: KUTXABANK, S.A.

Procurador: REBECA SANTANA SOMOVILLA

Abogado:

Recurrido: Maximiliano

Procurador: VIRGINIA SOLAS ORTEGA

Abogado: JORGE JULIO EZQUERRO SOLAS

SENTENCIA Nº 440 DE 2019

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DON RICARDO MORENO GARCIA

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 150/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº689/2018; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑACARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de junio de 2018 , se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece:

'Que estimando la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña Virginia Solas Ortega, en nombre y representación de don Maximiliano, frente a la mercantil Kutxabank, S.A.,

1.-Se declara la nulidad de las cláusulas 4.2.b (comisión por posición deudora) y quinta (gastos) de la escritura de 19 de abril de 2006 suscrita por las partes, en los términos señalados en esta resolución.

2.-Se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y abstenerse de aplicarla en el futuro, se mantiene el contrato en el resto de sus cláusulas y estipulaciones.

3.-Se condena a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad total de 537,69 euros como consecuencia de dicha declaración de nulidad, importe que se verá incrementado en los intereses previstos en los arts. 1.303 , 1.108 CC y 576 de la LEC .

Con imposición a la demandada de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 24 de octubre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la demandada, Kutxabank S.A. la sentencia de primera instancia, cuyo fallo es del tenor que en el antecedente de hecho primero de la presente consta, solicitando, conforme literalmente se expresa en el escrito de formulación del recurso, se 'dicte sentencia que revoque la de instancia, desestimando la pretensión de la actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario objeto de esta litis, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes'.

En la demanda instauradora de la litis y en relación con el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes y elevado a escritura pública en fecha 19 de abril de 2016 (folios 12 a 26 de los autos) se solicita ' 1.- Declare la nulidad, por abusivas, de las CLÁUSULAS CUARTA.4.2.b y QUINTA de la escritura otorgada ante el Notario de Logroño (Sr. García- Jalón de la Lama) bajo el nº 1.981/2006 de su protocolo, condenando a 'KUTXABANK, S.A.' a dejarlas sin aplicación y /o a suprimirlas, a estar y pasar por ello.

2.- Condene a 'KUTXABANK, S.A' a abonar a D. Maximiliano la cantidad de 537,69 € (gastos del Registro, el 50% del Notario y el 50% de la gestoría), más sus respectivos intereses legales desde que se pagaron los respectivos gastos ( SSAP La Rioja de 31 de octubre de 2017; nº 177, F.D 8º).

3.- Condene en costas a la demandada.'

El contenido de las cláusulas cuya nulidad se insta en la demanda es el siguiente: '4.2.b).- Comisión por reclamación de posiciones deudores.- Asimismo se satisfará por la parte prestataria una comisión única en concepto de gestión de cobro de una posición deudora vencida en cada ocasión que se produzca, y siempre que no haya sido repuesta en el plazo máximo de siete días a partir de la comunicación previa por escrito de la entidad.

Esta comisión se liquidará, en cada ocasión en la que resulte exigible, por el importe que para la misma esté vigente en dicho momento en el Folleto de Tarifas de la Entidad. El importe máximo que por dicha comisión podrá percibirse por la entidad será de VEINTE EUROS (20 €).'... 'QUINTA.- GASTOS.- Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos ocasionados por la tasación de la finca hipotecada, su conservación y el seguro de daños; los gastos notariales y registrales, impuestos, gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad y Oficinas Liquidadoras por este préstamo, tanto los ocasionados por su otorgamiento como por su subsanación, modificación o cancelación, y todos los derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago.

Son igualmente de cuenta del prestatario los gastos de los documentos complementarios que se precisen e impuestos de toda clase que hoy o que en lo sucesivo graven el capital e intereses de esta clase de contratos, aún cunado por Ley se impusieran directamente al prestamista, quien en tal caso tendrá derecho a exigir el prestatario el reintegro de lo que hubiera satisfecho.'

En el escrito de contestación a la demanda presentado por la representación de Kutxabank S. A., se expresa: ' Se allana mi mandante a la siguiente petición de la parte demandante:

1. La relativa a la nulidad de cláusula Quinta de la escritura del préstamo hipotecario objeto de autos, en la que se estableció que todos los gastos e impuestos, derivados del otorgamiento de la escritura serían a cargo de la parte prestataria.

Se allana mi mandante a la petición de nulidad de esa estipulación, dada su redacción genérica y omnicomprensiva, a la vista de la doctrina contenida en sentencia 705/2015 del Tribunal Supremo del 23/12/2015 sobre ese tipo de cláusulas.

El allanamiento se refiere exclusivamente a la nulidad de la cláusula, pero no a los efectos de esa nulidad, por lo que como se indicará más adelante BBK (KUTXABANK S.A) se opone al reintegro a la parte demandante de las cantidades que pagó en concepto de gastos e impuestos, devengados por el otorgamiento de la escritura notarial y por su inscripción en el registro de la propiedad.'(No se reclama en la demanda reintegro por impuesto alguno, a pesar de lo cual son reiteradas las alusiones a impuestos y concretamente al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados). Concluye el escrito de contestación a la demanda en súplica de que 'se dicte Sentencia en la que se tenga a mi mandante.

-por allanada a la petición referida a la nulidad de la cláusula alegada en la primera parte de esta contestación.

-por opuesta a la petición de nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras y, al reintegro a la parte demandante de las cantidades abonadas por los gastos e Impuestos, devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario; petición que deberá ser desestimada.

-SUBSIDIARIAMENTE, en el caso, de que se declarase la nulidad del pacto en virtud del cual los prestatarios asumieron el pago del impuesto y de los gastos derivados del otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario, y de que alguno de esos gastos hubiera debido ser asumido por la entidad prestamista, la acción de reclamación de esos gastos -como pagos indebidos o como indemnización por un enriquecimiento injusto- estaría prescrita. Conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 42/2015, en relación con el artículo 1964 del Código Civil, esa acción tendría un plazo de prescripción de 15 años, a contar desde que el demandante efectuó los pagos.'

Como se expresa en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de primera instancia: 'la parte demandada se allana a la declaración de abusividad de la cláusula de gastos'.

Alega la recurrente en la que enumera como primera de las alegaciones de su recurso: 'Esta parte no niega la naturaleza de condición general de la contratación de la estipulación quinta del contrato que nos ocupa, en la que establecieron los gastos a cargo de la parte prestataria.

Por ello, dada su redacción genérica y omnicomprensiva de todo posible gasto que pudiera devengar la operación crediticia, y a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de 23 de diciembre de 2015, mi representada se allanó a la declaración de nulidad de dicha cláusula.

Pero admitido esto, consideramos que el expreso acuerdo alcanzado entre la entidad prestamista y el prestatario, en virtud del cual este último asumió el pago de los gastos notariales, registrales y de gestoría devengados por el otorgamiento de la escritura en la que se formalizó el préstamo hipotecario y por su inscripción en el registro de la propiedad, es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, no existiendo ningún fundamento para que se condene a kutxabank a hacerse cargo de los mismos.

Se trata de un pacto que respeta los límites de la autonomía de la voluntad que establece el art. 1255 del CC, reúne todos los requisitos que fija el art. 1.261 del CC para su validez y, en consecuencia, conforme a lo dispuesto en el art. 1.091 del CC, 'tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumpliese al tenor de los mismos'. (Pacta sunt servanda).

La existencia de ese pacto no ha sido cuestiona por el demandante, es un hecho notorio que ese pacto ha sido habitual en la generalidad de las operaciones de financiación hipotecaria, y en todo caso debe presumirse su existencia del pago voluntario efectuado por el demandante al notario, al registrador y a la gestoría, sin reclamación alguna a mi mandante, y habiendo autorizado antes del otorgamiento de la escritura la realización de la correspondiente provisión de fondos.'

Pues bien, este Tribunal ya se ha pronunciado con anterioridad sobre idéntica alegación formulada por la misma demandada-apelante. Y, así en sentencia nº 218/2018, de 22 de junio, se expresa: 'La recurrente KUTXABANK, S.A. comienza su recurso invocando lo que denomina un pacto expreso previo, el cual supuestamente habría concertado con el prestatario antes del contrato, tras una negociación individual. De hecho, la parte demandada, a pesar de su allanamiento a la declaración de la nulidad de la cláusula quinta, se opone a que se produzcan los efectos inherentes a dicha declaración basándose en buena medida en ese pretendido pacto expreso previo. Defiende que si bien es cierto que la cláusula es nula, los gastos satisfechos por la parte prestataria no responden a su aplicación, sino que en realidad obedecen a la existencia de este pacto expreso previo.

2.- Sin embargo, ninguna prueba ha venido a acreditar la existencia del pretendido acuerdo previo. No lo son, desde luego, los documentos que se aportan con la demanda, únicos que invoca el recurso, y que no patentizan ningún pacto, acuerdo, ni convenio, mucho menos que el mismo haya sido fruto de una negociación individual con el consumidor, y no predispuesto por el Banco.' ... 'y los documentos aportados con la demanda solo consisten en la escritura pública de préstamo y la justificación de pago por la actora de los gastos que reclamaba en la demanda, pero desde luego esos documentos no evidencian ese ignoto pacto al que se refiere el apelante, y del que no hay indicio alguno. Por su parte, la demandada no ha aportado ningún documento del que resulte el pretendido pacto, pues con la contestación a la demanda solo se ha aportado como documento el poder para pleitos y nada más. Esto ciertamente no deja de extrañar, pues si se está alegando por la demandada la existencia del pretendido pacto, lo natural habría sido que hubiera tratado de probarlo documentalmente, pero resulta que no ha sido así. La alegación de la demandada se halla por lo tanto ayuna de soporte probatorio, y debe desestimarse....'

En todo caso, como expresa la sentencia de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa nº 421/2018, de 24 de julio, 'al ser un hecho (pacto expreso y previo a la escritura de préstamo) de naturaleza extintiva, impeditiva o enervadora de la pretensión de la parte demandante, correspondía a Kutxabank la acreditación de tal extremo, de conformidad al artículo 217.3 de la LEC' y 'Kutxabank no ha acreditado la realidad del concreto pacto contractual alegado concertado con pleno conocimiento de sus consecuencias y producto de una negociación individual con los prestatarios'.

Conforme a lo expuesto ha de rechazarse la alegación de existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario.

SEGUNDO.-Frente al pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de la cláusula 4.2.b del contrato de préstamo hipotecario relativo a la 'comisión por reclamación de posiciones deudoras', aunque ninguna solicitud incluye en el suplico el escrituo de recurso, alega la recurrente que el préstamo que incluye dicha cláusula 'fue firmado por la parte demandante de forma libre, voluntaria, sin que existiera ningún vicio de consentimiento, de manera que la misma es totalmente válida'.

Tampoco este motivo de recurso puede ser estimado.

Como señala la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra nº 503/2019, de 23 de septiembre, 'Respecto a la comisión por reclamación por posiciones deudoras, en resoluciones anteriores hemos entendido que incumple con los requisitos de la normativa especial. Es cierto que la cláusula se reere a una eventual situación futura, que depende de la voluntad del consumidor, de su propia iniciativa, por lo que no presenta un efecto automático, ni condicionado a la suscripción del préstamo. Pero duplica conceptos indemnizatorios, al solaparse con los intereses de demora y no resulta evidente que responda a servicios que efectivamente tendrá que prestar el banco. Así, las sentencias de esta sección de 21.6.19 y 28.6.19, por citar las más recientes. En la última de las mencionadas armamos que:

'Así, en la sentencia de esta Sección, de fecha 15/12/2017 (rollo de apelación núm.672/2017 ), con cita de la SAP Alicante, Sección 8ª, de fecha 15/7/2016 , se vienen a recoger las reexiones del Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009 en torno a las comisiones bancarias y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes. Y, particularmente, por lo que se reere a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, se indica lo siguiente:

Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dicultad de las entidades de determinar a priori, y de justicar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que:-su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justicado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador)-es única en la reclamación de un mismo saldo.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...) solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.' .

Es evidente que tales indicaciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas. Pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes ya que la buena práctica bancaria tal cual se describe está vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular.

Es por ello que cuando la cláusula ja la imposición de un precio jo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se reere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se reere el art. 82-1 TRLGCU que es un décit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato.'

Y en la sentencia de esta Sección, de fecha 31/3/2016 (rollo de apelación núm.758/2015), con cita de resoluciones de otra AP, se viene a señalar que:

'En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se reeje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota ja a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se reere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar un requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar.

Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora'.

En similares términos la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ourense nº 357/2019, de 30 de septiembre, expresa 'En cuanto a la declaración de nulidad por reclamación de posiciones deudoras, procede mantener la resolución adoptada en la instancia que sigue el criterio mayoritario mantenido por las audiencias provinciales, al establecer, 'cuando la cláusula ja la imposición de un precio jo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se reere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se reere el art. 82-1 TRLGCU que es un décit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato'. Y en la sentencia de esta Sección, de fecha 31/3/2016 (rollo de apelación núm.758/2015) 'En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se reeje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota ja a abonar por el solo hecho de recibir

una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se reere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar un requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar. Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora'. Por lo que procede compartir la decisión del Juzgador de instancia de declarar la nulidad, por abusiva, de la indicada cláusula.' Y, finamente, sobre la misma cuestión reseñamos la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca nº 437/2019, de 16 de septiembre, asumiendo íntegramente las consideraciones que expone en su fundamento de derecho décimo con el siguiente contenido: 'Por lo que se reere a la comisión por reclamación de posiciones deudoras hemos de indicar que procede desestimar el recurso de apelación también en este punto y conrmar la sentencia apelada , toda vez que no se ha probado el coste especíco para la entidad que le supone la reclamación de posiciones deudoras al aquí demandante, pues tales posiciones deudoras no se han producido. Ciertamente la verdadera nalidad de esta estipulación, no es sino engrosar injusticadamente el importe de la deuda contraída por el prestatario, como consecuencia de la operación de nanciación. Ello sea dicho en atención, a la doctrina de la Sala de lo Civil, Sentencia Pleno de 23 de enero de 2019, sobre la comisión de apertura, en la que tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso, tanto la nacional y de la Unión Europea, la Sala considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad nanciera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio, como la comisión de apertura, deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cual será el coste efectivo del préstamo. Entre otros razonamientos la sentencia textualmente resuelve lo siguiente a propósito de esa cláusula litigiosa ' La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio

de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad nanciera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

59. Ello justica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad nanciera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura. La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad nanciera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto. El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad nanciera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia congura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo. Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

60. 'La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no reere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y

del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión delpréstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio especíco distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo'No puede exigirse que la entidad bancaria, para justicar el cobro de esa parte del precio, haya de probar en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones, que la mayoría son exigibles tanto por las normas sobre solvencia bancaria, como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y en todo caso la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo'.

61. En atención a dicha doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia Pleno de 23 de enero de 2019, de directa aplicación al caso enjuiciado, no cabe sino desestimar las alegaciones de la apelante y conrmar el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras y la condena al banco a restituir su importe, pues como señala nuestro TS en dicha sentencia del Pleno, en las restantes comisiones, como la comisión por reclamación de posiciones deudoras que es objeto de juicio, y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos se exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio especíco distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'. De modo que el principio de 'realidad del servicio remunerado' exige en el caso de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, para justicar su cobro que la entidad pruebe la existencia de esas actuaciones, prueba aquí inexistente, pues tales posiciones deudoras no se han producido. Sin que podamos armar que la mayor parte de las actuaciones que lleva consigo tal reclamación de posiciones deudoras sean imprescindibles para la concesión del préstamo. Sino sólo para determinados casos o préstamos concretos en los que el deudor no devuelva la cantidad entregada en los plazos pactados, lo que aquí no ha sucedido.'

TERCERO.-Respecto a los gastos de Notaría, Registro de Propiedad y gestoría ( también alude al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, sobre el que ni la demanda, incluye pretensión alguna ni, por tanto, se pronuncia la sentencia), alega la demandada- apelante que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario, que requiere o es interesado en la prestación de los servicios de Notario, que debe cumplir con la obligación de constituir la hipoteca ofrecida en la garantía del préstamo, hipoteca que debe inscribirse en el Registro de la Propiedad, y que necesitaba los servicios de Notario Registrador y Gestoría, por lo que como principal interesado en la operación debe asumir los gastos generados por la intervención de dichos profesionales, Además, alega la parte recurrente que el derecho comunitario prevé la asunción por el prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios invocando la Directiva 17/2014.

Reproduciendo el criterio de la Sala expuesto en numerosas resoluciones sobre la misma alegación, hemos de expresar que ad.ex. en sentencia nº 182/2019, de 8 de abril, exponemos: 'SEXTO: Alega la parte apelante que los gastos notariales deben ser asumidos por el prestatario, alegación que no comparte la Sala, estimando correcta la atribución que realiza la sentencia de instancia de dichos gastos por mitad.

Al respecto, como razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 27 de febrero de 2019 : 'Como ya hemos explicado antes, la consecuencia de la declaración de nulidad de una cláusula por su abusividad, es que debe tenérsela por no puesta, según reiterada doctrina del TJUE, de ociosa cita.

Si la cláusula la tenemos por no puesta, el pago de estos gastos notariales endrá regido entonces por las normas que lo disciplinan. Se trata ahora de analizar esta normativa.

3.- En cuanto a los gastos notariales, esta Sala, en numerosas sentencias y con extensos razonamientos, con base en el artículo 63 del Reglamento del Notariado y lo dispuesto en el en el Anexo II, norma Sexta del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, ha venido sosteniendo un criterio uniforme, que podemos resumir así:

'Los prestatarios por un lado y el prestamista por otro, deben de pagar por mitad los gastos notariales en cuanto que ambas partes fueron requirentes de la intervención del notario, criterio este que el Arancel notarial ja como regla principal para determinar quién debe de correr con los gastos.

A mayor abundamiento, en la hipótesis de que no hubiera constado quienes fueron los requirentes del Notario, la aplicación del criterio subsidiario prevenido en el arancel para determinar quién debe de correr con estos gastos, conforme al cual debe de pagar el interesado, arrojaría la misma solución; pues tanto la parte prestataria como la prestamista deben de reputarse interesados en ese otorgamiento.'

4.- Las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 44/19 , núm. 46/19 , núm. 47/19 , núm. 48/19 y núm. 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2019 , ha venido a establecer una doctrina que viene a ser coincidente con el criterio, ya expuesto, que mantenía esta Audiencia Provincial.

Así por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 47/2019 de 23 de enero de 2019 ROJ: STS 103/2019 - ECLI:ES:TS:2019:103 razona así:

'En lo que respecta a los gastos de notaría , el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos - préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo , por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y scales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo -, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modicación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modicación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'

5.- Como vemos, el único matiz a la distribución por mitad que establece el Tribunal Supremo es, por un lado, la escritura pública de cancelación ( que no es nuestro caso) y por otro, los gastos correspondientes a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario ( que en nuestro caso no consta a instancia de quien se solicitaron).

Por consiguiente en nuestro caso la distribución de gastos notariales, siguiendo la doctrina expuesta, debe ser al 50%. Y como quiera que consta probado que los gastos notariales los pagó en su totalidad la parte demandante, es correcta la solución otorgada por la sentencia recurrida, que condena al banco al pago del 50% de dichos gastos'.

En este sentido ha resuelto la sentencia de instancia que condena a la entidad bancaria a pagar a la demandante la mitad de los gastos notariales que ésta reclamaba en su totalidad, pronunciamiento que debe ser mantenido en esta alzada.

SEPTIMO: Alega la parte apelante la improcedencia de la devolución de los gastos registrales, alegación que debe ser desestimada.

Son de plena aplicación al presente caso los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 22 de febrero de 2019 :

' 2.- . Al ser nula la cláusula que impuso al prestatario el pago de estos gastos registrales , ha de tenerse por no puesta; se trata ahora de determinar conforme a la normativa aplicable quién debe de afrontar dichos gastos.

Esta Sala, en numerosísimas resoluciones, ha expuesto reiteradamente el siguiente criterio:

' La norma a la que debemos acudir no es otra que el Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. Dicha norma dispone en el Anexo II, norma Octava:'1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certicaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Por otro lado, el artículo 6 de la Ley Hipotecaria establece que 'la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho' .

Pues bien, no cabe ninguna duda de que la hipoteca se inscribe a favor del Banco, que es a favor de quien se constituye el derecho real de garantía, y quien lo adquiere .

Por lo tanto, es meridiano que conforme a las reglas expuestas, es el Banco quien debe abonar los derechos de registro, por lo que el recurso se desestima en este punto.

El argumento relacionado con quién tiene interés en el registro, o quién tiene interés en obtener la nanciación, o quién solicitó en el Registro de la Propiedad materialmente la inscripción, es en este caso irrelevante. Por esa razón carece de sentido la invocación de la doctrina de la carga probatoria. A diferencia del Arancel notarial, que como hemos visto en el fundamento de derecho anterior, sí hacía referencia -si bien de forma subsidiaria- como criterio de imputación de pagos al interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla este criterio ni una regla semejante a la hora de establecer quién debe pagar esos gastos, sino que por el contrario los imputa objetivamente a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Ese es el banco y no ningún otro.

Como quiera que la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúa siempre a favor del Banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, por lo que fue correcta la decisión de la sentencia apelada de condenar al prestamista a pagar a la parte actora prestataria los gastos registrales que éste haya acreditado haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula .'

Por lo tanto, con base en este criterio, el motivo deber ser desestimado, pues el banco debe de pagar los gastos de Registro de la Propiedad. .

3.- Pero es que además, la reciente doctrina Jurisprudencial que ha establecido el Tribunal Supremo sobre esta cuestión en las Sentencias del Tribunal Supremo 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/2019, de 23 de enero de 2019 sobre gastos del Registro de la Propiedad establece lo siguiente:

'1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.'

Por lo tanto, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, que coincide con la de esta Sala, llegamos a la misma e inexorable resultado, a saber, que el motivo debe desestimarse porque el banco debe de pagar el 100% de los gastos registrales reclamados en esta 'litis'.

OCTAVO: En cuanto a los gastos de gestoría, como se razona en la citada sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 22 de febrero de 2019 :

'1.- El banco considera que los gastos de la gestoría debe de pagarlos al 100% el prestatario porque entiende que es el interesado en su contratación.

Pero tampoco es ese el criterio de esta Sala, y lo que es más importante, tampoco es eso lo que establece la doctrina del Tribunal Supremo.

2.- El criterio que esta Sala seguía hasta ahora distinguía tres posibles supuestos:

a) Si está probado que los servicios de la gestoría fueron solicitados y contratados por una de las partes, dicha parte debe abonarlas en su totalidad. Si se ha probado que una de las partes eligió la gestoría e impuso a la otra esa gestoría concreta, ello presume que fue dicha parte en exclusiva quien encargó esos servicios y debe pagarlos.

b) Si está probado que los servicios de la gestoría fueron solicitados y contratados por las dos partes de mutuo acuerdo, entonces deben de pagarlos las dos partes al 50%.

c) Si no se ha probado que alguna de las partes impusiera a otra la gestoría, o no se ha probado cuál de las dos partes contrató los servicios de la gestoría y encargó a esta su intervención, en tal caso esos gastos deben ser afrontados al 50% por cada una de las partes (esta última solución es acogida, por ejemplo, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia sección 1 de 19 de octubre de 2017 , por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias sección 4 de 25 de octubre de 2017 y por la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña sección 4 del 18 de octubre de 2017 , entre otras).

3.- En nuestro caso, conforme a este criterio, la distribución de gastos sería por mitad y el recurso no sería estimado

4.- Pero es que en todo caso, el criterio expuesto debe ser adaptado a la reciente doctrina Jurisprudencial que ha establecido el Tribunal Supremo sobre esta cuestión en las Sentencias del Tribunal Supremo 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/2019, de 23 de enero de 2019 .

El Tribunal Supremo ha establecido:

'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensicación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o benecio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad .'

Aplicando el criterio seguido por el Tribunal Supremo, es claro que los gastos de gestoría siempre deben dividirse por mitad sin mayor matización, por lo que el recurso se desestima también en este extremo.'

Por tanto, también este motivo de recurso ha de ser rechazado.

CUARTO.-Impugna la parte apelante la imposición de intereses desde el abono, pretendiendo inaplicable el artículo 1303 del Código Civil señalando que Kutxabank no recibió cantidad alguna del demandante por los gastos de la operación crediticia y, por tanto, según la recurrente nada tiene que restituir.

Sobre idéntica alegación efectuada por la misma recurrente expone este Tribunal en sentencia nº 182/2019, de 8 de abril: 'En cuanto a que los pagos han sido recibidos por terceros, y no por la entidad bancaria, debe estarse a la reciente doctrina del Tribunal Supremo, que en su sentencia 44/2019, de 23 de enero, de Pleno, dice:

'5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva .

6.- No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva . En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt :

'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva , concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva '.

7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva , desplazó al consumidor. Así lo hemos declarado en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre '.

Como expresa esta Audiencia en sentencia nº 332/2019, de 5 de septiembre, 'El Tribunal Supremo ha venido a establecer jurisprudencia sobre esta materia y lo ha hecho en el mismo sentido que venía pronunciándose reiteradamente esta Audiencia Provincial.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 725/2018, de 19 de diciembre ha razonado acerca de cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. El Pleno de la Sala considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos y el motivo se rechaza'. En los mismos términos la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja nº 334/2019, de 5 de septiembre.

Sobre la misma cuestión la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 1735/2019, de 4 de octubre, expone 'Debemos sin embargo conrmar la imposición de los intereses legales desde el pago de los gastos asumidos. En sentido, la cuestión relativa a la imposición de los intereses en caso de condena al reintegro de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula de gastos, ha sido resuelta por la STS de 19 de diciembre de 2018 , que ha resuelto la procedencia de su aplicación desde el momento en el que se abonaron dichos gastos por el prestatario y ello con independencia del retraso o no en la reclamación. Así, la referida STS establece:

'Aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calicación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el benecio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneciado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla especíca de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Conforme a las consideraciones expuestas, que expresan el criterio del Tribunal reiteradamente expresado al respecto, el recurso también en este extremo ha de ser rechazado.

QUINTO.-Finalmente, impugna la demandada-apelante el pronunciamiento de la sentencia que le impone las costas, alegando que, conforme al artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación parcial de la demanda conlleva la no imposición de costas, y, también que el caso 'presente claras dudas de derecho, por lo que en virtud de lo establecido en el art. 394.1 de la LEC tampoco debería haber sido condenada... al pago de las costas', exponiendo que la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre, no se pronunció sobre la nulidad de las cláusulas en un caso concreto, porque resolvía una acción colectiva, ni sobre el modo en que las partes deberían repartirse los gastos derivados del otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario, y señalando 'la ausencia de una jurisprudencia clara sobre esta cuestión'.

La contraparte opone que procede la imposición de costas a la demandada al estimarse sustancialmente las pretensiones de la parte actora.

Pues bien, en el caso que nos ocupa se pretendió y obtuvo la declaración de nulidad de dos de las cláusulas del contrato del préstamo hipotecario concertado entre las partes, la que establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras y la que impone los gastos a la parte prestataria, pero en cuanto a esta la pretensión solo tiene sentido en relación a la reclamación económica (869,97 euros) a la que sirve de soporte, pretensión económica que se estima en 537,69 euros, que supone un 61,80 % del importe reclamado, lo que impide considerar que la demanda ha sido íntegra o sustancialmente estimada, y ello aun considerando que no solo se solicitó y se obtuvo la declaración de nulidad de la cláusula de gastos sino también de la que establece la comisión por reclamación de posiciones deudoras pero ésta no conlleva ninguna consecuencia económica, en tanto respecto de la cláusula de gastos, cuya solicitud de nulidad solo tiene sentido en relación a la reclamación económica a la que sirve de soporte, se rechaza en el 38,2%, lo que determina que no se pueda considerar que se ha producido una sustancial estimación de la demanda, sino una estimación parcial, al ser las pretensiones económicas relacionadas con la acción de nulidad de la cláusula de gastos el verdadero y principal interés de la parte demandante, teniendo sustantividad propia, por lo que resulta de aplicación lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley Procesal Civil, sin que quepa apreciar, en tanto ni siquiera se alega, el criterio de temeridad que el precepto prevé como excepción a la norma general que establece, quedando excluida la consideración de la alegación de existir dudas de derecho al no estimarse producida una estimación íntegra o sustancial de la demanda por lo que no procede valorar si concurriría el supuesto excepcional previsto en el apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, entre otras, la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja nº 354/2019, de 12 de septiembre.

Por tanto, en este extremo hemos de estimar el recurso de apelación, revocando el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que impone las costas a la parte demandada, estableciendo en su lugar que, estimada parcialmente la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley Procesal Civil, cada parte abonará las costas causadas a su instancia soportando las comunes por mitad.

SEXTO.-Estimado en parte el recurso de apelación, no ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª Rebeca Santana Somovilla, en nombre y representación de KUTXABANK S.A., contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño, en autos de juicio declarativo ordinario en el mismo registrado al nº 150/2018, de que dimana el Rollo de apelación nº 689/2018, procede la revocación del pronunciamiento de dicha sentencia que impone las costas a la parte demandada, estableciendo en su lugar que, respecto a las costas de la primera instancia, cada parte abonará las ocasionadas a su instancia, soportando las comunes por mitad, confirmando la sentencia en sus restantes pronunciamientos.

No ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.