Sentencia CIVIL Nº 441/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1119/2018 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001119/2018
NIG: 3802342120170004535
Resolución:Sentencia 000441/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000309/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 BIS de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Eulalia ; Abogado: Pedro Miguel Revilla Melian; Procurador: Rosario Hernandez Hernandez
Apelante: Banco Santander Sa; Abogado: Javier Ortega Perez; Procurador: Maria Cristina Togores Guigou
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a quince de mayo de 2020.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 1 BIS DE DE LA
LAGUNA, en los autos núm. 309/2017, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad contractual
y promovidos, como demandante, por DOÑA Eulalia , representada por la Procuradora doña Rosario Hernández
Hernández y dirigida por el Letrado don Pedro Revella Melián, contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A.,
representada por la Procuradora doña Cristina Togores Guigou y dirigida por el Letrado don Javier Ortega Pérez,

ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado doña María
Paloma Fernández Reguera , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez doña Elisa Isabel Soto Arteaga dictó sentencia el doce de junio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sra. Hernández Hernández, en nombre y representación de Dña. Eulalia , contra BANCO SANTANDER S.A., y, en relación a escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha de fecha 27 de Octubre de 2006, , y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR LAS SIGUIENTES DECLARACIONES: ' 1º) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula del contrato concertado por las partes el 27 de Octubre de 2006, sita en la cláusula Quinta relativa a los gastos de constitución de hipoteca, en lo relativo al 100% de los gastos de Registro y el 50% de los gastos de Notaría y 100% gastos de gestión,con la consecuencia inherente de restitución a los actores de lo pagado indebidamente y en consencuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a que abone a la parte actora la suma de 747,2 euros, SETECIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO, con su interés legal desde la fecha de pago.

2º) DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula Sexta relativa a los intereses de demora, con la inherente restitución a mi mandante de lo pagado de más por tal concepto, pasando a aplicarse el interés remuneratorio, como consecuencia de la aplicación de la cláusula nula, con su interés legal.

3º) DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada en materia de costas procesales.

Subsistiendo la vigencia del contrato en todo lo no afectado las cláusulas y apartados de aquéllas que han sido declarados nulos. ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día quince de mayo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de la entidad Banco Santander SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 bis de Cláusulas Hipotecarias, cuya parte dispositiva se recoge en el antecedente de hecho 1º de esta resolución, solicitando en primer lugar, se deje sin efecto por no ser abusiva la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario, por indebida aplicación de la STS de 23 de diciembre de 2015 y, en su consecuencia, interesa se revoque la condena al pago de las cantidades contenidas en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En relación con la declaración de nulidad de la cláusula que imputa la totalidad de los gastos al prestatario, no existe error en la interpretación de la jurisprudencia tal como aclara la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 que concreta que la sentencia de 23 de diciembre, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos, en sentido amplio, entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario.

A falta de negociación individualizada, se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria. Ahora bien, cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (artículo 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Y a tales efectos de la nulidad, la cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019, y así, en cuanto a; Gastos Notariales. La STS de 23 de enero de 2019.

' El artículo 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517-2-4ª de la L.E.C.) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( artículo 1875 del CC en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia' .

Gastos de Registro. La misma sentencia establece: ' 15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca' .

3.- Gastos de gestoria.

En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Conforme la tan citada STS de 23 de enero de 2019,estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio , sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En definitiva, la resolución de instancia habrá de ser parcialmente revocada en el sentido de estimar que la entidad demandada habrá de abonar la mitad de los gastos de gestoria y no la totalidad, tal y como dispone la sentencia de instancia, por lo que habrá de reducir la cantidad a la suma de 131,25 , en concepto de de mitad de gastos de gestoria.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso hace referencia a la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, considerando la parte apelante que el interés de demora previsto deriva de la adición de 10 puntos al tipo de interés ordinario, lo que permite conocer de forma indubitada el origen del devengo de los intereses moratorios y el tipo al que serían aplicados.

Sobre los intereses de demora en los contratos con consumidores también se han pronunciado con reiteración nuestros tribunales.

Precisamente es de interés la remisión que se hace sobre esta materia en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 2016 a la jurisprudencia del TJUE, conforme a la cual y si bien el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, no excluye ello el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 LGDCU.

Que, en el presente caso, teniendo en cuenta el interés base remuneratorio pactado, un interés moratorio que incrementa en diez puntos porcentuales el interés remuneratorio pactado, debe ser considerado abusivo por desproporcionado, pues supere o no el máximo señalado en el precepto de la LH antes mencionado, supone un incremento de más de cuatro veces el interés remuneratorio pactado, lo que implica una desproporción y una sanción excesiva para el consumidor y, al mismo tiempo, una indemnización desproporcionadamente alta para el empresario, todo lo cual determinando ello su carácter de abusivo de acuerdo con lo establecido en el artículo 82.6 de la LGDCU.

Que tal y como ha indicado la sentencia de instancia, los efectos de la clausula nula que, legalmente y como se ha reiterado, no puede ser otro que la exclusión de la misma de acuerdo con el artículo 83 de la LGDCU, sin posibilidad de integración;por lo que el prestatario se incurre en mora, el préstamo no devengará interés de demora y seguirá devengando el interés remuneratorio respecto del capital pendiente de devolución.



CUARTO.- Se impugna por entender que no procede el pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades.

Con respecto a los intereses legales, la STS de 19 de diciembre de 2018, establece que ' para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el artículo 1896 del CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre)' .



QUINTO.- El siguiente pronunciamiento hace referencia a las costas , al considerar que la sentencia de instancia estima parcialmente las pretensiones aducidas por la parte demandante.

La regla general a la hora de la imposición de las costas procesales en primera instancia es la del vencimiento, como afirma la entidad recurrente. Artículo 394.1 de la L.E.C.: ' En los procesos declarativos, las costas en la primera instancia, se impondrá a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. En el párrafo siguiente, el Legislador añade una norma interpretativa: 'Para apreciar a efectos de condena en costas que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

En el número 2 de dicho precepto se aborda la cuestión de la 'estimación o desestimación parcial: ' Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubieren méritos para imponerlas a una de ellas, por haber litigado con temeridad.' Cuando se interpone el recurso no podía conocerse, obviamente, lo que el Tribunal Supremo reiteraría después en su sentencia de 23 de enero de 2019;no obstante habrán de imponerse las costas de la instancia a la entidad demandada lo que se apoya en el criterio jurisprudencial fijado a partir de la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , que declaró que en los casos de estimación del recurso de casación por adaptación de la jurisprudencia a la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, procedía la imposición de las costas de las instancias conforme a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario (entre las más recientes, sentencias 3/2018, de 10 de enero , y 25/2018, de 17 de enero ) Pero ya existía una línea jurisprudencial constante a la hora de decidir sobre la cuestión de la estimación sustancial y la imposición de las costas de la primera instancia a la entidad bancaria. Esa doctrina jurisprudencial ha venido siendo aplicada por esta Sala, entre otras en la sentencia de 23 de noviembre de 2018, y 23 enero de 2019, entre otras).

El recurso en consecuencia se desestima.



SEXTO.- Que, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 398.2 de la L.E.C.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Santander SA, representada en actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Togores Guigou, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 bis de Cláusulas Hipotecarias en fecha 12 de junio de 2018, y con revocación parcial de la sentencia recurrida, se acuerda imputar a la entidad demandada la mitad de los gastos de gestoria, que ascienden a la suma de 131,25 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos impugnados. Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.