Sentencia Civil Nº 446/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 532/2009 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00446/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7008457 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 532 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1001 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID

Ponente:ILMO. SR. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

PL

De: SERVICIOS TECNICOS ASEGURAMIENTO INTEGRAL, CORREDURIA DE SEGUROS, S.A., BANCO VITALICIO CIA SEGUROS , CAJA DE AHORROS DE GRANADA , _FUNDACION WOMAN TOGETHER_

Procurador: MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES, MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES , ROSINA MONTES AGUSTI , SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Rodolfo

Procurador: MARIA TERESA UCEDA BLASCO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a cuatro de octubre de dos mil once. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1.001/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como apelantes- demandados Banco Vitalicio de España Compañía de Seguros s.a., Caja General de Ahorros de Granada y Servicios Técnicos de Aseguramiento Integral s.a., como apelado-demandante D. Rodolfo y de otra, como apelado- demandado Fundación Woman Together.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, en fecha 23 de marzo de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Rodolfo , representado por la Procurador Sª TERESA UCEDA BLASCO, contra CAJA DE AHORROS DE GRANADA, STAI CORREDURIA DE SEGURO, BANCO VITALICIO CA, representados por las Procuradoras Dª ROSINA MONTES AGUSTI y Dª ROCIO SAMPERE MENESES, respectivamente y contra FUNDACIÓN WOMAN TOGETHERM, declarada en rebeldía, debo declarar y declaro que: 1) D. Rodolfo cedió su obras Las Meninas más allá a la Fundación Woman Together a fin de participar en la exposición itinerante "Las Otras Meninas" destinada a recaudar fondos con destino a la concesión de microcréditos. 2) Que durante la anterior exposición itinerante dicha obra, en el período comprendido entre la exposición celebrada en Granada y la exposición celebrada en Almería, donde no llegó a ser expuesta, ha sufrido daños que han ocasionado su pérdida. 3) Que con carácter solidario, los demandados han sido los responsables de la pérdida de la obra de D. Rodolfo . 4) Que se condene solidariamente a los demandados al pago de la indemnización de daños y perjuicios de 54.091,09 euros e intereses legales y sin hacer expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación por el Banco Vitalicio de España Compañía de Seguros s.a., por la Caja General de Ahorros de Granada y por Servicios Técnicos de Aseguramiento Integral s.a., habiéndose dado traslado de cada de uno de estos tres escritos a las demás partes, habiéndose presentado tres escritos de oposición (uno por cada recurso de apelación) por don Rodolfo , remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 19 de septiembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rechazan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada que quedan sustituidos por los que se expresa a continuación.

SEGUNDO.- Don Rodolfo es un arquitecto, pintor y escultor que ejecutó, en el año 1999, una obra de arte denominada "Las Meninas, Mas Allá", que es una pinto-escultura-instalación de unas dimensiones de 550x420x150 cms. Hecho con material aglomerado, acrílico, pastel, hierro, poliestileno, astejo, láser, cañón de humo y pan.

El día 15 de diciembre de 2001 don Rodolfo suscribe un contrato, con la Fundación Woman Together, en el que cede su obra de arte para ser expuesta en diversas ciudades. Es una cesión gratuita, por tiempo determinado (hasta el 31 de abril de 2005), para que la Fundación use de ella, exponiéndola al público, y la devuelva al acabar el tiempo fijado.

La primera exposición de la obra tuvo lugar en Madrid (Sala de Exposición Temporal en el número 3 de la calle Fuencarral) durante los días 24 de enero al 24 de marzo de 2002. La obra estuvo expuesta en perfectas condiciones.

La segunda exposición de la obra tuvo lugar en Granada (salones del Centro Cultural La General) durante los días 9 de abril al 30 de mayo de 2002. La obra estuvo expuesta en perfectas condiciones.

La tercera exposición de la obra debería tener lugar en Almería (Centro de Arte Museo de Almería) pero no llegó a exponerse por encontrarse deteriorada.

La cuarta exposición de la obra debería tener lugar en San Sebastián (Palacio de Congresos y Exposiciones Kursal) a donde la obra llegó con daños irreparables que determinaban la pérdida total de sus características peculiares. Se da por acreditada la pérdida total de la obra de arte en base al dictamen pericial de don Gonzalo (perito de obras de arte). No considerando que hubiera quedado desvirtuado por el dictamen pericial de don Leandro (restaurador), pues su tesis de que toda obra de arte, cualquiera que hubiera sido la intensidad del daño, es recuperable, mediante la restauración, es cuando menos estéril en aquéllos casos en los que el importe de la restauración excede del valor de la obra.

El día 6 de julio de 2005 don Rodolfo presenta demanda, en la que:

-Alega que su obra de arte fue dañada en el desmontaje de la exposición que tuvo lugar en Granada o bien durante el posterior embalaje y su transporte a Almería.

-Ejercita la acción indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil contractual y extracontractual por culpa (con invocación de los artículos 1.101, 1.104, 1.106, 1.108 y 1.902 del Código Civil ).

-Reclama, por daño material emergente, el valor económico e la obra de arte (54.091,09 €), y por daño moral 10.000 €.

-Pide la condena solidaria de las cuatro personas jurídicas contra las que dirige la demanda, y que son:

La Fundación Woman Together

La Caja de Ahorros de Granada

La correduría de seguros Servicios Técnicos de Aseguramiento Integral s.a.

La compañía de seguros Banco Vitalicio s.a.

La sentencia dictada en la primera instancia estimó parcialmente la demanda sin imposición de costas. En la desestimación parcial de la demanda se rechaza la petición del daño moral. Pronunciamiento que ha devenido firme porque el demandante ni apela ni impugna la sentencia apelada. Mientras que, en la estimación parcial, se condena a todos los demandados a pagar solidariamente al actor 54.091 € e intereses legales.

TERCERO.- Dado que se condena solidariamente a todos los demandados, aunque no apela Fundación Woman Together, conviene aclarar de donde procede su responsabilidad por la pérdida de la obra de arte.

La naturaleza jurídica del contrato concertado el día 15 de diciembre de 2001 no puede ofrecer duda alguna, ya que se trata de un comodato definido en el artículo 1.740 del Código Civil . Comodante es don Rodolfo que entrega una cosa no fungible (su obra de arte) para que, el comodatario, use de ella por cierto tiempo (hasta el 31 de abril de 2005) y se la devuelva. Es gratuito como corresponde a un comodato. Pero además la cosa prestada se entregó con tasación (se valora en 65.091,09 €) y no se pactó la exención de responsabilidad para el caso de pérdida. En consecuencia viene en aplicación lo dispuesto en el artículo 1.745 del Código Civil ("Si la cosa prestada se entregó con tasación y se pierde, aunque sea por caso fortuito, responderá el comodatario del precio, a no haber pacto en que expresamente se le exima de responsabilidad"). Y, al no encontrarnos ante un supuesto de fuerza mayor, responde de la pérdida de la obra de arte entregada a la Fundación Woman Together por su condición de comodatario.

Nada podemos decir de la cláusula contractual octava , pues, para ello, la Fundación tenía que hacer valer esta cláusula personándose y contestando a la demanda y luego apelar la sentencia dictada en primera instancia.

Esta responsabilidad no se puede extender a las demás demandadas que no son parte en el contrato de comodato. Y ello porque el artículo 1257 del Código Civil dice que los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan; luego, a contrario sensu, no produce efecto entre los que no han sido parte.

La obligación de indemnizar, según dispone el artículo 1.089 del Código Civil , solo puede nacer de: la ley, los contratos, los cuasi contratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

Pues bien, respecto de cada uno de los demandados tiene que concretarse el nacimiento de su obligación de indemnizar.

CUARTO.- Recurso de apelación interpuesto por la persona jurídica Servicios Técnicos de Aseguramiento Integral s.a.

Es un Corredor de Seguros o un Agente de Seguros, para el caso da igual, es un intermediario en la contratación del seguro.

Tanto se hubiera celebrado como no se hubiera celebrado el contrato de seguro, él, como mero intermediario, no responde del siniestro cuyo riesgo fuera objeto de cobertura por el seguro. Y ello porque el intermediario no es parte contratante, por definición, y, su responsabilidad, aparece regulada en la Ley 9/1992 de 30 de abril de Mediación en Seguros Privados , que ha sido derogada y sustituida por la Ley 26/2006 de 17 de julio de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados.

Frente a la acción que se ejercita en la demanda, la falta de legitimación pasiva ad causam, del intermediario en la contratación de seguros STAI, es notoria y evidente.

QUINTO.- RECURSO DE APELACIÓN DEL Banco vitalicio de España Compañía de Seguros s.a.

Es una compañía de seguros.

Según la demanda su responsabilidad provendría de la existencia de un contrato de seguro en el que Banco Vitalicio sería la aseguradora.

Más aún, se precisa en la demanda, como no podía ser de otra manera, cual es ese contrato (aquél a que se refiere el Certificado de Seguro de STAI).

La primera precisión que debe hacerse es que el demandante no ha concertado contrato alguno con Banco Vitalicio, no siendo tomador del seguro, ni asegurado, ni beneficiario.

En todo contrato de seguro intervienen necesariamente dos personas: asegurador y tomador del seguro. El asegurador es la persona que se obliga a indemnizar el daño a cambio de la percepción de la prima. Y el tomador del seguro es la persona que contrata con el asegurador y firma con él la póliza del contrato. El asegurado es la persona que quiere ponerse a cubierto de un riesgo a cambio del pago de la prima. Si el tomador contrata el seguro por cuenta propia asumirá también la posición jurídica de asegurado. Por el contrario, si el tomador contrata el seguro por cuenta ajena serán personas distintas el tomador y el asegurado. Dentro del seguro de personas (Título III de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro ), que tiene por finalidad la cobertura de riesgos que puedan afectar a la existencia, integridad corporal o salud de una persona humana, se encuentra el seguro sobre la vida (arts. 83 a 99, ambos inclusive, de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro ) que se define por la doctrina como aquél en que el asegurador, a cambio de una prima única o periódica, se obliga a satisfacer al suscriptor de la póliza, o a la persona que él designe, un capital o una renta cuando fallezca o llegue a determinada edad la persona asegurada. Pues bien en este seguro de vida aparece un nuevo elemento personal, el beneficiario, que debe añadirse a los tres ya reseñados: el asegurador (persona que se obliga a satisfacer un capital o una renta a cambio de la percepción de la prima), el tomador del seguro (persona que contrata con el asegurador y firma con él la póliza del contrato) y asegurado (persona sobre cuya vida o cabeza se hace el seguro; es decir, la persona cuya muerte o sobrevivencia obliga al asegurador a satisfacer el capital o renta asegurada). El beneficiario es la persona a favor de la que se hace el seguro y ha de percibir, en su día, del asegurador, el capital o renta asegurados.

La acción indemnizatoria derivada de un contrato de seguro contra el asegurador tan solo lo ostenta, en la generalidad de los seguros, el asegurado y el beneficiario. Y, excepcionalmente, en el seguro de responsabilidad civil (únicamente en esta clase de seguro y no en las demás) el perjudicado (acción directa reconocida en el artículo 76 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre de Contrato de Seguro ).

Basta con acudir a la evolución histórico legislativa de la acción directa del perjudicado para comprobar su carácter excepcional. Y así en la estructura originaria del contrato de seguro de responsabilidad civil, el tercer perjudicado carecía de acción contra el asegurador, por lo que solo le cabía ejercitar la acción de responsabilidad civil contra el asegurado causante del daño, y, de prosperar, naciendo una deuda que gravaba el patrimonio del asegurado, a consecuencia de un siniestro cuyo riesgo de producción estuviera cubierto por el contrato de seguro, era el asegurado el que tenía acción contra el asegurador, para que le abonara el importe de la indemnización a satisfacer al tercer perjudicado. Así sucedió desde finales del siglo pasado, en que comenzó a practicarse entre nosotros el seguro de responsabilidad civil, a pesar de no disponer de una regulación específica en el Código de Comercio de 1885 (dejando a parte el seguro marítimo en donde encuentra sus precedentes, en particular con ocasión de la responsabilidad por abordaje; en el campo del seguro terrestre encontró posibilidades de expansión a través de la cláusula general contenida en el artículo 438 del C. de c.), el cual, desde luego, no permitía expresamente la acción directa del tercer perjudicado contra el asegurador. Pero, a pesar de este vacío legal, la acción directa del tercer perjudicado contra el asegurador para que éste la indemnizara del daño ocasionado, dentro de la cobertura del contrato de seguro, fue reconocida por una constante doctrina jurisprudencial (que arranca de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1930 , R.J. Ar. 1032; y se consolida en las sentencias de esa misma Sala de 18 de febrero de 1967, R.J. Ar. 787 , y 14 de octubre de 1969 , R.J. Ar. 4706). E incluso se llegó a admitir el ejercicio de esta acción, por el perjudicado contra el asegurador, en el proceso penal, en el que se enjuicia un hecho que revista los caracteres de infracción criminal del que sea autor el asegurado y del que se derive una responsabilidad civil cubierta por el contrato de seguro (así sucedió a partir de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1975 , R.J. Ar. 1954, corroborada por las sentencias de esta misma Sala de 16 de marzo de 1977, R.J. Ar. 1093 ; 21 de mayo de 1977, R.J. Ar. 2398 ; 14 de junio de 1977, R.J. Ar. 2748 ; 22 de noviembre de 1977, R.J. Ar. 4268 ; 19 de mayo de 1980 , R.J. Ar. 2052). A nivel legislativo la llamada acción directa del perjudicado contra el asegurador se proclamó en algunos supuestos de seguro obligatorio de responsabilidad (así, en la Ley del Automóvil de 24 de diciembre de 1962 , el Decreto 2.177/1967 de 22 de julio dictado en aplicación de la Ley de Energía Nuclear de 29 de abril de 1964 y en el Reglamento de la Ley de Caza aprobado por Decreto 506/1971 de 25 de marzo ), hasta consagrarse, con carácter general, en el art. 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre de contrato de seguro (B.O.E. número 250, de 17 de octubre de 1980 ; "El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar").

Fuera del contrato de seguro de responsabilidad civil, el perjudicado carece de acción indemnizatoria contra el asegurador (acción que solo ostentan el asegurado y el beneficiario).

Pues bien, en el certificado de STAI lo que consta es un seguro del ramo de Transporte, en el que asegurado lo es Together Arts y beneficiario igualmente lo es Together Arts (en el seguro contra daños el verdadero objeto del contrato es el "interés" entendiendo por tal una especial relación susceptible de valoración pecuniaria, entre una persona, que es el asegurado, y una cosa o un bien que ha sido asegurado contra uno o varios riesgos -elemento causal consistente en la posibilidad de un evento, es decir, un hecho futuro e incierto, capaz de producir un daño- , que no solo ostenta el propietario sino también el poseedor, el arrendatario, el comodatario...). En absoluto consta que, esa póliza del ramo de transporte, incluya el riesgo de la responsabilidad civil de Together Arts por la pérdida de la obra de arte.

En consecuencia, don Rodolfo carece de legitimación activa ad causam para ejercer la acción indemnizatoria contra la aseguradora por no ser asegurado, ni beneficiario y no constar incluida en la póliza un seguro de responsabilidad civil.

Pero aunque entendiéramos, que no lo entendemos, que el certificado de seguro se refiere a una póliza que incluiría un seguro de responsabilidad civil, la prosperabilidad de la acción indemnizatoria del perjudicado se encontraría con varios escollos insalvables. Y así, STAI puede certificar lo que quiera certificar, pero lo cierto es que no consta celebrado el contrato, de seguro, y, la inexistencia del contrato puede ser opuesta por el asegurador (presunto asegurador) frente al perjudicado que ejercita la acción directa. La proposición de seguro, regulada en el artículo 6 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , encierra una propia y genuina "oferta" que vincula a la Compañía de Seguros proponente durante un plazo de 15 días, pero tiene que ser aceptada por el tomar del seguro para que se perfecciones el contrato de seguro (artículo 1262 del Código Civil ). Y, en el presente caso, no fue aceptada. En cualquier caso, sería un contrato de prima única y no se habría pagado. Siendo así que, esta falta de pago antes de que se produzca el siniestro, libera al asegurador de su obligación de indemnizar (artículo 15 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro ). Lo que podría ser opuesto por el asegurador frente al perjudicado que ejercita la acción directa. Y, por último, estaría el período de cobertura que sería del 22 de julio al 30 de agosto de 2002, habiéndose producido el daño con anterioridad (finales de mayo a principios de junio de 2002. Debiendo entenderse que el periodo de cobertura es una cláusula delimitadora del riesgo y no limitativa del derecho del asegurado que puede oponerse por el asegurador al perjudicado que ejercita la acción directa aunque no se hubiesen dado cumplimiento a la exigencia del artículo 3 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro .

En cuanto a los otros dos seguros. Por una parte, el seguro del que fue intermediaria la Correduría de seguros Aon Gil y Carvajal y fue tomador FREE Manipulation Obras de Arte y beneficiario Together Arts que cubre el riesgo de pérdida o daño de mercancia en el transporte desde Granada hasta Almería desde el 1 de junio de 2002 al 7 de junio de 2002; siendo el asegurador una compañía de seguros distinta de Banco Vitalicio, en concreto Axa. Por otra parte, la póliza 7V427000295 que cubre el riesgo de la Exposición Meninas desde el 1 de abril de 2002 hasta el 31 de mayo de 2002 (seguro de obra de arte) y del que fue tomador y asegurado Caja General de Ahorros de Granada y asegurador Banco Vitalicio. Es evidente que no se puede procesalmente basar la condena indemnizatoria en cualquiera de estos dos seguros sin cambiar o alterar la causa de pedir.

Solo cabe condenar en base al seguro invocado en la demanda y no en base a otros dos seguros que surgieron en la causa al contestar uno de los codemandados a la demanda.

El argumento del demandante, de que desconocía la existencia de esos seguros de los que no podía tener conocimiento, no es de recibo para permitir una alteración de la causa de pedir, y sin que pueda invocarse una indefensión, pues para algo están las diligencias preliminares de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (arts. 256 a 263 ). Y en concreto el número 5º del apartado 1 del artículo 256 (todo juicio podrá prepararse: Por petición del que se considere perjudicado por un hecho que pudiera estar cubierto por seguro de responsabilidad civil de que se exhiba el contrato de seguro por quien lo tenga en su poder).

SEXTO .- Recurso de la Caja General de Ahorros de Granada .

Desde luego su responsabilidad no proviene de la Ley, ni es contractual (no ha celebrado contrato alguno con el demandante) ni de un cuasi contrato, ni de la comisión de un delito por uno de sus empleados.

Ha de provenir de un acto u omisión en que intervenga cualquier genero de culpa o negligencia del artículo 1.902 y 1903 del Código Civil .

De entrada, en base al contrato firmado el día 9 de marzo de 2002 entre la Caja General de Ahorros de Granada y Together in the World, las obligaciones que asumía la Caja se reducían a ceder su local para la exposición y a pagar una suma de dinero bastante elevada (llegando luego a abonar 50.485,02€). De tal manera que, en base a ese contrato, no le correspondían a la Caja el montaje y desmontaje de las obras de la exposición.

Pero, al margen de lo pactado en el contrato, puede suceder que la Caja, a través de sus empleados o personas por ellas contratados, hubiera llevado a cabo el montaje y desmontaje de las obras.

Pues bien de la prueba practicada resulta que la Caja, a través de sus empleados colaboró en el montaje de las obras en Granada. Y, a través de personal contratado, lleva a cabo el montaje de las obras en Almería. Pero el daño de la obra no se produjo en ninguno de esos dos montajes. En el de Granada intervino el propio demandante y quedó perfectamente montado. Y en Almería la obra deteriorada se traslado directamente del camión de mudanzas al almacén del Museo sin llegar a ser montado.

El daño se produjo en el desmontaje de la obra en Granada o en el transporte desde Granda a Almería.

Pues bien el transporte ni lo hizo la Caja ni fue contratado por la Caja. El transporte lo hizo FREE Manipulation Obras de Arte s.a. por encargo de Bat Media de Valencia. Si bien, al ser el beneficiario de la póliza de seguro Rogether, todo indica a que fue quien contrato el transporte. En cualquier caso, la Caja no respondería del daño producido en el transporte.

En cuanto el desmontaje de la obra en Granada no puede darse por acreditado que fuera personal de la Caja o contratado por la Caja el que hubiera llevado a cabo el desmontaje de la obra. Lo niega categóricamente La Caja (a través de don Armando ). También su director cultural a través de la declaración testifical de don Cosme (La Caja no tuvo nada que ver con el desmontaje en Granada. Era Together la que tenía que mandar una empresa para el desmontaje y la mandaron. Yo estuve presente pero no participe. Y el personal del centro estaría allí pero no participó en el desmontaje ya que eso le correspondía a la empresa que llamó Together para desmontarlo.) FREE Manipulation Obra de Arte s.a. (empresa dedicada al montaje y desmontaje de obras de arte) no pudo ser mas clara a su declaración testifical: "No tengo ni idea de quien hizo el desmontaje y embalado". No se puede acudir a la "ficta confessio" (artículo 304 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) de la Fundación Woman Together y de STAI para tener por acreditado un hecho que perjudique a otra de las partes. Y, del dato de haber intervenido personal de la Caja en el montaje de la obra en Granada, y, a través de personal contrato, en el montaje de la obra en Almería, no puede presumirse que hubiera intervenido en el desmontaje de la obra en Granada.

SÉPTIMO.- I. Las costas de la primera instancia causadas a instancia de Servicios Técnicos de Aseguramiento Integral s.a. se le imponen al demandante don Rodolfo , al ver rechazada totalmente su pretensión contra este codemandado y no presenta, la absolución de este codemandado, serias dudas ni de hecho ni de derecho (apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

II. Las costas de la primera instancia causadas a instancia de Banco Vitalicio de España Compañía de Seguros s.a. se le imponen al demandante don Rodolfo , al ver rechazada totalmente su pretensión contra este codemandado y no presentar, la absolución de este codemandado, serias dudas de hecho o de derecho (apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

III. Las costas de la primera instancia causadas a instancia de la Caja General de Ahorros de Granada se le imponen al demandante don Rodolfo , al ver rechazada totalmente su pretensión contra este codemandado y no presentar, la absolución de este codemandado, serias dudas de hecho o de derecho (apartado 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ).

IV. Se plantea el siguiente supuesto de hecho : La demanda se dirige no contra una sola persona sino contra varias y en la sentencia se estima la demanda total o parcialmente contra alguno o algunos de los codemandados a los que se condena y se desestima totalmente respecto del resto de los codemandados a los que se absuelve.

Y, ante este supuesto, se suscita la siguiente cuestión: Cual es el pronunciamiento judicial que debe dictarse respecto a las costas procesales ocasionadas por la persona o personas codemandadas absueltas.

Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y en aplicación del artículo 523 , tras su redacción proveniente de la Ley 34/1984, de 6 de agosto , que introdujo, con carácter general, el criterio de la imposición de las costas procesales por el vencimiento objetivo, cristalizó la siguiente doctrina jurisprudencial:

1º. Jamás en caso alguno se pueden imponer las costas causadas a instancia del codemandado absuelto a alguno o algunos de los codemandados condenados, ya que se trata de una posibilidad no permitida por la ley ni siquiera aunque concurran las circunstancias mas extraordinarias imaginables ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 705/2001, de 6 de julio de 2001, R.J.Ar 4995 ; 747/2000, de 12 de julio de 2000, R.J.Ar. 5931 ; 300/2000, de 21 de marzo de 2000 , R.J.Ar. 2021)

2º. Se observa una doble línea jurisprudencial que es contradictoria respecto del siguiente extremo:

A. Al condenarse a alguno de los codemandados, respecto del cual la pretensión deducida en la demanda sea estimado total o parcialmente, la absolución del resto de los codemandados conlleva de manera ineludible a una "estimación parcial" de la demanda, a la que le es de aplicación el párrafo segundo del artículo 523, según el cual cada parte -el demandante y cada uno de los codemandados, los condenados y los absueltos- deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 74/2006, de 2 de febrero de 2006, R.J.Ar. 821 ; 1156/2003, de 2 de diciembre de 2003, R.J.Ar. 2004/99 ; 783/2003, de 22 de julio de 2003 , R.J.Ar. 5391).

B. Respecto del codemandado absuelto hay que hacer un específico pronunciamiento de costas, distinto del que se haga respecto de los codemandados condenados, y, al rechazarse totalmente las pretensiones deducidas por la parte demandante contra el codemandado absuelto, han de imponerse las costas causadas a instancia del codemandado absuelto, en aplicación de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 523 , a la parte demandante, salvo que el juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de las costas al actor ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 540/2004, de 17 de junio de 2004, R.J.Ar. 3627 ; 264/2004, de 1 de abril de 2004, R.J.Ar. 2328 ; 705/2001, de 6 de julio de 2001, R.J. Ar. 4995 ; 706/2000, de 11 de julio de 2000, R.J.Ar. 6015 ; 395/2000, de 11 de abril de 2000, R.J.Ar. 2434 ; 216/1997, de 18 de marzo de 1997, R.J.Ar. 1981 ; 332/1996, de 22 de abril de 1997 , R.J.Ar. 1997/3250).

Derogada la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ahora es de aplicación el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que, por lo que respecta a la cuestión planteada, no difiere del artículo 523 de la vieja Ley procesal (sustituyéndose en el párrafo primero "circunstancias excepcionales" por "serias dudas de hecho o de derecho"), de ahí que deba considerarse subsistente la doctrina jurisprudencial reseñada.

De las dos líneas jurisprudenciales contradictorias nos decantamos por la que entiende que el demandante ha visto rechazadas todas sus pretensiones contra el codemandado absuelto, de ahí que, en base a lo dispuesto en el párrafo primero del número 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , deben imponerse las costas del codemandado absuelto ocasionadas en la primera instancia a la parte demandante salvo que la absolución del codemandado presentará serias dudas de hecho o de derecho. Y ello porque consideramos que, respecto de cada uno de los codemandados, se establece una relación jurídico procesal distinta, cada una de las cuales debe tener su específico pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas en la primera instancia, aplicándose en cada una de ellas los criterios consagrados en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (sin perjuicio, claro está, de hacer pronunciamientos genéricos cuando la situación de los codemandados es idéntica). Y, sobre todo, porque es la solución que mejor se acomoda al criterio de la imposición de las costas por el vencimiento objetivo, imperante en nuestro derecho procesal civil desde su introducción en el año 1994, que persigue la "indemnidad" del que vence en el juicio, es decir del codemandado absuelto que solo quedaría indemne si las costas causadas a su instancia se las pagara el demandante, quien, al presentar la demanda, debe actuar de manera diligente en la elección de aquellas personas contra quienes dirige la demanda y luego responsabilizarse de "su" incorrecta elección mediante la satisfacción de las costas de los que fueran indebidamente llamados al proceso.

OCTAVO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse los tres recursos de apelación (número 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Banco Vitalicio de España Compañía de Seguros s.a., así como el interpuesto por la Caja General de Ahorros de Granada y el interpuesto por Servicios Técnicos de Aseguramiento Integral s.a., debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 23 de marzo de 2009 por el Magistrado-Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid en el juicio ordinario número 1.001/2005 del que la presente apelación dimana, y, en su lugar, desestimando la demanda presentada por don Rodolfo contra Banco Vitalicio de España Compañía de Seguros s.a., Caja General de Ahorros de Granada y Servicios Técnicos de Aseguramiento Integral s.a. debemos de absolver y absolvemos libremente a los tres codemandados. Y, estimando, en parte, la demanda presentada por don Rodolfo , contra la Fundación Woman Together, debemos hacer y hacemos las siguientes declaraciones:

1º) D. Rodolfo cedió su obras Las Meninas más allá a la Fundación Woman Together a fin de participar en la exposición itinerante "Las Otras Meninas" destinada a recaudar fondos con destino a la concesión de microcréditos.

2) Que durante la anterior exposición itinerante dicha obra, en el período comprendido entre la exposición celebrada en Granada y la exposición celebrada en Almería, donde no llegó a ser expuesta, ha sufrido daños que han ocasionado su pérdida.

3) La Fundación Woman Together es responsable de la pérdida de la obra de don Rodolfo .

4) Se condena a la Fundación Woman Together al pago de la indemnización de daños y perjuicios de 54.091,09 euros e intereses legales.

Las costas de la primera instancia causadas a instancia de Banco Vitalicio de España Compañía de Seguros s.a., Caja General de Ahorros de Granada y Servicios Técnicos de Aseguramiento Integral s.a. se le imponen al demandante don Rodolfo . Y el resto de las costas de la primera instancia (las de don Rodolfo y las de la Fundación Coman Together) serán de cargo de cada parte las causadas a su instancia.

Las costas ocasionadas en esta apelación deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de la presente sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.