Sentencia CIVIL Nº 440/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1740/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001740/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 440/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON
En Valencia a tres de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON, el presente rollo de apelación número
001740/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000420/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GANDIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO SABADELL
SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña YOLANDA BENIMELI SORIA, y de otra, como
apelados a Ambrosio representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ROSA KIRA ROMAN
PASCUAL, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SABADELL SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GANDIA en fecha 29/3/18 , contiene el siguiente FALLO: 'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA PROCURADORA DOÑA ROSA KIRA ROMAN PASCUAL EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE DON Ambrosio Y DOÑA Amelia : 1).- DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD POR ABUSIVA DE LA PARTE DE LA ESTIPULACIÓN FINANCIERA SEGUNDA APARTADO 4 DEL CONTRATO DE MODIFICACION DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA DE FECHA 20 DE MARZO DE 2012, RELATIVA A LOS LIMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS, CUYO TENOR LITERAL ES: 'Las partes convienen expresamente que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable de interés ordinario, así como el sustitutivo, en ningún caso será inferior al TRES CON SETENTA Y CINCO POR CIENTO ni superior al DOCE POR CIENTO' MANTENIÉNDOSE LA VIGENCIA DEL CONTRATO SIN LA APLICACIÓN DE DICHOS LIMITES A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS.

2).- DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADABANCO DE SABADELL, S.A. A ESTAR Y PASAR POR DICHA DECLARACIÓN DEBIENDO ELIMINAR DEL PRÉSTAMO LA PARTE DE LA CLÁUSULA TRANSCRITA EN EL PUNTO 1 DE ESTE FALLO DECLARADA NULA.

3) DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA BANCO DE SABADELL, S.A. A QUE RESTITUYA A LA PARTE ACTORA LAS CANTIDADES COBRADAS EN EXCESO POR LA APLICACIÓN DE LA REFERIDA CLÁUSULA DE TIPO MÍNIMO DE REFERENCIA 'CLÁUSULA SUELO', CON EFECTOS EX TUNC, ES DECIR, DESDE LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO Y HASTA QUE SE DEJÓ DE APLICAR DICHA CLÁUSULA, CON SUS INTERESES LEGALES DEVENGADOS DESDE LA FECHA DE CADA COBRO CUYA CUANTIÁ SE DETERMINARÁ EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA.

4) DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD POR ABUSIVA DE LA ESTIPULACIÓN FINANCIERA CUARTA APARTADO 6 DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA DE FECHA 30 DE MARZO DE 2007, RELATIVA A LA RECLAMACION POR CUOTAS IMPAGADAS MANTENIÉNDOSE LA VIGENCIA DEL CONTRATO SIN LA APLICACIÓN DE DICHA PARTE DE LA CLÁUSULA DECLARADA NULA. DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR ESTA DECLARACION CON ELIMINACIÓN DE ESTA CLÁUSULA DECLARADA NULA.

5) DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD POR ABUSIVA DE LA PARTE DE LA ESTIPULACIÓN FINANCIERA QUINTA DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA DE FECHA 30 DE MARZO DE 2007 Y, EN CONCRETO, SUS APARTADOS 1, 2, 3 Y 6 MANTENIÉNDOSE LA VIGENCIA DEL CONTRATO SIN LA APLICACIÓN DE DICHA PARTE DE LA CLÁUSULA DECLARADA NULA.

6).- DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA BANCO DE SABADELL, S.A. A ESTAR Y PASAR POR DICHA DECLARACIÓN DEBIENDO ELIMINAR DEL PRÉSTAMO LA PARTE DE LA CLÁUSULA TRANSCRITA EN EL PUNTO 5 DE ESTE FALLO DECLARADA NULA.

7) DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADABANCO DE SABADELL, S.A. A QUE RESTITUYA A LA PARTE ACTORA DE LAS CANTIDADES COBRADAS EN EXCESO POR LA APLICACIÓN DE LA REFERIDA CLÁUSULA QUINTA DECLARADA NULA POR IMPORTE DE 541,96 € POR ARANCELES DE NOTARIO Y 159,42 € POR ARANCELES DE REGISTRADOR MAS LOS INTERESES LEGALES DEVENGADOS POR ESAS CANTIDADES DESDE LA FECHA DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA.

8) DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD POR ABUSIVA DE LA PARTE DE LA ESTIPULACIÓN FINANCIERA SEXTA BIS DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA DE FECHA 30 DE MARZO DE 2007 Y, EN CONCRETO, SUS APARTADOS A), E), F) Y H) MANTENIÉNDOSE LA VIGENCIA DEL CONTRATO SIN LA APLICACIÓN DE DICHA PARTE DE LA CLÁUSULA DECLARADA NULA. DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR ESTA DECLARACION Y A QUE ELIMINE DEL CONTRATO LOS APARTADOS DE LA CLÁUSULA DECLARADOS NULOS.

9) DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD POR ABUSIVA DE LA ESTIPULACIÓN FINANCIERA DECIMOCUARTA DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA DE FECHA 30 DE MARZO DE 2007 MANTENIÉNDOSE LA VIGENCIA DEL CONTRATO SIN LA APLICACIÓN DE DICHA CLÁUSULA DECLARADA NULA. DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR ESTA DECLARACION Y A QUE ELIMINE DEL CONTRATO LOS APARTADOS DE LA CLÁUSULA DECLARADOS NULOS.

DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA AL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SABADELL SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación de la entidad Banco Sabadell, S.A. formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gandía en fecha 29 de marzo de 2018 por la que se estimaba íntegramente la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad formulada por D. Ambrosio y Dª Amelia .

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, declara la nulidad de la cláusula quinta de gastos, de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado, de la cláusula décimo catorce de renuncia a la notificación de la cesión, de la cláusula segunda cuatro de cláusula suelo y de la cláusula cuarta seis de comisión por posiciones deudoras, así como la nulidad de la imputación de pagos; y condena a abonar a la parte actora los gastos por los aranceles registrales y de los gastos notariales, desestimando los honorarios de gestoría por la falta de factura. Todo ello en relación al préstamo hipotecario de 30 de marzo de 2007 y la escritura pública de ampliación de plazo de 20 de marzo de 2012.

La sentencia reproduce el tenor literal de las cláusulas, concluye que se trata de condiciones generales de la contratación y que tienen carácter abusivo y le impone los gastos generados al prestatario como consecuencia de la declaración de nulidad radical por los aranceles notariales y registrales.

En relación a la cláusula suelo, considera que se introdujo en la escritura pública de modificación de 20 de marzo de 2012 y que deben devolverse las cantidades indebidamente cobradas desde esa fecha.

La representación de la entidad bancaria impugna los pronunciamientos de condena a la devolución de los gastos y de declaración de nulidad de la cláusula suelo.

En relación a la cláusula suelo, alega que hubo un acuerdo en fecha 29 de abril de 2016 para transformar el tipo de interés del préstamo en tipo fijo al 2,70% nominal anual con renuncia al ejercicio de acciones.

Dicho acuerdo fue posterior a la reclamación extrajudicial dirigida por los actores, de forma que fue negociada y durante la negociación los actores estuvieron asesorados por abogada. El tipo de interés variable entonces era Euribor más 2,50% y se pactó un tipo fijo de 2,70%.

Resulta plenamente aplicable la STS de 11 de abril de 2018 y debe desestimarse la demanda respecto esta acción.

También impugna la declaración de restitución de las cantidades relativas a los aranceles notariales y registrales por infracción de la normativa sectorial dado que el interesado en la operación era el prestatario.

La parte actora se opuesto a este recurso al folio 348.



SEGUNDO .- Objeto del recurso de apelación 1.- En el presente caso se está impugnando la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 30 de marzo de 2007 y la escritura pública de ampliación de plazo de 20 de marzo de 2012 entre D. Ambrosio y Dª Amelia , en calidad de prestatarios hipotecantes, y la entidad bancaria demandada.

La demanda impugna la cláusula quinta de gastos, la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado, la cláusula décimo catorce de renuncia a la notificación de la cesión, la cláusula segunda cuatro de cláusula suelo y la cláusula cuarta seis de comisión por posiciones deudoras, así como la nulidad de la imputación de pagos.

No ha sido un hecho controvertido el tenor de las cláusulas y la condición de consumidores de los actores.

La sentencia declara la nulidad de todas las cláusulas, el recurso de apelación sólo impugna la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la devolución de cantidades por la nulidad de la cláusula gastos, por lo que los demás pronunciamientos devienen firmes.

2.- La parte actora ha acreditado de forma palmaria los gastos que debió afrontar.

Respecto el préstamo hipotecario, se aporta la factura de la Notaría por importe de 541,96 euros al folio 136 y la factura del Registro de la Propiedad por importe de 159,42 euros al folio 141.

3.- Procede en consecuencia, que nos pronunciemos sobre las concretas partidas combatidas en la segunda instancia, en los términos resumidos en el Fundamento Jurídico anterior.

Para ello ya adelantamos que partiremos de las premisas fijadas en las recientes Sentencias 624/2017 de esta Sala de 21 de noviembre de 2017 (rollo 918/2017 ) y 14 de diciembre de 2017 (rollo 1065/2017 ), donde, como ocurre en el presente caso, se trata de una escritura pública de préstamo hipotecario.

Estos criterios se han visto confirmados por las recientes SSTS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero de 2019 .



TERCERO.- Gastos o arancel notarial y del Registro de la Propiedad La sentencia declaraba la nulidad de la cláusula de gastos e imponía el pago de los aranceles registrales y de los aranceles notariales a la entidad prestataria.

La recurrente solicita que el abono de estos gastos se asuma íntegramente por el prestatario, conforme la normativa sectorial, porque es el único interesado en la intervención de los profesionales porque es el beneficiario de la operación en conjunto.

Sobre tales conceptos esta Sala tiene un criterio consolidado, en Sentencias de esta Sala de 14 de diciembre de 2017 (rollo 1065/2017 ) y 21 de noviembre de 2017 y ello supone la estimación parcial de este motivo.

Las recientes SSTS 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero de 2019 han acordado respecto los aranceles notariales declaran: ' En lo que respecta a los gastos de notaría , el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto , por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989 , de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad . El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.-Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación .

3.-En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca , el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite , en tanto que la solicitud determina su interés '.

Ello conlleva que no se deba hacer imposición de la totalidad del importe de la factura del Notario a la entidad prestamista, pues tal como fija el artículo 6 de la Directiva 93/13 y la interpretación del precepto por el TJUE en la sentencia de 21/12/2016, lo que procede es la reposición de las partes al momento de la contratación y poner a ambas partes en tal momento sin esa cláusula.

Este criterio ya fue quedado corroborado por las SSTS de 15 de marzo de 2018 ( Sentencias 147 y 148/2018 ) ya mencionadas, que en relación a los impuestos y gastos de Notario, especifican: ' Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para us notarial en los que se redactan la matriz y las copitas autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/2989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distinguir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución d ela Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento '.

Como ya motivamos en nuestra sentencia ' La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonadas por ella.

Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes.

Sobre dichos importes se devengará el correspondiente IVA, como consta en la factura (...)'.

Se aporta la factura de Notaría relacionada con la operación de préstamo hipotecario al folio 136 con el siguiente contenido: Derechos por importe de 280,89 euros, Timbre matriz y autorizadas por importe de 7,81 euros; Timbre simples por importe de 2,34 euros; Exceso de caras por importe de 123,21 euros; Copias autorizadas por importe de 55,59 euros, Copias simples por importe de 46,88 euros;y Información registral por importe de 25,24 euros.

Conforme la jurisprudencia reproducida, serán de cuenta de la entidad las copias autorizadas y de cuenta de los prestatarios las copias simples y las notas simples. Las demás partidas serán comunes por mitad entre ambas partes.

Como resultado de estas operaciones, la entidad deberá abonar el importe de 261,545 euros por el préstamo hipotecario.

En relación a los aranceles registrales, las recientes SSTS mencionadas, disponen, en la misma línea que esta Sala: ' En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.-Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario '.

En consecuencia, el pago de este gasto -por importe de 159,42 euros (folio 141)- debe ser íntegramente asumido por el banco y se desestima este motivo del recurso.



CUARTO.- Trascendencia del acuerdo de conversión del préstamo en tipo de interés fijo En el recurso de apelación, así como en la contestación a la demanda, la entidad invoca el documento de conversión del préstamo en un tipo de interés fijo, de forma que procedía la supresión de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, con la renuncia al ejercicio de acciones respecto esa cláusula.

Este documento fue aportado a los folios 124 a 127 La sentencia no valora este argumento ya expuesto en la contestación a la demanda y guarda silencio, de forma que la entidad reitera esta alegación como primer motivo de su recurso de apelación respecto la cláusula suelo.

En este punto hemos de destacar el absoluto silencio que guardaron los actores en su demanda respecto este documento, como si no hubiera existido. Ha sido la parte demandada, en su contestación, quien lo ha puesto de manifiesto.

Varios extremos resultan de dicho documento. Su fecha es posterior a la reclamación extrajudicial dirigida por los actores, por lo que es consecuencia de dicha reclamación y acredita que hubo negociación entre las partes a iniciativa de los actores. El documento es breve (3 páginas), conciso, concreto y meridianamente claro en su redacción, de forma que no deja lugar a dudas y podemos afirmar que no hubo error ni vicio en el consentimiento. Por último, dicho documento no sólo elimina la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés sino que convierte el préstamo en tipo de interés fijo al 2,70% nominal anual.

La STS de 13 de septiembre de 2018 ROJ: STS 3098/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3098 expone: ' La cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación es en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior . Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia.

3.Conviene advertir que la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan.

La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses de un préstamo hipotecario, que se convino fuera fijo el primer año, y a partir de entonces variable. La cláusula que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés incide en el alcance de la obligación de pago de intereses.

La sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva , puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación.

4.Partiendo de lo anterior, hemos de analizar en qué medida la nulidad de la cláusula que en el originario contrato de préstamo hipotecario introdujo un límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, aplicable después del primer año de contrato, impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior distinto, más bajo, en este caso del 2,75% primero, y más tarde del 2,50%.

Conviene recordar que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de trasparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de trasparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. Como explicamos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia, si no fuera por la falta de trasparencia, al versar el contenido de la cláusula sobre un elemento (el límite inferior a la variabilidad del interés) de una obligación (el pago de los intereses en un préstamo bancario) que constituye el precio del préstamo, no sería susceptible de control de abusividad. Y no lo sería porque se entiende que sobre 'la adecuación entre precio y retribución' o 'los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida' versa el consentimiento de las partes. Solo la falta de trasparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad.

El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida.

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado .

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes .

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.

5.Conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado. Así nos pronunciamos en la sentencia 649/2017, de 29 de noviembre : 'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

'd) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%.

Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso .

6.Podría parecer que la anterior doctrina entra en contradicción con lo que se razonó en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que invocó el art. 1208 CCcomo argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión.

En el caso resuelto por la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción . Como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida.

En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , advertimos que la referencia al art. 1208 CCen estos casos resultaba improcedente '. El subrayado es nuestro.

La doctrina de la reciente sentencia es plenamente aplicable a este supuesto donde el acuerdo no es rebajar el límite inferior sino suprimir cualquier límite a la variación del tipo de interés variable y de forma definitiva, de manera que se convierte en un préstamo con un tipo de interés fijo. Estamos, pues, ante una novación modificativa de la escritura pública del préstamo originario.

En consecuencia, el acuerdo alcanzado entre las partes es fruto de la autonomía de la voluntad, sin que se haya acreditado que el consentimiento de los actores estuviera viciado, y la cláusula modificada no es una condición general de la contratación.

Por ello, se estima este motivo del recurso de apelación, se revoca este pronunciamiento de la sentencia y se desestima la acción individual de nulidad de la cláusula suelo.



QUINTO.- Costas Conforme a las exigencias del art. 398 LEC , estimada parcialmente la apelación interpuesta por la parte demandada, no procede hacer expresa condena en costas.

Así, se ha estimado el reparto equitativo de los gastos notariales y la impugnación de la nulidad de la cláusula suelo.

La estimación del recurso conlleva una estimación parcial de la demanda y por ello no se hará expresa condena en costas en primera instancia conforme el art. 394 LEC .

Y ello con la consecuente devolución del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ a la entidad bancaria.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad bancaria Banco Sabadell, S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gandía en fecha 29 de marzo de 2018 , en el Juicio Ordinario 420/2017, que SE REVOCA EN PARTE.

En consecuencia, se acuerda que la entidad deba asumir el pago de 261,545 euros por la factura de Notaria.

Se desestima la acción individual de nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés.

Se mantienen el resto de pronunciamientos (condena íntegra al pago de los gastos registrales y nulidad de las demás cláusulas invocadas).

Todo ello sin expresa condena en costas en esta alzada ni en la primera instancia.

Se declara la devolución del depósito efectuado para recurrir a la entidad bancaria.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.