Sentencia CIVIL Nº 441/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1022/2015 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO NÚM. 1022/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 30 DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1028/2014
S E N T E N C I A Nº 441/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN VIDAL CAROU
D. CLAUDIO ALEJANDRO MONTERO FERNÁNDEZ
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 1028/2014, seguidos por el JUZGADO de PRIMERA
INSTANCIA núm. 30 de BARCELONA, a instancias de Doña Olga , representada por el Procurador Don
Jose María Cortal Pedrá contra CATALUNYA BANC S.A., representada por el Procurador Don Ignacio López
Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de septiembre de 2015, por la Ilmo. Sr. Magistrado-
Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Cortal Pedrá actuando en representación de Doña Olga , contra la entidad CATALUNYA BANC S.A. DECLARARO: La nulidad de los contratos: A) Orden de suscripción de deuda subordinada suscrita por las partes en fecha 31 de enero de 2005 con un valor nominal de 21000 euros B) Aceptación de oferta de adquisición de acciones suscrita por las partes en fecha 26 de junio de 2013, con un valor efectivo de 16290, 78 euros Condeno a la entidad CATALUNYA BANC S.A. a abonar a la actora veintiún mil euros (21000 €) más los intereses legales desde la fecha del cargo en la cuenta de la demandante de suscripción de deuda subordinada. No obstante, dicha condena dineraria estará condicionada al reembolso por la actora de todas las cantidades netas percibidas como rendimientos e intereses derivados de los contratos a los que se refiere este proceso, incluyendo los 16290, 78 euros a los que se refiere el contrato de 28 de junio de 2013, también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de la actora. No obstante, en el caso de que el ejercicio de estas operaciones arrojase un saldo favorable a la parte demandada, la actora no estaría obligada a su abono, al no haberse ejercitado acción reconvencional. A la cantidad objeto de condena le serán de aplicación los intereses del artículo 576 Lec , todo ello con imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de julio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CLAUDIO ALEJANDRO MONTERO FERNÁNDEZ, Magistrado de refuerzo de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada, se articula en base a las siguientes argumentaciones; 1) Las obligaciones de deuda subordinada son títulos valor, debiéndose referir a la validez de la adquisición de los títulos valores y no la validez de la emisión o de los títulos valores mismos 2) La acreditación del vicio de consentimiento con respecto a la información facilitada, al considerar cumplida por la recurrente toda la normativa vigente en el momento de la contratación 3) Doctrina actos propios e incompatibilidad de la acción ejercitada con los mismos 4) Inexistencia de contrato de asesoramiento financiero, mandato de compra 5) Aminoración de los rendimientos netos a que se refiere el fallo, que deberá referirse a los brutos para evitar enriquecimiento injusto 6) Dudas de derecho que facultarían una no imposición de costas expresa a la demandada 2. En la demanda se habían ejercitado las siguientes acciones con relación a la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas Séptima emisión o contrato formalizado para su suscripción: a) La nulidad por error invalidante en el consentimiento, error obstativo y, subsidiariamente, la anulabilidad por error y/o dolo in contrahendo b) Nulidad por infracción de normas imperativas c) Resolución por incumplimiento del contrato formalizado para la suscripción de las Obligaciones Séptima Emisión d) Indemnización por daños y perjuicios sufridos por dolo in contrahendo y/o por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales con fundamento en el artículo 1101 CC , siempre con imposición de costas a la demandada.

3. La Sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda declarando la nulidad de los contratos: A) Orden de suscripción de deuda subordinada suscrita por las partes en fecha 31 de enero de 2005 con un valor nominal de 21000 euros B) Aceptación de oferta de adquisición de acciones suscrita por las partes en fecha 26 de junio de 2013, con un valor efectivo de 16290, 78 euros Condeno a la entidad CATALUNYA BANC S.A. a abonar a la actora veintiún mil euros (21000 €) más los intereses legales desde la fecha del cargo en la cuenta de la demandante de suscripción de deuda subordinada. No obstante, dicha condena dineraria estará condicionada al reembolso por la actora de todas las cantidades netas percibidas como rendimientos e intereses derivados de los contratos a los que se refiere este proceso, incluyendo los 16290, 78 euros a los que se refiere el contrato de 28 de junio de 2013, también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de la actora. No obstante, en el caso de que el ejercicio de estas operaciones arrojase un saldo favorable a la parte demandada, la actora no estaría obligada a su abono, al no haberse ejercitado acción reconvencional. Ala cantidad objeto de condena le serán de aplicación los intereses del artículo 576 Lec , todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

4. La actora concertó con la entidad CATALUNYA BANC, SA suscripciones de obligaciones subordinadas de la 7ª emisión ISIN ES0214840235, por valor nominal total de 21000 euros en fecha 31 de enero de 2005.



SEGUNDO.- Siendo que el primer punto del recurso de apelación interpuesto se refiere a la naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas y no siendo propiamente un motivo impugnatorio de la sentencia (abordándose como cuestión previa por la parte recurrente), conviene analizar los motivos que integran el recurso por el siguiente orden; acreditación del incumplimiento de de la función de información de la parte demandada en la comercialización de tales productos, con análisis de si existió una función de asesoramiento; la incompatibilidad de los actos propios de la actora con la acción estimada por el juzgador ad quo ; la procedencia de la aplicación del interés legal respecto a la restitución y si procede la aminoración de los rendimientos brutos o netos y, finalmente, si procede la no imposición de costas por dudas de hecho y de derecho.



TERCERO.- Con respecto a la función de asesoramiento, es criterio de esta Sala SAP, Civil sección 14 del 27 de abril de 2017 ROJ: SAP B 3548/2017 - ECLI:ES:APB:2017:3548 'Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». Elart. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes - porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.' Así, la prueba valorada por la Magistrada a quo en este extremo debe ser confirmada, máxime cuando el testigo que comercializó los productos reconoció en su interrogatorio que 'recomendó la inversión a la pareja' y que empezaron con un plazo fijo y 'se les ofreció cambiar a otros productos'.

Y, en relación al vicio del consentimiento alegado, es criterio de esta sección, también consolidado que SAP, Civil sección 14 del 27 de abril de 2017 ROJ: SAP B 3548/2017 - ECLI:ES:APB:2017:3548 'Sobre el error vicio en el consentimiento existe ya una jurisprudencia consolidada, véase entre otras la STS de 20 de febrero de 2014 , que declara que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea (...) El art. 1.266 del Cci dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (...) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 Cci). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (...) Y por otro lado, el error ha de ser (...) excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.' y que 'Sin embargo, y comenzando por esta última cuestión, como ya ha indicado esta Sala en anteriores resoluciones, conviene recordar que la referida presunción de validez del consentimiento prestado no puede entrar en juego cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues corresponde a estas últimas acreditar su cumplimiento' concluyendo que 'El Tribunal Supremo viene destacando que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).'.

De este modo debe confirmarse íntegramente la demanda en este punto, pues pese a que tenía otros productos contratados la demandante, como bien indica la sentencia apelada 'no cabe considerar que la demandante tuviese especiales conocimientos financieros', pese a tener otros productos de inversión, siendo recomendado el contrato por personal de la entidad y reconociendo el comercializador que 'no se informaba que era un producto de riesgo' y que 'no se hacían preguntas para evaluar el perfil', reiterando que no había riesgo, incumpliendo las obligaciones que la jurisprudencia transcrita señala, por ello, debe desestimarse el recurso.



CUARTO.- Con respecto a la incompatibilidad de la acción ejercitada con los actos propios de la actora, existe un consolidado criterio de esta sección contrario a tal motivo, siendo ejemplificativa la SAP, Civil sección 14 del 25 de abril de 2017 ROJ: SAP B 3556/2017 - ECLI:ES:APB:2017:3556 'También se alega que el actor va contra sus propios actos (artículo 111-8 Codi Civil de Cataluña). Respecto la doctrina de los actos propios la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'.

Proyectada esta doctrina al presente caso es evidente que no puede aplicarse, pues en lo que a la aceptación de los rendimientos abonados por la entidad no era más que la consecuencia lógica derivada del contrato y cuando el actor acepto la oferta de compra por el FGD se limitó a aceptar una de las opciones que se le daban, vender y recuperar una parte de la inversión o conservar unas acciones que carecían de valor, y aunque la aceptación de la oferta de adquisición fue voluntaria, no es menos cierto, como indicábamos, que se hizo como única vía de recuperar al menos una parte de su inversión y que, por otro lado, la propia entidad oferente expresamente en la información facilitada hacía constar que la aceptación no les impedía continuar o ejercer cuantas acciones consideraran oportuno; en consecuencia, también se desestima este motivo.'

QUINTO.- Con respecto al motivo de recurso de relativo a las consecuencias del artículo 1303 CC dicho artículo es concluyente en este punto, así como la postura de esta sección, tanto en la procedencia de aplicación del interés legal como en la de aplicar dicho interés a los rendimientos a restituir por parte del inversor desde que los percibió, Impugna la recurrente la condena al abono del interés legal pues entiende que produciría un enriquecimiento injusto a la reclamante. Cierto que el ar. 1303 del CC no refiere expresamente que los intereses a abonar en el caso de nulidad sean los legales, no obstante, doctrina y jurisprudencia vienen aplicando dicho interés legal, postura que viene siguiendo esta Sala en supuestos idénticos al de autos, sin que las razones argüidas por la recurrente sirvan para modificar el criterio referido y sin que podamos aceptar que la aplicación de una consecuencia legal pueda amparar un enriquecimiento injusto, es más, precisamente para evitar ese enriquecimiento injusto se anuda a la nulidad de un contrato la devolución de las cosas con sus Frutos y el precio con sus intereses SAP, Civil sección 14 del 21 de abril de 2017 ( ROJ: SAP B 3547/2017 - ECLI:ES:APB:2017:3547 . Por ello, tampoco cabe acoger el motivo relativo a la necesidad de que se trate de rendimientos brutos, pues ello no se desprende del tenor literal del citado artículo, sin que el mismo contenga operaciones adicionales de conversión a bruto de lo percibido, sino que se refiere a lo percibido propiamente

SEXTO.- Finalmente, respecto al motivo de impugnación de las costas en primera instancia, debe desestimarse dicha impugnación del recurso habida cuenta de que al tratarse de dudas de derecho debería haber consignado las resoluciones contradictorias que fundamentan tal criterio dispar, pese a que puedan considerarse numerosas y conocidas, máxime cuando la posición de esta Sección es estable respecto a las motivaciones de la desestimación, como se ha señalado en los fundamentos jurídicos anteriores. En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi), con pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado noveno de laDisposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española https://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jsp, 1 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, 2 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jsp y 9 de la LOPJ https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANK SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 30 de Barcelona de 1 de septiembre de 2015 , dictada en el seno del Procedimiento Ordinario número 1028/2014 del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución en todos sus extremos.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente con pérdida del destino del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.