Sentencia Civil Nº 444/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 299/2014 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA

C/ Luis Portero s/n

Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116

N.I.G. 2906942C20110001155

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 299/2014

Asunto: 600312/2014

Autos de: Procedimiento Ordinario 220/2011

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº4)

Negociado: 09

Apelante: Gabriel

Procurador: ALICIA MARQUEZ GARCIA

Abogado: JESUS CASADEMONT CASAS

Apelado: Catalina

Procurador:

Abogado: LUIS CARLOS GOMEZ DE LA BORBOLLA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO CUATRO DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 220/2011.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 299/2014.

SENTENCIA Nº 444/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de junio de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 220 de 2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella, seguidos a instancia de Don Gabriel , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Márquez García y defendido por el Letrado Don Jesús Casademont Casas, frente a Doña Catalina , representada por el Procurador de los Tribunales Don Guillermo Leal Aragoncillo y defendida por el Letrado Don Luis Carlos Gómez de la Borbolla; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella dictó Sentencia de fecha 18 de octubre de 2013 , en el Juicio Ordinario N.º 220/2011, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador D. José Antonio Palma Robles, en nombre y representación de D. Gabriel , contra Dª. Catalina , y en su virtud, ABSOLVER a la parte demandada de todas las pretensiones efectuadas en su contra, con imposición a la parte actora de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la representación procesal de la parte demandante la sentencia dictada en primera instancia que desestimó la demanda en la que pretendía que se declarara la nulidad de las ventas de participaciones sociales a favor de la que fuera su esposa, demandada en el procedimiento, su inscripción en el Registro Mercantil, además de condenar a la demandada a abonar al actor el 50% de los beneficios obtenidos por la venta de una finca, de las rentas obtenidas por arrendamiento, al pago de gastos de las correspondientes escrituras, y con declaración de anulación del convenio tácito establecido por las partes para la administración por la demandada de diversas fincas. En la Sentencia apelada se acuerda excluir del procedimiento las pretensiones propias de la liquidación de la sociedad de gananciales, o las relativas a la administración de las fincas por la demandada, limitando el mismo y la Sentencia a la pretensión de que se declare la nulidad de las ventas de participaciones sociales efectuadas en escrituras públicas de 9 de mayo de 2007, ordenando la rectificación del Registro Mercantil, pretensión que es desestimada en la instancia. Se alega en el recurso, como primer motivo, la infracción del art. 217 LEC y de la normativa en materia de obligaciones y contratos, por considerar que se interpreta mal la prueba en el primer fundamento, alegando que se vendieron tres sociedades patrimoniales por una cifra simbólica, cuyo pago al actor por importe de 15.500 euros no se acredita, debiendo además valorarse: (i) que las partes llevaban tres años separados lo que excluye liberalidad; (ii) el importe supuestamente pactado no se corresponde con la realidad; (iii) la nulidad ha sido instada en el plazo de cuatro años. Se muestra conforme el apelante con la derivación de determinadas pretensiones a la liquidación de gananciales, pero estima que la nulidad del documento se ha de ver en el presente, por carecer de causa, no estimando sensato que el mismo se quedara con determinada maquinaria a cambio de varios inmuebles muy valiosos pertenecientes a la sociedades, aduciendo que las sociedades se vendieron por un nominal formal, pero consta en autos que el 2 de mayo de 2001 se había comprado una finca en Ojén a nombre de OXEN PARAISO, S.L., valorada en 120.202,42 euros, aunque considera que vale mucho más, además de que las sociedades tenían muchos más bienes, sin que se hayan valorado en la sentencia los documentos 6 a 10 de la demanda, que prueban el enorme valor de los bienes de las sociedades, habiendo mediado simulación contractual por lo que el negocio es nulo, invocado la aplicación al caso de la doctrina de los actos propios, por entender que una conducta anterior al hecho, objetivamente contradictoria con el ejercicio posterior, puede constituir un 'factum proprium', considerando que no hay causa en el contrato porque no se puede vender algo a precio tan alejado de la realidad, debiendo ser aplicado el art. 1275 CC y las reglas de interpretación de los contratos y en concreto el art. 1282 CC . Como segundo motivo de recurso se alega error en la valoración de la prueba, al haberse alegado por la parte contraria que el actor se quedó con unos camiones y que ha venido pagando las cargas de las fincas, sin acreditar el origen de la supuesta liquidez para pagar la operación, sin que los testigos, dadas sus malas relaciones, haya acreditado la liberalidad, y los documentos 6 a 10 de la demanda acreditan el valor superior de las participaciones respecto del precio pactado.

SEGUNDO.-Teniendo en cuenta las alegaciones del apelante y los dos motivos de recurso que aduce, conviene exponer previamente la argumentación que lleva en la instancia a la desestimación de la demanda. En la Sentencia apelada se parte de que la actora viene a alegar que las escrituras de compraventa de participaciones se otorgaron en cumplimiento de un pacto verbal fiduciario, afirmando en cuanto al contenido de tal pacto, en el Hecho Cuarto párrafo 1º de su demanda que convenía liquidar el patrimonio de las tres sociedades denominadas OXEN-PARAISO SL, EL CAPRICHO DE TRES SL y ES LA MINA SL para 'facilitar la división ganancial', y que para ello dado que la demandada contaba con experiencia comercial se acordó que ella continuara administrando el activo de la sociedad. A su vez, para facilitar esta función, es para lo que se habría acordado transferir a la esposa las participaciones del marido, debiendo aquella posteriormente devolverlas. Así mismo, en el Fundamento de Derecho Séptimo, último párrafo, se afirma que '...siendo la justificación de dicha transmisión fiduciaria la mayor capacidad de la demandada para la administración de las sociedades aludidas...'.

El juzgador de instancia, tras recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que afirma la plena validez del negocio fiduciario salvo que persiga finalidad fraudulenta (entre otras muchas SSTS de 13 de julio de 2009 , 28 de marzo de 2012 , 15 de marzo de 2000 o 16 de julio de 2001 ), señala que '(l)a parte actora viene a afirmar el incumplimiento del pacto fiduciario, interesando la nulidad de las compraventas, acción de nulidad que no se fundamenta en ninguno de los motivos de rescisión contemplados en el art 1291 CC , como alega la demandada, sino en la falta de causa en los contratos y por tanto en la existencia de una nulidad de pleno derecho conforme al art 1261 del CC , acción que no habría caducado por el transcurso de cuatro años, ya que el plazo vencería el 9 de mayo de 2011 habiéndose presentado la demanda en enero'; añadiendo que a su vez esta ausencia de causa se fundamenta en la existencia de una simulación negocial, si bien añade el juzgador a quo que dado que en el caso presente, se viene a alegar una simulación absoluta y falta de causa, porque las compraventas de autos, que no son de participaciones sino de los derechos que sobre las mismas ostentaba el actor como integrante de la sociedad de gananciales, responderían al cumplimiento de un negocio fiduciario, por lo que no se pretendería una verdadera transmisión de aquellos derechos, se trataría de un supuesto de simulación relativa, ya que las partes otorgaron escritura pública de compraventa sin mediar vicio del consentimiento pretendiendo la cobertura de otro negocio jurídico verdadero cuya causa participa de tal naturaleza, concurriendo asimismo objeto lícito y determinado, por lo que no cabría su nulidad.

Y en cuanto a la alegación de la parte demandada respecto de que tal pacto fiduciario nunca existió, sino que las participaciones se enajenaron dentro de un acuerdo para liquidar la sociedad de gananciales, en virtud del cual el actor hizo suyos los vehículos y máquinas pesadas titularidad de las sociedades de autos, así como derechos de crédito, la clientela y una compensación económica, mientras que la esposa quedaba obligada al pago de deudas y cargas sobre inmuebles, se argumenta en instancia, que de enajenarse los bienes de las sociedades el precio obtenido pertenecería a las mercantiles y por tanto a sus socios, por lo que con la venta de sus derechos en la sociedad de gananciales el actor perdía tales posibles beneficios, que ya no serían gananciales y por tanto no computarían en el activo de la sociedad conyugal, siendo lo lógico 'que las partes pretendieran no hacer disposición del efectivo obtenido una vez enajenados esos bienes, para que al recuperar el actor los derechos sobre las participaciones las entidades tuvieran un patrimonio. No obstante, la parte actora refiere en su demanda que era intención de los cónyuges liquidar el activo y repartirlo (Hecho Cuarto párrafo primero), lo que haría inútil el transmitir nuevamente unas participaciones de sociedades ya vacías de patrimonio.' Igualmente, suscita dudas en la instancia 'la necesidad de suscribir el alegado negocio fiduciario, ya que las compraventas de autos no se presentan como garantía del cumplimiento de ninguna obligación, en cuanto que se alega que su fin era únicamente facilitar la liquidación de la sociedad conyugal, esto es para realizar actos de administración de las sociedades mercantiles de autos, para lo cual no se aprecia la necesidad de transmitir las participaciones, además de que la demandada era ya quien ejercía tales funciones como administradora.', sin perjuicio de que si lo pretendido fuera el evitar que acreedores personales del actor se dirigieran contra bienes gananciales, sería una finalidad fraudulenta, que no permite dar valor a un pacto fiduciario en tal sentido. Por último, valorando la prueba, el juzgador a quo otorga mayor credibilidad a las alegaciones de la parte demandada, quien declaró que asumió distintas deudas (documentos 10 a 15 de la contestación), y refirió que su marido hizo suyos dinero en efectivo, maquinaria y créditos frente a proveedores, lo que fue ratificado por todos los testigos intervinientes, además de constar en autos certificación de la entidad UNICAJA en la que afirma que la Sra. Catalina es la única que satisface las cuotas del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por ambos litigantes, y no han resultados impugnados los documentos nº 4 y ss de la contestación relativos a la transmisión de vehículos de la entidad EL CAPRICHO DE TRES SL a una mercantil cuyo administrador único es el actor, en el año 2007. Y añade que el actor declaró ante el notario haber recibido el precio fijado por la venta, por lo que tal hecho se da por cierto y acreditado. Todo lo anterior llega al juzgador de instancia a dudar de la verdadera existencia del negocio fiduciario alegado, sin que tampoco conste que las compraventas cuya nulidad se pretende carecieran de causa ni que nos hallemos ante una simulación contractual absoluta.

TERCERO.-Reducida la controversia y la pretensión de la parte actora a los pedimentos 1º a 3º en los que interesa la nulidad de las compraventas de participaciones y efectos inherentes, ciertamente como se señala en la instancia, la parte actora, hoy apelante, basa su pretensión en la existencia de un negocio fiduciario, aduciendo que el valor real de las participaciones que se vendieron por escrituras de 9 de mayo de 2007 era muy superior al valor nominal que consta como precio, siendo la intención de ambas partes, que la esposa vendiera los activos societarios existentes a la fecha de la separación, y una vez liquidado el activo y percibidas por cada esposo las cantidades correspondientes, volvieran al esposo nuevamente las participaciones sociales por el valor nominal, y como bien se indica en la instancia, no deja de sorprender que el negocio fiduciario tuviera como finalidad vender los activos societarios para volver luego las participaciones vendidas por su valor nominal al apelante, si previamente habían sido liquidados los activos societarios. En la fundamentación jurídica se alega que se trata de un negocio fiduciario simulado por medio de apariencia fiduciaria 'cum amico', no existiendo pacto escrito, alegando también simulación contractual.

El negocio fiduciario se define como aquel por virtud del cual una persona (fiduciante) transmite a otra (fiduciario) la propiedad de una cosa o la titularidad de un derecho para lograr una finalidad práctica (de garantía -fiducia cum creditore- o de administración -fiducia cum amico-) para la cual no es jurídicamente necesaria tal transmisión. La nota esencial en el negocio fiduciario es que el fiduciante confía en que el fiduciario obrará siempre de acuerdo con la finalidad que se ha convenido alcanzar y nunca seguirá una conducta contraria abusando de la confianza depositada en él, por lo que la propiedad no saldrá de su esfera jurídica El fiduciante estima que el fiduciario no abusará de la propiedad de la cosa o del crédito con que ha sido investido, que usará de la misma para los fines estipulados entre ambos (pactos de fiducia) y que una vez alcanzados, se la restituirá. Los negocios fiduciarios pueden ser clasificados en dos grandes grupos: los pertenecientes al género 'fiducia cum amico' y los pertenecientes al género 'fiducia cum creditore'. La doctrina cita tres caracteres del negocio fiduciario: (i) Se encuentra fundado en la confianza en el fiduciario; (ii) La desproporción entre el fin práctico perseguido y el medio jurídico empleado (REGELSBERGER); (ii) La influencia del pacto entre las partes (pactum fiduciae) sobre el aspecto externo de la titularidad del fiduciario, pues éste, logrado el fin perseguido, debe retransmitir la propiedad de la cosa o la titularidad del derecho al fiduciante. Su admisibilidad en el Derecho español se dice fundada en el principio de la autonomía de la voluntad, en los arts. 1.091 y 1.255 C.C (aunque también cabría citar, los arts. 2.3 y 45 LH , y en el ámbito societario, el art. 30.2 LSC, que prevé que la responsabilidad de los fundadores alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado éstos). La doctrina tradicional explicaba la figura del negocio fiduciario mediante la «teoría del doble efecto», que fue iniciada a fines del siglo XIX por REGELSBERGER y difundida por la doctrina alemana, según la cual existen dos negocios: uno real y abstracto, dispositivo (transmisión del derecho) y otro obligatorio (por virtud del cual se obliga a ejercitar el derecho transmitido en una forma limitada y a restituirlo). Posteriormente, en la doctrina italiana, por obra de FERRARA, se admitió esta figura y la teoría del doble efecto, si bien se entendía que el negocio fiduciario es único, con una sola causa (causa fiduciae), justificativa del doble efecto del negocio fiduciario (traslativo y obligatorio). La teoría del doble efecto fue recibida por la mayoría de nuestra doctrina y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (v. gr., S. 25 de mayo de 1944 y 18 de febrero de 1965) que consideraban necesario distinguir: 1) Efectos entre las partes: El negocio fiduciario genera una pura obligación de restituir, cuando la fiducia se ha cumplido, y si no se ha hecho deberá satisfacerse el equivalente pecuniario e indemnizar los daños y perjuicios; 2) Efectos frente a terceros: el fiduciario ha adquirido plenamente el derecho, por lo que queda legitimado para transmitirlo a terceros; el fiduciario aparece como dueño y si quebranta la confianza en él depositada y transmite a un tercero, éste adquiere válidamente y su posición adquisitiva es inacatable y el fiduciante únicamente podrá exigir al fiduciario la responsabilidad referida.

Para evitar los inconvenientes de la teoría del doble efecto se buscó una fórmula distinta de concebir la titularidad dominical del fiduciario que permitiera al fiduciante ejercer la acción reivindicatoria contra el mismo y sobre todo que los terceros adquirentes del fiduciario que conozcan el pacto de fiducia no queden protegidos. Precisamente las injustas consecuencias derivadas de la teoría del doble efecto hicieron reaccionar a cierto sector doctrinal encabezado por DE CASTRO que entiende que ni la causa fiduciae explica las consecuencias de transmisión plena; ni se funda en la autonomía de la voluntad (el fiduciante no desea transmitir plenamente al fiduciario convirtiendo la posición de éste en inacatable); además la transmisión del dominio requiere una causa adecuada (cfr. art. 609 C.C .), y no lo es el garantizar un crédito o cumplir un encargo, y es que, en nuestro Derecho no se admite la abstracción de la causa sino en sentido meramente procesal ( arts. 1.277 , 1.261 , 1.274 C.C .). Para este autor, el fiduciario no es propietario pleno, es únicamente simple «titular formal», y si dispone, sólo podrá transmitir lo que él mismo tiene, salvo que el adquirente lo sea a título oneroso y de buena fe ( art. 34 L.H .), de forma que cumplidos los fines de la fiducia, el fiduciante tiene derecho a exigir la retransmisión de lo cedido. Se habla de propiedad material, que correspondería al fiduciante, y propiedad formal que tiene como titular al fiduciario Esa propiedad formal le investiría de la titularidad dominical frente a todos menos frente al fiduciante, lo que le serviría para reivindicarla del fiduciante alegando su condición de verdadero dueño de la cosa.

Sobre la fiducia cum amico, esto es, el negocio fiduciario basado en la confianza (como aclara la STS de 2 de octubre de 2009 ), la STS de 4 de octubre de 2011 declara que su precedente histórico ( como afirma la sentencia 349/2011, de 17 de mayo , reproduciendo la 518/2009 de 13 julio ), se halla en las Instituciones de Gayo (II, 60, 'sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico quo tutius nostrae res apud eum sint') y cuya posibilidad y validez, salvo finalidad fraudulenta, ha sido reconocida por la jurisprudencia (entre otras SSTS de 15 de marzo de 2000 ; 5 de marzo y 16 de julio de 2001 ; 17 de septiembre de 2002 ; 10 y 13 de febrero y 31 de octubre de 2003 ; 30 de marzo de 2004 ; 23 de junio y 27 de julio de 2006 y 7 de mayo de 2007 EDJ2007/36060 ); siendo así que en esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, de modo que el dominio sigue perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico. En este sentido, en el caso sometido a esta Sala, el actor (hoy apelante) declara ser fiduciante y la demandada fiduciario, que lo niega. Y según la STS de 28 de marzo de 2012 (sobre la titularidad de una finca) lo que no puede pretender la recurrente es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico -que le vincula con el demandado- para, haciendo una interpretación interesada de la jurisprudencia citada, negar toda eficacia 'inter partes' a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata. Asimismo, cabe citar la STS de 17 de mayo de 2011 que recogiendo las notas de la fiducia cum amico, declara que no cabe acudir a las doctrina de los actos propios del fiduciante para sostener que de los mismos se desprende la efectiva titularidad del fiduciario ( sentencia de esta Sala núm. 637/2006, de 23 junio ) pues no concurren en tales actos -que inciden sobre el mantenimiento de la apariencia de una situación no real- los requisitos para que los mismos creen estado y hayan de considerarse vinculantes para quien los protagoniza. Reitera el Tribunal Supremo la doctrina sentada en la Sentencia de 9 diciembre 2010 , en la que señala que la doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 ); y que, sin embargo ( SSTS de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 EDJ1987/6990 , 10 de junio de 1994 , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005, RC núm. 671/1999 ), el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, pues constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla; situación de incompatibilidad que no existe cuando la base de la acción se encuentra precisamente en la afirmación de que se han venido realizando actos de reconocimiento de propiedad a favor de quien no era titular real del dominio.

La STS de 7 de mayo de 2007 resulta igualmente un referente para ilustrar la fiducia cum amico. En la misma, recogiendo la jurisprudencia anterior, se establece que la posibilidad, y la licitud, de la fiducia cum amico ha sido establecida con claridad por la jurisprudencia, en Sentencias como las de 16 de julio de 2001 , 17 de septiembre de 2002 y 13 de febrero de 2003 , entre otras.. La primera de las citadas (16 de julio de 2001), en que con justeza se remontaba el instituto a las Instituciones de Gayo (II, 60) decía que en esta modalidad de negocio 'el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero (beneficiario), de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (en el sentido de aparente), caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza'. Y la Sentencia de 30 de abril de 1992 destacaba la proximidad al mandato de la figura, en un supuesto en que se utilizaba una sociedad, caracterizada como pequeña empresa, para conseguir un préstamo que iba a beneficiar a determinados socios. Y la Sentencia de 8 de febrero de 1996 , recogiendo doctrina que ya se contenía en las de 3 de marzo de 1932, 14 de octubre de 1959, 6 de octubre de 1977 y 3 de enero de 1978, consideraba la validez del contrato no obstante haberse expresado una causa falsa, cuando se demuestra que está basado en una verdadera y válida, doctrina que sigue vigente, en Sentencias como las de 19 de diciembre de 1999 , 1 de abril de 2000 , 2 de abril de 2001 , 23 de octubre de 2002 , entre otras. Esta posición, que caracterizadísima doctrina consideró como 'fiduciaria en sentido lato' se basa, en definitiva, en una adquisición realizada por encargo, un mandato para adquirir. El dichos casos (aun cuando se firme una segunda escritura de transmisión, que no es este caso), el mandante por tanto ya habrá adquirido, dando sentido con ello a lo previsto en el artículo 1717 del Código civil , como ha dicho el Tribunal Supremo en un conjunto de decisiones que constituyen una línea constante, como las de 22 de mayo de 1964 , 22 de noviembre de 1965 , 26 de noviembre de 1970 , sin necesidad de que el mandatario otorgue un documento en que el mandatario confiese o testimonie el origen del dinero con el que adquiere (lo que ocurre, en cambio, en las Sentencias de 26 de mayo de 1950 , 3 de junio de 1953 , y 19 de diciembre de 1963 ). Una línea que sigue en las Sentencias de 16 de mayo de 1983 , 24 de junio de 1984 , 14 de octubre de 1989 , 13 de abril de 1994 , 18 de enero y 4 de julio de 2000 , entre otras. La doctrina lo ha explicado al señalar que 'el mandante adquiere una propiedad sustancial, mientras que el mandatario, frente a terceros ajenos al mandante, desconocedores del mandato, una propiedad formal'. A lo que se añadiría, según la autorizada doctrina a que nos referimos, que se trata 'en suma, de algo idéntico a lo que ocurre en el negocio fiduciario , entre fiduciante y fiduciario'. Por ello, sustancialmente se trata de completar, según el diseño negocial establecido, el iter transmisivo, intitulando a favor del mandante o fiduciante el bien que para él, en definitiva, se ha adquirido. Y como indica la STS de 4 de julio de 1998 que contempla un supuesto de venta de acciones a un socio con el encargo de transmitirlas a un tercero, que la verdadera esencia de todo negocio fiduciario, que consiste (trátese de 'fiducia cum amico' ó de 'fiducia cum creditore') en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza en favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o el derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista.

TERCERO.-La Sentencia apelada desestima la demanda por no estimar acreditada la existencia de un pacto fiduciario entre las partes, ni la existencia de simulación contractual, que en su caso sería relativa y no absoluta. En el primer motivo de recurso se alega infracción del art. 217 LEC , sobre las reglas de la carga de la prueba, y las normas en materia de obligaciones y contratos. A la argumentación relativa a la existencia de un negocio fiduciario, se añade la nulidad por falta de objeto y causa y, la doctrina de los actos propios (introducida ex novo en apelación), a la que nos hemos referido y que no estimamos de aplicación al caso, ni con las alegaciones del recurso se justifica en modo alguno su aplicación, además de deberse tener en cuenta el principio in apellatione nihil innovetur. En el primer motivo de recurso en definitiva la parte considera acreditado la existencia del negocio fiduciario, aunque también aduce la nulidad del documento en que se plasma, basándose en la diferencia del precio pactado para las participaciones y el valor real de los activos de las sociedades cuyas participaciones se transmitieron. n el segundo motivo de recurso, que enlaza con el anterior, se alega error en la valoración probatoria, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Esta Sala comparte la valoración probatoria realizada en la instancia, que no queda desvirtuada por las alegaciones del recurso, ni se estima infringido el art. 217 LEC , ya que las reglas del onus probando recogidas en el mismo imponen a la parte actora la carga de la prueba de los hechos fundamentadores de su pretensión, ni la normativa contractual. El apelante alega que no se han valorado adecuadamente los documentos 6 a 10 de la demanda. Sin embargo, estimamos que se pretende una valoración sesgada solo de una parte de la prueba practicada, obviando el testo de material probatorio practicado en la instancia, cuya valoración compartimos, no sólo el interrogatorio de la demandada, a la que se otorga mayor credibilidad, sino la prueba testifical, a la que el apelante pretende despojar de toda virtualidad probatoria. Debe tenerse en cuenta que de conformidad con el art. 376 LEC , los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicadoÂ?estimando esta Sala que el juzgador a quo ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica las declaraciones testificales. Y no estimamos acreditado que las partes pactaran repartirse por mitad el precio de venta de los activos societarios, ni que los negocios de compraventa carezcan de causa u objeto. Por lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Gabriel , frente a la Sentencia de 18 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella , en los autos de Juicio Ordinario N.º 220/2011, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/