Sentencia Civil Nº 445/2015, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 868/2013 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 6

MADRID

SENTENCIA:00445/2015

PROCESO: Incidente nº 868/13

DIMANANTE: Concurso nº 635/11 (TAM MOTOR, S.A.U.)

SECCIÓN 6º: SENTENCIA DE CALIFICACIÓN.

SENTENCIA Nº 445/2015.

En la Villa de Madrid, a VEINTISIETE DE OCTUBRE DE DOS MIL QUINCE.

Vistos por el SR. DON FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de esta localidad y su partido judicial, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSALseguido en este Juzgado con el Nº 868/13, seguido en éste Juzgado, actuando:

A.-como demandantesde calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSALy el MINISTERIO FISCAL;

B.-como coadyuvantede la posición demandante la mercantil HYUNDAI MOTOR ESPAÑA, S.L.U., representada por la Procuradora Sra. García Rubio y asistida de la Letrado Dña. Fedra Valencia García;

C.-y como demandadosy personas afectadaspor la calificación, contra la concursada TAM MOTOR, S.A.U., declarada en concurso en proceso Nº 635/11de éste Juzgado, representada por el Procurador Sr. Fanjul de Antonio y asistida de Letrado no identificado; contra D. Vicente , representado por el Procurador Sr. De Diego Quevedo y asistid de Letrado no identificado;

sobre oposición a la calificación culpable del concurso; y,

Antecedentes

PRIMERO.-En la presente causa por Auto de 4.9.2012 se declaró el concurso de la mercantil TAM MOTOR, S.A.U., habiéndose acordado por Auto de 24.4.2013 la aprobación judicial del plan de liquidación así como la formación de la Sección 6ª.

SEGUNDO.-Formada dicha Sección y realizada la publicidad a que se refiere el Art. 168.1 L.Co., por escrito de 20.3.2013 de la Procuradora Sra. García Rubio en representación de HYUNDAI ESPAÑA, S.L.U. se aportaron los hechos y se realizaron las alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.

TERCERO.-Transcurrido el plazo de personación de interesados, al amparo del Art. 169.1 L.Co. por escrito de 2.9.2013 de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, formulando propuesta de calificación culpable del concurso en base a los hechos y alegaciones que constan en autos; señalando como personas afectadas por la calificación a D. Vicente en su calidad de administrador de hecho de la concursada, a los que debe extenderse la calificación culpable; solicitando para éstos la inhabilitación, la pérdida de derechos, indemnización de perjuicios y del déficit patrimonial en los términos que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.

Por el MINISTERIO FISCAL mediante dictamen de 20.9.2013 se realizó propuesta de calificación del concurso como culpable, formulando dictamen en base a los hechos y motivos que constan en su escrito, señalando como personas afectadas por la calificación a D. Vicente en su calidad de administrador de hecho de la concursada, a los que debe extenderse la calificación culpable; solicitando para éstos la inhabilitación, la pérdida de derechos, indemnización de perjuicios y del déficit patrimonial en los términos que constan en su escrito; acompañando los documentos unidos.

CUARTO.-Por Providencia de 23.9.2013 de conformidad con el Art. 170.2 de la L.Co. se emplazó a la concursada y a las personas afectadas por la calificación y cómplices, en su caso.

Por escrito de 11.10.2013 del Procurador Sr. Fanjul de Antonio en representación de TAM MOTOR, S.A.U. se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.

Por escrito de 5.11.2013 del Procurador Sr. De Diego Quevedo en representación de D. Vicente se formuló oposición a la propuesta de calificación como culpable en base a los hechos y alegaciones que constan en su escrito, acompañando la documental unida.

QUINTO.-Ordenada la continuación de las actuaciones por el cauce del incidente concursal, previa subsanación de defectos procesales, e interesada por las partes la celebración de vista, por Providencia de 28.11.2013 se acordó la celebración de la vista del art. 194 L.Co.

SEXTO.-En el día y hora señalados comparecieron las partes en el modo señalado, interesando los medios de prueba que estimaron oportunos; realizando seguidamente las partes, por su orden, las alegaciones que constan en el acta de la vista, quedando los autos conclusos para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.- Calificación del concurso.

A.-Con carácter previo a entrar en el examen de la valoración de las propuestas de calificación formuladas por la Administración concursal y Ministerio Fiscal -en su caso-, debe significarse que la finalidad de la sección 6ª es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva.

Frente al Derecho histórico - Art. 886 y Art. 887 del Código de Comercio - donde se recogía una definición legal de la quiebra fraudulenta, la legislación concursal vigente no define el concurso fortuito, limitándose a afirmar en el Art. 163.2 L.Co. que '... el concurso se calificará como fortuito o como culpable...', por lo que debe concluirse que deben incluirse dentro de su ámbito todos aquellos no calificables de culpables; concurso culpable que sí define la Ley Concursal (en adelante L.Co.).

B.-Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.

Ello implica que el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.

C.-De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y definida en el Art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor, dolosa o culposa grave, respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, no la insolvencia misma. En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 9.4.2012 [ROJ: SAP CC 345/2012 ] que '... señala la SAP. de Pontevedra - sección 1ª-, nº 49/12, de 6 de Febrero (recaída en el recurso nº 675/11 ) que, a su vez, invoca la SJM. nº 5 de Madrid de 2 de Febrero de 2010 y que recoge que 'al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la Ley Concursal , que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, sólo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable. De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por esclarecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia...'.

TERCERO.- Presupuestos de la calificación concursal culpable.

El citado Art. 164.1 L.Co. exige que la indicada causación o agravación de la insolvencia lo sea por dolo o culpa grave del deudor; elementos subjetivo o intencional de la conducta activa u omisiva que debe concurrir para la declaración del concurso como culpable; debiendo entender por dolo la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntaria en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrada por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.

Resulta de ello que, como conclusión inicial y de todo lo indicado, podemos señalar que son tres los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso, cuales son: 1.-presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; 2.-elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y 3.-la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el Art. 164.1 L.Co. y en el resultado producido.

CUARTO.- Alcance de las presunciones.

A.-Ahora bien, consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente el elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza. Así, las presunciones del Art. 164.2 L.Co. son presunciones ' iuris et de iure' en cuanto no admiten prueba en contrario, resultando que la mera acreditación del ' hecho base' conllevará necesariamente la calificación del concurso como culpable como ' hecho consecuencia', como se deduce de la expresión '... en todo caso...' incluida en la Ley. Sin embargo, las presunciones del Art. 165 L.Co. son ' iuris tantum', admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del presupuesto o elemento subjetivo (dolo o culpa grave) en la causación o agravación de la insolvencia, sin que sea necesario acreditar la relación de causalidad.

B.-En interpretación de tales preceptos señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.5.2012 [ROJ: SAP M 13211/2012 ] que '... Conforme al artículo 164.1 de la Ley Concursal : «El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho». Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia. A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave. La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164 .2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164 .2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación , por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable. Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia ( sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011 , entre otras)...'.

Añade la citada Resolución, con cita de la reciente doctrina del Tribunal Supremo en materia de calificación, que '... Como establecen en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad...'.

QUINTO.- Irregularidad relevante [art. 164.2.1º L.Co.]

A.-La primera de las causas de culpabilidad invocadas tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal, apoyada por la entidad coadyuvante personada en las actuaciones y amparada por las presunciones legales ' iuris et de iure' del art. 164.2 L.Co., es la relativa a la formulación por la deudora concursada de cuentas anuales con graves irregularidades contables que desvirtúan y ocultan la real y verdadera situación patrimonial y financiera de la deudora.

Afirman las solicitantes de culpabilidad concursa, en esencia:

1.- que en el ejercicio contable 2009, a través de tres partidas atípicas, se procedió al saneamiento del inmovilizado por importe conjunto de 1.252.270,62.-€, todo ello contra resultados del ejercicio;

2.- en igual ejercicio se procedió a contabilizar la entrada de existencias por importe de 491.033.-€ con cargo a la partida contable de compras [-lo que generó un aumento del activo con contrapartida en el resultado del ejercicio-], pero sin pasar por cuenta de proveedores ni de IVA;

3.- que si bien las cuentas del ejercicio 2009 fueron sometidas a auditoría e informadas favorablemente, lo fueron con graves y serias salvedades;

4.- que dichas salvedades afectaban al propio alcance y cuantificación de las existencias, a la falta de provisión de crédito [deudores] incobrables por el importe de 1.600.000,00.-€, y a la inclusión en el activo de un crédito fiscal que atendiendo a los resultados de los últimos ejercicios tenía valor nulo;

5.- que en la contabilidad del año 2010 se procede por la concursada a anotar pérdidas por depreciación de existencias por importe de 2.195.696,81.-€ y equivalente al 50% de su anterior valoración, a realizar una provisión por insolvencias de 75.000.-€;

6.- que si bien las cuentas de dicho ejercicio 2010 fueron auditadas, negando opinión el auditor a la vista de las numerosas y graves salvedades apreciadas;

estimando las partes demandantes de culpabilidad y el coadyuvante que dichas irregularidades impedían que las cuentas de 2009 y 2010 reflejaran la imagen fiel de la sociedad deudora.

B.-A ello se oponen las demandadas [deudora concursal y administrador de hecho] sosteniendo que no existen en las cuentas examinadas irregularidad contable que pueda calificarse de grave y alterar la imagen contable de la deudora, y que en todo caso tal comportamiento carece de dolo o culpa grave.

En apoyo de dicha afirmación sostienen las demandadas que cualquier usuario que examinara las cuentas anuales de la deudora relativas a los ejercicios 2009 y 2010 disponían no sólo de los balances, inventarios y cuentas de pérdidas y ganancias, sino de completas y extensas memorias y de los informes y opiniones del auditor de cuentas; de cuyo contenido y amplitud podía el usuario obtener una imagen fiel de la real situación de la deudora; aportando informe pericial contable que así lo sostiene respecto a cada una de las operaciones y asientos que se afirman indebidamente contabilizados.

C.-La razón de ser de esta presunción se encuentra en que la comisión de irregularidades desvirtúa la información que la contabilidad -así resultante- proporciona e impide valorar correctamente la actuación y situación económica y financiera del concursado; señalando en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 26.6.2015 [ROJ: SAP M 10855/2015 ] que '... No hay que olvidar que todo empresario debe, por un lado, llevar la contabilidad ordenada por la ley (artículos 25 y 26 del C de Comercio) y, además, está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma ( artículo 34 del C. de Comercio), lo que se aplica incluso con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades ( artículo 171 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - RDL 1564/1989, de 22 de diciembre. en adelante TRLSA- y 254 del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio - en adelante, TRLSC). La deficiente dinámica de llevanza por la empresa de la contabilidad no solo tiene importancia de orden interno sino también en el tráfico mercantil, al que trasciende mediante las cuentas anuales, de manera que la comisión de irregularidades relevantes interfiere en la posibilidad de que un tercero pueda comprender cuál era su verdadera situación patrimonial o financiera de una entidad que, no se olvide, ha acabado en situación de concurso...'.

D.-La irregularidad contable -como causa de culpabilidad- supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a la exigencia de claridad y precisión que debe caracterizarla ( arts. 25 y 34.2 del C.Co .).

En este punto es esencial aclarar el concepto de ' irregularidad relevante', concepto analizado por profusa jurisprudencia. Resulta muy didáctica la Sentencia de la Audiencia de Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 24.10.2012 , en cuanto fija los elementos que conforman la irregularidad relevante, señalando cuatro: (i)uno material, referido a una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; (ii)uno segundo cuantitativo, por cuanto esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; (iii)uno tercero cualitativo, pues deberá afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; y finalmente (iv)uno subjetivo, en cuanto la irregularidad debe revelar cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.

E.-Deben incluirse dentro del supuesto típico tanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conducta intencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en el error (irregularidad no intencional), derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables; ya que en ambos supuestos se produce una distorsión de la información derivada de la contabilidad, impidiéndose así conocer la verdadera situación económico-patrimonial del deudor.

En tal sentido señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 22.12.2010 [ROJ: SAP PO 3057/2010 ] que '... que en esta situación a cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante' y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante' se dispone un plus que supone alguna gravedad...' y disponiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 3.12.2010 [ROJ: SAP M 18696/2010 ] y de 26.6.2015 [ROJ: SAP M 10855/2015 ] que '... no basta la prueba de cualquier irregularidad en la llevanza de la contabilidad para tener amparo en la presunción sino que tiene que ser relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, esto es, tendrá que ser de la suficiente entidad como para incidir en la comprensión de su real situación patrimonial o financiera, precisamente porque esa irregularidad contable la desvirtúe...'.

Añade la última de las Sentencias citadas que '... Las cuentas anuales también forman parte, junto a los libros del empresario (artículos 25 a 33 del C. de Comercio), de la contabilidad (así resulta de la inclusión de los artículos 34 a 49 del C. de Comercio en el título III denominado 'De la contabilidad de los empresarios'), de manera que formular las mismas de modo incorrecto o con infracción de los principios de imagen fiel puede conllevar la comisión de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del concursado. Entraría, en juego, en tal caso, la presunción 'iuris et de iure' del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal . La relevancia de las cuentas anuales estriba en que se trata, precisamente, de la proyección que hacia el exterior se realiza de la contabilidad (que, en principio, tiene carácter secreto - artículo 32 del C de Comercio), por lo que no sólo puede interferir, sembrando dudas y complicaciones, en el desempeño de su labor por parte de la administración concursal sino que también tiene la potencialidad de interferir en el tráfico mercantil al que ofrece una imagen distorsionada a través de una información incorrecta relativa al que luego acabó siendo declarado en concurso. Los principios contables (empresa en funcionamiento, devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa) no son reglas con las que pueda el empresario jugar a su conveniencia, sino que son de preceptivo cumplimiento (según lo previsto en el artículo 38 del C. de Comercio y en la normativa reguladora de la contabilidad empresarial, especialmente el Plan General de Contabilidad, aprobado por R.D. 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas - y con anterioridad en el PGC aprobado por RD 1643/1990) como garantía de que se ofrece la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de una empresa, por lo que separarse de ellos desvela precisamente la comisión de una irregularidad contable...'.

E.-Atendiendo a tal doctrina no puede sino sostenerse que las anotaciones contables ajenas a la correcta llevanza de la contabilidad y a sus principios y exigencias desvirtúan de tal modo la imagen fiel de la situación real de la mercantil concursada, por lo que deben subsumirse en la conducta descrita en el nº 1 del apartado 2º del art. 164 L.Co.

Haciendo examen separado de las distintas partidas y su relevancia, puede indicarse las siguientes razones y conclusiones:

1.-Existencias.

Comenzando con las partidas del activo relativas a las existencias ,del examen de las cuentas de los ejercicios 2009 y 2010 resulta que su inclusión y valoración se realizó sin un previo y detallado control y verificación de su estado y valoración.

En efecto, la realización por el empresario obligado a la llevanza de la contabilidad de un inventario final al cierre del ejercicio económico se presenta como una exigencia básica, esencial, imprescindible y obligatoria legalmente para el correcto reflejo en el balance de las existencias finales a través de las cuentas fijadas para ello reglamentariamente, cuales son la subcuenta 610 para la variación de existencias y las subcuentas 300, 310, 320, 330, 340, 350 y 360 para existencias comerciales, materias primas, otros aprovisionamientos, productos terminados, subproductos, residuos y materiales recuperados.

Resulta de ello que la única vía para que tales subcuentas de los grupos 3 [existencias] y 6 [compras y gastos] supongan un reflejo de la realidad de tales partidas del activo exige imperativamente la realización de un exacto inventario [-sea cual fuere su cauce-] y su correcta valoración atendiendo a los criterios fijados en el propio plan; y en el supuesto analizado son tales deberes los incumplidos por la concursada y su órgano de administración de hecho y de derecho.

Consta de lo actuado, especialmente a través de las salvedades realizadas por el auditor de los ejercicios 2009 y 2010, que la concursada omitió la realización de un inventario [-bien físico, bien informático-] a la finalización de cada ejercicio contable, lo que impidió una correcta contabilización de las existencias, de las variaciones entre ejercicios y de su real estado [-de decisiva influencia en su correcta valoración-]; incumplimiento que en el presente caso presenta una especial gravedad en cuanto dicha partida suponía un 37% del total activo en el ejercicio 2009 y del 20% en el ejercicio 2010.

Del mismo modo resulta del examen contable que la concursada omitió el regular cauce de contabilización de la variación de existencias, pues siendo exigible que la incorporación al activo de existencias produzca un asiento contable en el pasivo [-bien a tesorería, bien a proveedores, bien a bancos si fuera financiada su adquisición-] la concursada omitió tanto dichos asientos del grupo 4 y subgrupo 40, como a identificación de los mismos y sus consecuencias fiscales, limitándose a fijar su contrapartida en igual asiento del activo relativo a compras y gastos del grupo 6, subcuenta 610 y cargo a perdidas y ganancias, consiguiendo con tal mecánica un aumento neto ficticio del activo del balance.

2.-Crédito fiscal.

De igual modo consta de lo actuado y del examen contable que la concursada procedió a mantener dentro del activo concursal del ejercicio 2009 un crédito fiscal por pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores por importe de 380.000.-€.

En tal sentido se ha apreciado culpa en el incumplimiento de las normas de valoración dispuestas del Plan General de Contabilidad, tanto de 1990 como de 2007, según las cuales la activación de crédito fiscal requiere: a) que la base imponible negativa se haya producido como consecuencia de un hecho no habitual en la gestión de la empresa; b) que se considere razonablemente que las causas que originaron la base imponible negativa han desaparecido; y c) que razonablemente se prevea que se van a obtener beneficios fiscales en determinados plazos; de tal modo que no concurrentes dichos presupuestos al tiempo de su contabilización no debió incluirse [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 3.12.2010 ].

En igual sentido se ha declarado la culpabilidad en la contabilización de crédito fiscal en el activo de la sociedad si deriva de pérdidas por hechos habituales en la gestión de la empresa, si no se considera de modo razonable que las causas que originaron la base imponible negativa hayan desaparecido y si no resulta previsible su recuperación futura con generación de beneficios en ejercicios posteriores con los que compensarlos [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 30.1.2013 ].

Asiste la razón a las demandantes de culpabilidad al afirmar que dicha anotación del activo aparece injustificada, pues no apareciendo como razonable ni esperable la presencia de futuros beneficios gravados fiscalmente que pudieran compensar aquellas pérdidas y créditos fiscales, su inclusión contable resulta injustificada, máxime cuando era o debía ser conocido por la concursada la ralentización de las ventas, la acumulación de cuantiosas pérdidas en el inicio del ejercicio 2010 y el abultado deterioro del valor de las principales existencias y fondo de comercio.

3.-Crédito incobrable a cargo de sociedades del grupo.- Falta de provisión.

Finalmente del examen contable resulta irregularidad grave por su significación dentro del activo concursal e importe superior a 1.600.000.-€ en la inclusión de crédito a favor y a cargo de sociedades del grupo, siendo que éste ya era incobrable al cierre del ejercicio contable de 2009 y no se provisionó con cargo a pérdidas.

Dispone el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades [-vigente al tiempo de los ejercicios fiscales y contables que nos ocupan-], en su art. 12.2 que '... 2. Serán deducibles las pérdidas por deterioro de los créditos derivadas de las posibles insolvencias de los deudores, cuando en el momento del devengo del Impuesto concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que haya transcurrido el plazo de seis meses desde el vencimiento de la obligación. b) Que el deudor esté declarado en situación de concurso. c) Que el deudor esté procesado por el delito de alzamiento de bienes. d) Que las obligaciones hayan sido reclamadas judicialmente o sean objeto de un litigio judicial o procedimiento arbitral de cuya solución dependa su cobro...'; señalando el Plan General Contable de 2007 que los créditos incobrables por operaciones comerciales se cargarán en la subcuenta 490 y se abonarán en la cuenta 694 mediante su provisión con cargo a pérdidas, siendo que si el crédito incobrable es deuda no comercial se cargará en la cuenta 650 y se abonará a cuentas 295, 298 ó 599 con cargo a pérdidas.

Resulta de ello que anotado en el balance y su activo un derecho de cobro a favor de la concursada y a cargo de empresas vinculadas, impagados y vencidos desde hacía largo tiempo [-muy superior a los 6 meses-] tales créditos deberían haberse contabilizado como incobrables y de obligada provisión contable, lo que no se hizo.

En tal sentido baste recordar que distintos pronunciamientos judiciales han estimado culpable el concurso en la falta de provisión de créditos en los que concurrieran las circunstancias temporales y personales dispuestas en el art. 12 de la Ley del Impuesto de Sociedades , de tal modo que la existencia de proceso penal por estafa respecto a uno de los créditos exige su provisión por la concursada, así como deben ser provisionados aquellos créditos desatendidos por la concursada durante años sin reclamar judicial o extrajudicialmente su abono [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 8.9.2011 ].

De igual modo, en supuesto esencialmente idéntico al que nos ocupa, se apreció culpabilidad en la ausencia de provisión de créditos dados a empresas del grupo e impagados mucho después de su vencimiento, sin que el interés de grupo pueda justificar dicha falta de provisión [ Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 28.12.2012 ].

SEXTO.- Alcance subjetivo de la declaración culpable.- Órgano de administración social.- Administrador de hecho.

A.-Declarada la calificación culpable del concurso, procede, de conformidad con el Art. 172 de la L.Co. establecer el alcance subjetivo de tal declaración y las personas afectadas por la misma.

Tanto por la administración concursal como por el Ministerio Fiscal se interesa, al amparo del nº 1 del apartado 2º del Art. 172 de la L.Co., la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso determinando como personas afectadas por la calificación al administrador de derecho D. Vicente , padre del otro administrador de derecho solidario D. Gregorio ; excluyendo respecto de éste último toda extensión de responsabilidad.

B.-Pues bien, atendiendo a los hechos justificativos de la calificación culpable procede extender los efectos de la calificación a las personas de su administrador social, en cuanto puede afirmarse que los actos o hechos contenidos en las presunciones apreciadas [art. 165.2.1ª y 3ª L.Co.] eran y son responsabilidad del órgano de administrador social; y dentro del mismo al administrador que asumió directa y personalmente la elaboración de las cuentas anuales y la llevanza de la contabilidad, cual es D. Vicente .

En efecto, del examen los hechos y conductas activas u omisivas recogidas en los arts. 164 y 165 L.Co. resulta que mientras algunas de ellas hacen referencia a elementos o actividades propias de la esfera jurídica del administrador social [-cuentas anuales, contabilidad, solicitud de concurso y documentos que la acompañan, deber de colaboración con el administrador concursal, entre otras-], otras conductas no presentan una específica atribución competencial al administrador de derecho o de hecho pudiendo ser realizadas por los apoderados generales a que se refiere el art. 164.1 L.Co. [-actos de simulación, salida fraudulenta, alzamiento o realización de actos que retrasen o impidan la eficacia de un embargo, entre otras-].

Siendo ello así no cabe duda que los graves, prolongados y constantes incumplimientos de las exigencias contables por parte del administrador al formular las cuentas, deben imputarse al órgano de administración colegiado, en cuanto participantes de modo directo y voluntario en la elaboración de cuentas sociales que desatienden principios y exigencias contables básicas, alterando así la imagen fiel de la real situación económica y financiera de la concursada.

SÉPTIMO.- Alcance objetivo de la declaración culpable.

A.-Por todo ello, procede fijar el alcance objetivo de la declaración de culpabilidad y de conformidad con lo dispuesto en el nº 2 del art. 172.2 L.Co. es preciso ordenar la inhabilitación de D. Vicente para administrar bienes ajenos durante el periodo de dos (2) años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; y ello dada la relevante gravedad de los hechos, su reiteración, su prolongación en el tiempo y la sustancial alteración de la imagen patrimonial de la concursada durante varios ejercicios contables, agravando así la insolvencia.

B.-Del mismo modo y de conformidad con el nº 3 del art. 172.2 L.Co. es necesario declarar la pérdida por D. Vicente , de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio.

OCTAVO.- Responsabilidad concursal [art. 172.bis L.Co.].

No interesada la condena al pago del déficit concursal, nada procede acordar en tal sentido.

NOVENO.- Costas.

En materia de costas, conforme a lo previsto en el art. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , no procede hacer imposición de las costas al concurrir serias dudas de hecho y de Derecho, al aparecer fundada la extensión de responsabilidad en hechos y circunstancias que convierten la acción de responsabilidad de la Administración concursal en legítimo ejercicio de los intereses de la masa activa.

Respecto del Ministerio Fiscal, de conformidad con el Art. 394 de la L.E.Civil y ss , no procede hacer imposición de las costas.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la demanda de calificación, actuando:

A.-como demandantesde calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSALy el MINISTERIO FISCAL;

B.-como coadyuvantede la posición demandante la mercantil HYUNDAI MOTOR ESPAÑA, S.L.U., representada por la Procuradora Sra. García Rubio y asistida de la Letrado Dña. Fedra Valencia García;

C.-y como demandadosy personas afectadaspor la calificación, contra la concursada TAM MOTOR, S.A.U., declarada en concurso en proceso Nº 635/11de éste Juzgado, representada por el Procurador Sr. Fanjul de Antonio y asistida de Letrado no identificado; contra D. Vicente , representado por el Procurador Sr. De Diego Quevedo y asistido de Letrado no identificado;

; y calificando como CULPABLEel concurso de TAM MOTOR, S.A.U.[NIF Nº A-28.303.667], debo acordar en consecuencia:

a)determinar como persona afectadacomo persona afectada por la calificación del concurso a D. Vicente [DNI nº NUM000 ];

b)inhabilitara D. Vicente [DNI nº NUM000 ] por el plazo de dos (2) años desde la firmeza de ésta Resolución, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.

c)condenara D. Vicente [DNI nº NUM000 ] a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o contra la masa;

d)desestimarlas demás pretensiones formuladas frente a los mismos, sin hacer especial condena en costas.

Así por esta Mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible de RECURSO DE APELACIONante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, a preparar en el plazo de VEINTE DIASa contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución; y definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

De conformidad con la D.Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/09 (BOE 4.11.2009), la interposición del recurso de apelación, será precisa la consignación como depósitode 50 euros en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado [para este procedimiento: 2762-0000-00-0137_0868_13] en la entidad Banesto y acreditarlo documentalmente ante este tribunal, aportando copia del resguardo de ingreso; el depósito no deberá consignarsecuando el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo dependiente.

No se admitirá a trámiteningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Cuando puedan realizarse ingresos simultáneos por la misma parte procesal, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso.

Si por una misma parte se recurriera simultáneamentemás de una resolución que pueda afectar a una misma cuenta expediente, deberá realizar tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando el tipo de recurso de que se trate y la fecha de la resolución objeto de recurso en formato dd/mm/aaaa en el campo de observaciones.

E

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia y en el local del Juzgado, de lo que doy fe.