Sentencia CIVIL Nº 442/2019, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 814/2018 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 814 de 2.018
Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló
Juicio Ordinario número 2.342 de 2.017
SENTENCIA NÚM. 442 de 2.019
Ilmos. Sres.e Ilma. Sra.
Presidente:
Don ENRIQUE-EMILIO VIVES REUS
Magistrado:
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
Magistrada Suplente:
Doña MERCEDES BENGOCHEA ESCRIBANO
En la Ciudad de Castellón, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada
el día 20 de junio de 2018 y el Auto de no rectificación de fecha 2 de julio de 2018 por la Sra. Juez de refuerzo
del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado
con el número 2342 de 2017.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. M.ª Luisa
Alegre Climent y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Luis Briones Bori, y como apelados, Don Pablo Jesús y
Doña Otilia , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Oscar Colón Gimeno y defendido/a por el/a Letrado/
a D/ª. Julio Planell Falcó.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Enrique-Emilio Vives Reus.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por el procurador Sr. Colón Gimeno, contra BANKIA, S.A. y, en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad de la estipulación financiera '3ª', apartados b) y c), relativa a la consideración del año de 360 días del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre los litigantes y documentado en Escritura Pública de 22 de junio de 2004, ante la notario de Burriana Dª. María Jesús López Tena, con número 1.034 de su protocolo.

2.- Declaro la nulidad de la estipulación financiera '5ª', relativa a los gastos a cargo del prestatario, contenida en la misma escritura.

3.- Declaro la nulidad de la cláusula contenida en el apartado 1 de la estipulación financiera '4ª' relativa a la comisión de apertura y comprendida en la misma escritura pública.

4.- Declaro la nulidad de la cláusula fijada en el primer guion del apartado 2. c) de la estipulación financiera 4ª, relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, contenida en la misma escritura.

5.- Declaro la nulidad de la estipulación financiera '6ª' referente a los intereses de demora, de la misma escritura pública, en los extremos impugnados, tal como se expone en el Fundamento de Derecho Séptimo de la presente sentencia.

6.- Declaro la nulidad de la estipulación financiera '6ª.bis', referente a la resolución anticipada por la entidad de crédito, de la misma escritura pública, en los extremos impugnados y expuestos en el Fundamento de Derecho Octavo de la presente resolución.

7.- Declaro la nulidad de la estipulación no financiera '4ª' sobre la cesión del crédito hipotecario, contenida en la misma escritura pública.

8.- Condeno a BANKIA, S.A.: - A estar y pasar por estas declaraciones y a eliminar y no aplicar en el futuro tales condiciones nulas.

- A abonar a la parte actora la cantidad de 743,61 euros satisfechos por indebidamente por ésta en aplicación de la cláusula relativa a los gastos, con el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo cada pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

- A restituir a la parte demandante la cantidad de 690 euros percibidos indebidamente en aplicación de la estipulación que fija la comisión de apertura, con el interés legal que corresponda desde el momento en el que se produjo el pago y hasta la fecha de la presente resolución. Desde hoy y hasta el día de su completa satisfacción, la cantidad global resultante devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998 , d 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo.-'.

En fecha 2 de julio de 2018 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' 1.- NO HA LUGAR a rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 20/06/2018 , que queda redactada en sus mismo términos.-'

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda con imposición a la adversa en las costas causadas según ordena el art.

397 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 6 de febrero de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 12 de junio de 2019 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 5 de julio de 2019, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Pablo Jesús y Dª Otilia se presentó el 12 de diciembre de 2.017, demanda de juicio ordinario contra la entidad 'Bankia, S.A.', solicitando en el suplico se declare la nulidad de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito por los demandantes y la entidad demandada el 22 de junio de 2.004: A) La referida a los intereses ordinarios; B) La de comisión de apertura; C) La de gastos de reclamación de posiciones deudoras; D) La de gastos de constitución del préstamo hipotecario; E) La que establece el interés de demora; F) La que establece la resolución anticipada del contrato y G) La referida a la cesión del crédito hipotecario. Condenando a la entidad demandada al pago del importe de la comisión de apertura satisfecho por los actores, así como los gastos de constitución del préstamo hipotecario y al pago de las costas procesales.

La entidad demandada Bankia, S.A. se opuso a la pretensión de la parte actora solicitando se desestimara la demanda.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda declarando la nulidad de las cláusulas del contrato interesadas por la parte actora, condenando a la entidad demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 743,61 euros, en concepto de los gastos de constitución del préstamo hipotecario, y la suma de 690 euros por la comisión de apertura, imponiendo a la demandada las costas de primera instancia.

Contra la referida sentencia interpone recurso de apelación la parte demandada solicitando su revocación y, en su lugar, se desestime la demanda contra ella formulada.



SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso se impugna el pronunciamiento de la sentencia recurrida en virtud del cual se declara la nulidad de la cláusula financiera 3ª, apartados b) y c), relativa a la consideración del año en 360 días para el cálculo de los intereses remuneratorios.

Argumenta la parte recurrente que el cálculo de los intereses sobre 360 días en lugar de 365 es un hecho habitual y conforme con el principio de libertad de pactos. No considerando el Banco de España un mala práctica bancaria su aplicación.

El motivo del recurso se desestima por los propios y acertados razonamientos que se contienen en el tercer fundamento jurídico de la sentencia de primera instancia, los cuaes se dan aquí por reproducidos.

Como allí se indica, la citada cláusula debe reputarse abusiva de conformidad con lo preceptuado en el artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, ya que puede causar un desequilibrio importante en el consumidor prestatario en el cálculo de los intereses ordinarios, habiendo sido cuestionado dicho cálculo en la Memoria del Banco de España del año 2.009.

Como segundo motivo del recurso se impugna el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en virtud del cual se declara la nulidad de la cláusula quinta que impone todos los gastos de constitución del préstamo hipotecario a la parte prestataria y se le condena a su pago.

En relación a la cuestión controvertida que se plantea en el presente motivo del recurso de apelación, esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón ha tenido ocasión de pronunciarse en su sentencias nº 143/2.018, de fecha 23 de abril de 2.018; n.º 337/2.018, de fecha 12 de septiembre de 2.018 y n.º 485/2.018, de fecha 18 de diciembre de 2.018, con los siguientes fundamentos: 'No cabe duda de que la cláusula controvertida es una condición general de la contratación que no ha sido objeto de negociación individualizada. Puesto que no se discute que la demandante tiene la condición legal de consumidora, recordamos que lalegislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art. 1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.

Por otra parte, con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al profesional o empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art.217.7 LEC como, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que ' El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.

Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.

La conocida STS de 23 de diciembre de 2015 Roj: STS 5618/2015- ECLI:ES:TS:2015:5618 analizó las consecuencias de una cláusula similar en el ámbito de una acción colectiva planteada por una asociación de consumidores.

La citada STS llama la atención sobre la generalidad y extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la contratación, llegando a suplir y en ocasiones a contravenir las normas legales que contienen concretas previsiones al respecto. Recuerda, en este sentido, el contenido de los arts. 89.3, 89.3.3º letras a) y c), 89.3.4ª y 89.3.5º, que declaran abusivas las cláusulas que impongan al consumidor gastos que correspondan al empresario, tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional, bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados, o gastos de tramitación que correspondan al empresario.

Y con base en dicho carácter general e indiscriminado declara la abusividad de la cláusula.

La misma Sala Civil del Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias sobre la cuestión el día 15 de marzo de 2018 Números 147 y 148; Roj: STS 848/2018 - ECLI:ES:TS:2018:848 y Roj: STS 849/2018 - ECLI:ES:TS:2018:849 .

Ambas resoluciones citan precedentes de declaración de abusividad de cláusulas de imposición al consumidor de gastos generados por la constitución de hipoteca, de los impuestos derivados de la transmisión o, general, de toda clase de gastos e impuestos derivados o relacionados con la operación ( SSTS núm. 550/2000, de 1 de junio , núm. 842/2011, de 25 de noviembre y la ya citada núm. 705 de 23 de diciembre de 2015 ).

Partiendo de que la falta de negociación individualizada da lugar al carácter abusivo de la cláusula que carga sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación y sobre esta base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), concluye que han de ser los tribunales quienes concreten como cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. Precisa, en relación con los impuestos, que ' a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4 y 58 LOPJ y 1 , 2 y 12 LJCA , en relación con el art. 37 LEC , es a la jurisdicción contencioso-administrativa' y precisa que el conocimiento de las controversias entre particulares acerca delcumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, conforme al art. 9.1 LOPJ , pero cuando la controversia versa sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso- administrativa ( sentencias 707/2006, de 29 de junio ; 1150/2007, de 7 de noviembre ; 343/2011, de 25 de mayo y 328/2016, de 18 de mayo ).

En cuanto a las consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula general de imposición de gastos, no consideramos que deban consistir en, una vez expulsada del contrato la cláusula abusiva, revertir completamente la situación creada por la misma y resolver que habrá de ser el profesional quien deba pechar con la totalidad de gastos e impuestos que pretendía imponer al consumidor. En este caso, una vez que el contrato queda sin la cláusula cuestionada, la consecuencia ha de ser que el tribunal verifique en cada caso, atendiendo a las circunstancias y a la disciplina legal aplicable, qué impuestos y gastos de los que la demandante reclama han de ir a cargo de cada una de las partes y, en su caso, en qué proporción.

Así lo hemos mantenido en nuestro Auto núm.178, de 23 de junio, ya citado, como también en las Sentencias de fechas 19 de abril , 12 de septiembre y 18 de diciembre de 2018 . Y este es el criterio de las dos citadas SSTS de 15 de marzo de 2018 que, refiriéndose en concreto al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, dicen: ' Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le pareceadecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/ CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores' .

En consecuencia, como se indica en la sentencia de esta Sala antes citada, debe analizarse cada una de las partidas cuyo importe fue cargado a la parte demandante y prestataria y verificar si desde la perspectiva de la legalidad vigente fue correcto o, por el contrario, debió cada uno de sus importes ser afrontado, en todo o en parte por el profesional prestamista.

a) Gastos notariales. La cláusula declarada abusiva impone al prestatario el pago de los aranceles notariales.

Con arreglo a nuestro criterio, una vez declarada su nulidad, debe el tribunal comprobar qué parte y en qué medida debe hacerse cargo del importe de dicha partida, con arreglo a la normativa vigente.

El art. 63 del Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 dispone que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en la norma Sexta de su Anexo II (Normas generales de aplicación): ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Sobre esta cuestión, debe mantenerse el criterio plasmado en el Auto de este tribunal núm. 178 de 23 de junio de 2017 y en la Sentencia núm. 132 de 19 de abril de 2018. Como decimos en estas resoluciones, de conformidad con buena parte de la llamada jurisprudencia menor ( SAP Pontevedra, Secc. 1ª, de 28 de marzo de 2017, SAP Coruña de 2 y 8 de noviembre de 2017), el otorgamiento del documento que genera el devengo a favor del Notario de los correspondientes derechos y suplidos interesa a ambas partes, ya que el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento por el prestatario pero éste también cuando sea la entidad de crédito la que incumpla, destacando además las exigencias de legalidad e imparcialidad que dicha escritura aporta de acuerdo con el artículo 147 del Reglamento Notarial. Planteándose en el caso de los préstamos con garantía hipotecaria qué parte ha activado el otorgamiento del instrumento público, ha de tenerse en cuenta que, incluso tratándose de la escritura en que se plasma únicamente el préstamo, no simultáneamente éste y la compra de la vivienda, es muy frecuente que la operación bancaria esté estrechamente ligada a la compra del inmueble, cuyo precio financia la entidad prestamista. Y cuando no se infiere esta relación de la escritura y en los casos en que la misma no existe, debe entenderse que ambas partes han interesado la intervención del fedatario público, pues sin la misma no puede tener acceso al Registro de la Propiedad la garantía real de hipoteca y sin ésta es notorio que es extremadamente difícil que el banco conceda el préstamo.

La consecuencia es que ambas partes, prestamista y prestatario, están interesadas en el otorgamiento de la escritura pública por lo que, no habiendo motivos para atribuir a uno de ellos mayor proporción, concluimos que dichos gastos han de ser afrontados por ambas partes. En este sentido, la STS de 15 de marzo de 2018 llama la atención acerca de que esta es la solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016 (BOE 27 abril 2016): ' Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una realidad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor -en el préstamo-, como el profesional -en la hipoteca-, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral' (Fto. Dcho. 5, pfo cuarto).

Carece de virtualidad el alegato acerca de que la información del notario beneficia sobre todo al prestatario.

Este reconocimiento por la parte de que el cliente se encuentra, ya no en inferioridad de condiciones frente al banco, sino también expuesto a los excesos de la entidad, que prevendría el fedatario público con su asesoramiento benéfico para el cliente, según alega el banco, no abona la pretensión del recurrente. La función de seguridad jurídica preventiva que el Notario desarrolla es en favor de ambas partes, pues es de suponer que también el banco tiene interés en que la contratación sea transparente y equilibrada. Dice en este sentido la STS de 28 de noviembre de 2007 ROJ: STS 7948/2007 - ECLI:ES:TS:2007:7948 que el Notario es ' profesional cualificado en el ámbito jurídico yhabilitado por el Estado para la realización privada de funciones públicas de garantía, investido de las notas de independencia e imparcialidad en su actuación de fedatario, de quien es razonable esperar una actividad eficiente acorde con las funciones de seguridad jurídica preventiva que le competen'.

Las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2.019 y 28 de mayo de 2.019 han venido a reiterar la anterior doctrina, declarando que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad y respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite.

Consta que los demandantes han satisfecho por la autorización de la escritura de préstamo gastos notariales por importe de 394,08 euros.

Y siendo que deben afrontar dichos gastos ambas partes por mitad, como así ha resuelto acertadamente la sentencia de primera instancia, se desestima en este punto el recurso de apelación, manteniendo la condena a la parte demandada al pago de la suma de 197,04 euros.

b) Gastos de inscripción y cancelación en el Registro de la Propiedad. También los imputa a la prestataria la transcrita cláusula quinta. Está acreditado que por la inscripción del préstamo con garantía hipotecaria han pagado los actores 105,88 euros.

La disposición que regula esta materia es el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. La Norma Octava de su Anexo II dispone en su apartado 1 que ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. En cuanto pueda ser de interés al caso, recordamos que con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

La interpretación de estas normas muestra que la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria tiene lugar a favor del prestamista (Anexo II. Octava.1 del R. D. citado), que es el titular del derecho de crédito garantizado por el derecho real, de suerte que en caso de incumplimiento de sus obligaciones por parte del prestatario puede ejecutar la garantía. Por otra parte, es también el Banco quien tiene interés en asegurar el derecho que se inscribe ( art. 6.c LH), pues la falta de inscripción no es que dificulte o impida la ejecución de la garantía, es que al ser constitutiva del derecho la inscripción registral, si falta no llega a nacer la hipoteca ( arts. 1875 CC, 145 LH).

Por lo tanto, desde ambas perspectivas es la entidad prestamista la principal favorecida por la inscripción y la interesada en que se lleve a cabo, por lo que es quien debe hacer frente a los gastos de inscripción en el Registro.

Este criterio favorable a que el prestamista asuma los gastos registrales, por constituirse a su favor la garantía y ser la parte interesada, es el que mantuvo esta Secc. 3ª AP Castellón en el repetido Auto núm. 178 de 23 de junio de 2017 y coincide con la contenida en Sentencias de diversas Audiencias Provinciales (entre otras, SAP Pontevedra de 28 de marzo de 2017; SAP Ávila de 2 de noviembre de 2017; SAP Baleares, Secc. 5ª, de 9 de noviembre de 2017; SAP Coruña, Secc 4ª, de 18 de octubre, 2 y 15 de noviembre de 2017 y 15 de enero de 2018). Lo que ha venido a ratificar la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2.019, si bien se indica en la misma que la inscripción de la escritura de cancelación de la hipoteca corresponde al prestatario dicho gasto.

Consecuencia inevitable de lo que acaba de decirse es la confirmación de la sentencia en cuanto condena al Banco demandado al pago de los 105,88 euros que acreditan haber pagado los demandantes por la inscripción registral de la hipoteca.

c) Gastos de gestoría.

Fueron satisfechos por los demandantes por la tramitación que llevó a cabo para la inscripción en el Registro de la Propiedad, lo que debió exigir con carácter previo la recogida de copia de la escritura y tramitación del pago del impuesto.

Se trata de un gasto que se origina tras la concesión de la financiación al cliente, pero no del exclusivo interés del prestatario, pues no solo a él conviene la tramitación de la inscripción registral (para lo que, como decimos, antes debe retirarse de la Notaría la copia de la escritura y pagarse el correspondiente impuesto). No es una relación marginal a la relación con el banco prestamista, en la que solo intervendrían prestatario y gestor.

Una vez recibido el capital del préstamo es claro que el prestatario debe actuar lealmente y de buena fe ( art. 1.258 CC), propiciando la inscripción registral constitutiva de la garantía. Pero no es menos obvio que el prestamista tiene el mayor interés objetivo en la inscripción, pues sin ella habrá prestado una cantidad de dinero que suele ser elevada y no será titular de la garantía hipotecaria que le movió a conceder aquél. Beneficia la pronta y eficaz tramitación a las dos partes y no solo al cliente prestatario.

Por lo demás, en el presente caso no puede afirmarse que el Banco no tiene intervención en la realización del encargo de tramitación. Su posición en relación con los trámites indicados no es marginal al contrato, ni el encargo de que lleve a cabo la gestión un tercero no contratante es una relación concertada por el prestatario de forma autónoma e independiente.

Resulta de lo dicho que los trámites realizados a cabo por la entidad gestora se llevaron a cabo en interés de ambas partes, que han de asumir el coste correspondiente por partes iguales, como así ha venido a ratificar la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2.019.

Y siendo así que la parte demandante pagó por dicho concepto 239,48 euros, la entidad demandada deberá abonarle la mitad, esto es 119,74 euros.

d) Tasación de la finca hipotecada.

Debe seguirse igual criterio que los gastos notariales y de gestoría, como ha declarado esta Sala en sus sentencias de fechas 13 de noviembre de 2.018 y 5 de marzo de 2.019, puesto que al prestatario le interesa la concesión del préstamo, al mismo beneficia la práctica de la tasación que demuestre que la garantía inmobiliaria es suficiente, en relación con la cuantía del capital que se pretende recibir. Pero también lo es, y no debe olvidarse, que la concesión de los préstamos forma parte de la actividad bancaria y que integra uno de los ámbitos sobre los que se proyecta su negocio. Por lo que a las dos partes interesa que se lleve a cabo la tasación y el rigor y solvencia de la misma, por lo que la imposición del pago de su precio a una de ellas supone un déficit de reciprocidad contractual por falta de equivalencia que debe ser corregido.

Consta que los demandantes pagaron por la tasación del inmueble hipotecado la cantidad de 201,21 euros, por lo que debe ser condenada la entidad demandada al pago de la mitad de dicha suma, esto es, 100,60 euros.

En consecuencia, debe estimarse en parte el motivo del recurso de apelación y condenar a la entidad demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 523,26 euros, en lugar de la suma de 743,61 euros a que fue condenada en la sentencia de primera instancia por los gastos de constitución de hipoteca.

Como tercer motivo del recurso se impugna el pronunciamiento de la sentencia recurrida en virtud del cual se condena a la entidad demandada al pago de los intereses desde la fecha en que fueron abonadas dichas cantidades indebidamente por el prestatario, al considerar la parte recurrente que deben serlo desde la fecha de la interpelación judicial, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil.

El motivo del recurso se desestima por cuanto la sentencia de primera instancia, con todo acierto, ha aplicado la doctrina jurisprudencial que en estos casos, relativos a la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, establece que los intereses de la cantidad objeto de condena deben serlo desde la fecha del abono por parte del prestatario ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2.018), que declara que 'para dar efectividad al artículo 6.1 de a Directiva 93/13, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el artículo 1.896 del Código Civil, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe de predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido'.



TERCERO.- Como cuarto motivo del recurso se impugna el pronunciamiento en virtud del cual se declara la nulidad de la cláusula que impone a la prestataria el pago por la comisión de apertura y le condena a su abono.

Argumenta la parte apelante que la comisión de apertura no es nula por cuanto viene respaldada por la legislación vigente en el momento de la suscripción del contrato, superando en el presente caso el control de equilibrio y de transparencia.

El motivo del recurso se estima por los propios argumentos de la parte recurrente y por lo que seguidamente se pasa a exponer.

La sentencia n.º 44/2.019, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2.019, ha declarado que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo del TAE que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de transparencia, que el Alto Tribunal considera cumplido en el supuesto analizado por dicha sentencia.

En el presente caso la comisión de apertura se pacta en la cláusula cuarta, apartado 1º del contrato (folio 44 de los autos). Siendo del tenor literal siguiente: El préstamo devengará por una sola vez, a favor de la Caja, una comisión de apertura de 690 euros, cuya liquidación y pago se realiza el día de hoy, adeudándose en la cuenta en que se abona el capital prestado'.

En consecuencia, debe tenerse por cumplido el control de transparencia que exige la doctrina jurisprudencial, al conocer la parte prestataria el coste efectivo del préstamo.

El quinto motivo del recurso impugna el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula que impone a la parte prestataria el pago de la comisión por las posiciones deudoras vencidas.

Argumenta la parte recurrente que dicha cláusula es perfectamente lícita y no contraviene ninguna norma imperativa, además de que fue negociada específicamente por las partes contratantes.

El motivo del recurso se desestima, debiendo confirmarse el pronunciamiento de la sentencia que declara la nulidad de la citada cláusula.

Como tiene declarada este Tribunal en sus sentencias de fecha 18 de mayo de 2.015 y 8 de abril de 2.019, las comisiones y gastos han de responder a servicios efectivamente prestados (Circular 8/1.990, Orden de 12 de diciembre de 1.989). Una vez producido el impago por parte del cliente el pacto sobre intereses de demora supone una suficiente sanción por el incumplimiento (sin perjuicio de que su carácter abusivo pueda dar lugar a la consiguiente declaración de nulidad) y el establecimiento de un cargo adicional, revestido de la denominación de comisión de recobro y fundado en la mera reclamación del pago carece de justificación, por cuanto la contrapartida del impago es el gravamen de los intereses moratorios y, por otra parte, que la entidad prestamista dirija una comunicación al cliente exigiendo el pago no merece la calificación de servicio prestado por el Banco, sino simple gestión por éste de sus propios intereses.

El sexto motivo del recurso viene a impugnar la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora.

El motivo del recurso se desestima por los propios fundamentos de la sentencia recurrida y por lo que seguidamente se pasa a exponer.

La STS de 11 de enero de 2.019, ha declarado que la desproporción entre los intereses nominales y los de demora ya ha tenido una respuesta reiterada y uniforme por parte del Alto Tribunal en Sentencias 671/2018, de 28 de noviembre, y 364/2016, de 3 de junio y que este criterio ha recibido el refrendo del TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018 (asuntos C- 96/16 y C-94/17), en virtud de lo cual la abusividad genera la desaparición de la cláusula controvertida, sin posibilidad de integrarla, con los correspondientes efectos retroactivos.

En la STS de 28 de noviembre de 2018 se menciona la cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la conformidad con el Derecho de la Unión de la fijación como criterio para el enjuiciamiento de la abusividad de la cláusula de interés de demora en los préstamos el que el tipo de interés de demora superara en más de dos puntos el tipo de interés remuneratorio. En relación con esta cuestión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia el 7 de agosto de 2018, en el sentido de que '[...] 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más dedos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio'.

En consecuencia, siendo que el interés de demora se establece en el contrato litigioso en la adición de seis puntos porcentuales del tipo de interés nominal debe declararse su abusividad con la consecuencia establecida en la sentencia recurrida.

El motivo séptimo viene a impugnar la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

La cláusula 6ª bis en su primer párrafo otorga al banco la facultad de declarar resuelto el contrato y vencida la totalidad de las cantidades debidas si la parte prestataria ' no abona a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de acuerdo con lo pactado'.

La STJUE de 14 marzo 2013 aborda la cuestión, concretando los parámetros que ha de valorar el juez nacional ante este tipo de cláusulas en los siguientes términos: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a lacuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo. 73).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, al enjuiciar la validez de cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados con consumidores, ha declarado que para que este tipo de estipulaciones contractuales pudieran ser válidas y no abusivas deberían modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (por ejemplo, SSTS 705/2015, de 23 de diciembre - ECLI:ES:TS:2015:5618 -, y 79/2016, de 18 de febrero - ECLI:ES:TS:2016:626 -).

En el presente caso, la cláusula reseñada no contiene tal modulación de la gravedad del incumplimiento, pues anuda el vencimiento anticipado a cualquier incumplimiento de la obligación de amortización en un préstamo a treinta y cinco años, con independencia de la cantidad debida, del tiempo transcurrido y del pendiente hasta la total amortización, por lo que debe mantenerse el pronunciamiento de la sentencia que declara la nulidad de la citada cláusula.

El octavo motivo del recurso tiene por objeto la impugnación del pronunciamiento de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula 4ª sobre la cesión del crédito hipotecario sin necesidad de comunicarlo al deudor, quien renuncia al derecho que al efecto le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria.

En relación a la cesión de créditos debe distinguirse si la cesión es de un crédito garantizado con hipoteca o no está garantizado con dicha garantía real. En este segundo supuesto no es preciso que se comunique al deudor la cesión, como así se desprende de lo dispuesto en el artículo 1.527 del Código Civil 'el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará liberado de la obligación.' La sentencia del Tribunal de Justicia de fecha 7 d agosto de 2.018, declara que la directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993, sobre cláusulas abusivas, no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con un consumidor y sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión.

En el primero de los supuestos, cuando se trate de la cesión de un crédito hipotecario, el artículo 149 de la Ley Hipotecaria exige que se dé conocimiento al deudor. Por tanto esa renuncia a ese derecho por parte del consumidor de que se le dé conocimiento de dicha cesión sí que puede ser calificada de abusiva, como así consideró la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2.009.

En consecuencia, procede desestimar el motivo del recurso y mantener el pronunciamiento que declara la nulidad de la citada cláusula en cuanto a la renuncia del deudor de ser notificado de la cesión del crédito hipotecario.

Como último motivo del recurso se solicita se revoque el pronunciamiento por el que se imponen las costas de primera instancia a la parte demandada.

El motivo del recurso debe estimarse por cuanto como consecuencia de la estimación parcial del recurso de apelación, se desestima la pretensión de la parte actora de declarar la nulidad de la comisión de apertura, así como la condena al pago de 690 euros por dicho concepto, reduciéndose la condena por los gastos hipotecarios a la cantidad de 523,26 euros, por lo que debe entenderse que la demanda se estima en parte y no en su integridad.



CUARTO.- La parcial estimación del recurso y con ello de la demanda que se sigue de los anteriores razonamientos da lugar a que no se imponga a ninguna de las partes el pago de las costas causadas en las dos instancias ( arts. 394 y 398 LEC) y a la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada como depósito para recurrir (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bankia, S.A.

contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castellón en fecha veinte de junio de dos mil dieciocho, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 2.342 de 2017, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida y, en su lugar: A) Se deja sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula del contrato litigioso que regula la comisión de apertura(cláusula financiera 4ª.1), así como la condena impuesta a la parte demanda de pagar a los actores la cantidad de 690 euros, de cuyos pedimentos se absuelve a la parte demandada.

B) Se condena a Bankia, S.A. a abonar a los demandantes, por el concepto de los gastos de constitución del préstamo hipotecario, la cantidad de 523,26 euros, en lugar de la suma de 743,61 euros a que fue condenada en la sentencia recurrida.Sobre la cantidad concretada en esta resolución se devengarán los intereses establecidos en la sentencia de instancia.

C) Se confirma el resto de pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, a excepción de la condena en costas, no haciendo expresa imposición.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia, contra la que cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.