Sentencia Civil Nº 446/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 239/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00446/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 239/14

Autos nº 681/11

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 446/2014

En Palma de Mallorca, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre acción reivindicatoria y levantamiento de medianera, con reconvención en reclamación de nulidad de contrato de compraventa, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte actora principal y hoy apelada,'CAFETERÍAS ALAVESAS, S.L.' defendida por el Abogado Don Francisco Javier Villarubia Millas y representada por la Procuradora Doña María José Rodríguez Hernández; siendo parte demandada apelanteDª Raquel y D. Luis Enrique (este último también actor reconvencional), defendidos por el Abogado Don Luís R. Sánchez- Cueto y representados por la Procuradora Doña Isabel Muñoz García; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma en fecha 13 de noviembre de 2013 (aclarada por auto de fecha 10 de enero de 2014) en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción reivindicatoria y de levantamiento de medianera, con reconvención en reclamación de nulidad de contrato de compraventa, seguidos con el número 681/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo (una vez añadida la aclaración antedicha) lo que se transcribirá:

'Debo ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Doña María José Rodríguez Hernández, Procuradora de los Tribunales, obrando en nombre y representación de CAFETERÍAS ALAVESAS S.L. contra Dª Raquel y D. Luis Enrique y:

A) DECLARAR que la entidad 'Cafeterías Alavesas S.L.' es propietaria de pleno derecho de la vivienda identificada como piso NUM000 del número NUM001 de la AVENIDA000 de Palma y que la sra. Raquel carece de título para la posesión de la misma;

B) CONDENAR a la sra. Raquel a entregar a la entidad actora la posesión de la vivienda descrita tan pronto como se proceda a la división física de la misma en relación con la colindante vivienda NUM002 propiedad de la sra. Raquel ; a afrontar junto a la actora y en un 50% las obras necesarias para el cerramiento y división de las dos viviendas (cocina y salón colindantes) en la forma descrita por el perito sr. Geronimo en su informe, a excepción del alicatado (que sólo se demolerá en lo indispensable para levantar la pared) y del desmontaje de mobiliario y encimera de cocinas, obra cuya ejecución total queda valorada en 11.488,13 euros;

C) CONDENAR al sr. Luis Enrique a estar y pasar por la obligación de afrontar el levantamiento de la pared medianera y de contribución a su coste en un 50%;

D) CONDENAR al sr. Luis Enrique y a la sra. Raquel al pago de las costas procesales.'

Debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por Dª Isabel Muñoz García, en nombre y representación de D. Luis Enrique frente a CAFETERÍAS ALAVESAS S.L. y ABSOLVER a la demandada reconvencional de la totalidad de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas al reconviniente. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la Procuradora Dª MARIA ISABEL MUÑOZ GARCÍA en nombre y representación de ambos codemandados, Dª Raquel y D. Luis Enrique , y se fundó en una serie de alegaciones que se analizarán en los Fundamentos jurídicos de la presente sentencia y que terminaron en un complejo suplico que encadena una petición principal con siete subsidiarias. En dicho suplico la parte apelante solicita que se dicte sentencia por la que:

A) Estimando la alegación de defecto legal en el modo de formular la demanda, al no haberse cumplido por el actor con la obligación de formular correctamente la ampliación de la demanda contra el demandado don Luis Enrique , se declare que no se ha subsanado el defecto de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y en consecuencia se decrete el archivo de las actuaciones, y

B) SUBSIDIARIAMENTE se declare la inadmisibilidad del segundo escrito de demanda de fecha 21 de junio de 2012, y en consecuencia acordar la nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia de fecha 4 de septiembre de 2012, debiéndose emplazar al demandado Don Luis Enrique mediante traslado del primer escrito de demanda de fecha 23 de abril de 2012, con la subsanación de defectos, contenida en el escrito de fecha 14 de mayo de 2012.

C) SUBSIDIARIAMENTE, estimando la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse dirigido la demanda contra el hijo D. Virgilio , como poseedor y ocupante de la vivienda objeto de reivindicación, se declare la nulidad de la audiencia previa de fecha 10 de abril de 2013 y de todas las actuaciones posteriores, reponiéndose el procedimiento a aquella fase para que, respecto de dicho ocupante, se actúe conforme a derecho, es decir, otorgando a la actora el plazo de diez días para que presente nueva demanda ampliada subjetivamente a la persona o personas que determine la autoridad judicial para la eficaz integración del contradictorio.

D) SUBSIDIARIAMENTE, estimando la alegación de nulidad respecto de la escritura de compraventa de fecha 4 de septiembre de 2009, por tratarse de un contrato simulado, se declare la nulidad del mismo, y en consecuencia la desestimación de la demanda por carecer la acción reivindicatoria ejercitada en la misma de título suficiente.

E) SUBSIDIARIAMENTE estimando la alegación de falta de congruencia de la sentencia apelada, se declare su nulidad, acordando la devolución del procedimiento al Juzgado de instancia, a efectos de que se dicte nueva sentencia con arreglo a las pretensiones mantenidas por las partes, pronunciándose sobre la solicitud contenida en el suplico de la demanda reconvencional como apartado 2, consistente en que. Subsidiariamente, y para el caso de que por el Juzgado se estime que los defectos de consentimiento y falsedades realizadas por los otorgantes no tuvieran entidad suficiente para que se declare su nulidad radical, se declare la cancelación de su inscripción registral, remitiendo el correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad n° 6 de Palma de Mallorca.

F) SUBSIDIARIAMENTE, y apreciando la alegación de error en la estimación de la demanda, se revoque el particular del apartado A) del fallo de la sentencia en que se declara que la demandada Sra. Raquel carece de título para la posesión de la vivienda de autos, y en consecuencia se desestime dicha demanda, con imposición de las costas a la parte actora.

G) SUBSIDIARIAMENTE, y estimando la alegación de error en la aplicación del artículo 575 del Código civil , se revoque el particular del fallo del apartado B) del fallo de la sentencia apelada, tanto en la descripción de las obras necesarias para el cerramiento y división de las viviendas NUM000 y NUM002 , como en la condena a la Sra. Raquel de afrontar, junto a la actora, y en un 50%, el coste de las mismas.

H) En todo caso, con imposición a la actora de las costas, tanto de la primera instancia como de esta apelación.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, 'CAFETERÍAS ALAVESAS, S.L.' se dirigía en juicio ordinario contra Dª Raquel en ejercicio de una acción reivindicatoria para la cual alegaba, en síntesis -siguiendo el resumen expuesto en la sentencia de instancia-, los siguientes hechos:

El objeto de la acción reivindicatoria es la vivienda identificada como Letra B de la planta segunda del grupo de viviendas que tiene su entrada por el AVENIDA000 n° NUM001 , que fue adquirida por la entidad actora en virtud de compra a D. Luis Enrique en virtud de escritura otorgada por el Notario de Vitoria D. Félix Ignacio Torres Cía el día 4 de septiembre de 2009;

Que la demandada es la ex esposa del vendedor sr. Luis Enrique , quien también era propietario de la vivienda NUM002 contigua, de modo que el matrimonio abrió un paso de acceso en el muro medianero que delimita y separa ambas viviendas comunicando ambas para hacer un uso unitario de las mismas;

Que el matrimonio se separó judicialmente por sentencia de 17 de julio de 2003 que aprobó el convenio regulador según el cual la vivienda conyugal está formada por las dos fincas registrales unidas físicamente y su uso se atribuye a la esposa e hijos mientras los hijos vivan en el domicilio familiar y en el momento en que los hijos dejen de tener como residencia el domicilio familiar la esposa elegirá una vivienda y una plaza de garaje a título de usufructo vitalicio; este derecho de uso no fue inscrito en el registro de la propiedad;

La demandada ha adquirido la propiedad de la vivienda letra NUM002 , en virtud de escritura pública de cesión otorgada por su esposo el día 7 de septiembre de 2010, por lo que desaparecen las circunstancias que le atribuían el uso de la vivienda de la letra NUM000 ;

Que los hijos del matrimonio ya no residen en la vivienda;

Que es necesario realizar la obra encaminada a levantar la pared medianera que separe ambas viviendas y que la demandada debe afrontar el coste del 50% de dicha obra, sin que haya podido determinarse la cuantía al no haber podido tener acceso al interior de la vivienda.

Por todo lo anterior, la parte actora solicitó que se dictase sentencia por la que: A) se declare que 1. la finca descrita en el hecho primero de la demanda pertenece en pleno dominio a la demandante y 2. que la demandada carece de título alguno que legitime su posesión sobre la referida finca y que, por tanto, la ocupación por la demandada de la finca descrita es ilegítima; B) se condene a la demandada a 1. estar y pasar por las anteriores declaraciones, 2. a que abandone y deje de ocupar la referida finca y proceda a hacer suelta y dejación de la misma a favor de la actora, 3. a afrontar, junto al demandante, la obra encaminada al cierre de la vivienda en la parte que linda con la vivienda NUM002 y a que contribuya al 50% en los gastos que suponga dicho cerramiento en la forma que el juzgador estime más correcta y apropiada para llevarlo a cabo y que se abstenga en adelante de realizar cualquier acto perturbador de la pacífica posesión y disfrute de la actora de la finca.

La parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la misma e interesando su íntegra desestimación, con imposición de costas a la parte actora. Para ello alegaba, en síntesis, los siguientes hechos y excepciones procesales siguientes:

Excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario: que tanto la vivienda reivindicada como la identificada con la letra NUM002 eran propiedad del sr. Luis Enrique , esposo de la demandada, y desde el año 1990 constituían el domicilio familiar, siendo su uso atribuido en el año 2003 a la esposa e hijos en virtud del procedimiento de separación, por lo que cualquier obligación de separación de las dos viviendas corresponderá al marido y esta obligación es la que se va a ventilar en este procedimiento, de modo que es necesario llamar al sr. Luis Enrique al procedimiento;

Nulidad del título de propiedad en que la actora fundamenta la reivindicatoria: en la escritura se omite que la vivienda estaba ocupada por la demandada y por sus hijos como hogar familiar, hecho que conocía tanto el vendedor como el comprador debido a la amistad que le unía con el sr. Luis Enrique , habiendo estado incluso el actor sr. Abelardo (administrador de la entidad actora) en la vivienda;

Que la compra de la vivienda obedecía, en realidad, a un préstamo personal al sr. Luis Enrique , préstamo al que accedió la demandada con la condición de que la esposa elegía la vivienda letra B, dicha vivienda quedaba libre de cargas y el comprador se obligaba a costear la separación de las dos viviendas, condiciones que no fueron respetadas;

Defecto legal en el modo de proponer la demanda: la demanda no solicita con claridad el cerramiento necesario para la división de las viviendas;

Que la división de las viviendas no se puede limitar al cerramiento de un paso común puesto que en su momento, para hacer un uso unitario de ambas viviendas, se derribaron los tabiques medianeros y se unificaron las cocinas, por lo que la división de las viviendas exige dotar a cada una de su correspondiente cocina, según los presupuestos que se acompañan con la contestación a la demanda y que fueron objeto de negociación con la parte actora.

Por todo lo anterior, la parte demandada terminó suplicando que se dicte sentencia por la que: 1) se estime la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario; 2) que, para el supuesto de integración voluntaria de la litis, se desestime la demanda por nulidad de pleno derecho de la escritura de 4 de septiembre de 2009 y, en consecuencia, se remita mandamiento al Registro de la Propiedad n° 6 de Palma de Mallorca ordenando la cancelación de la inscripción; 3) Subsidiariamente, para el caso de que se estime que los defectos del consentimiento y falsedades no tienen entidad suficiente para declarar la nulidad radical, se declare la cancelación de su inscripción registral, remitiendo el correspondiente mandamiento al registro de la propiedad; 4) que, estimando la excepción de defecto procesal al formular la demanda, se declare la inadmisibilidad de la misma; 5) para el caso de que no se estimen ninguna de las excepciones formuladas, se desestime la demanda, absolviendo a la sra. Raquel tanto de la obligación de hacer entrega de la posesión de la vivienda NUM000 como de la obligación de afrontar los gastos que se deriven de la devolución de las viviendas NUM000 y NUM002 a su estado original. Todo ello, con imposición de las costas a la entidad actora, por su temeridad y mala fe al interponer la demanda.

Por la parte actora se presentó posterior escrito de alegaciones frente a la nulidad del contrato opuesta de adverso, manifestando, en síntesis, que la sra. Raquel carece de legitimación para impugnar la nulidad absoluta de la compraventa por vicio del consentimiento porque no fue parte en el contrato, porque no ostenta ningún derecho de propiedad sobre la vivienda, porque no inscribió su derecho de uso en el Registro de la Propiedad y porque no ha sufrido perjuicio alguno al haberse adjudicado la propiedad de la vivienda de la letra NUM002 . Niega que el actor tuviera conocimiento de que la vivienda era la vivienda familiar, niega haber estado alguna vez en la vivienda y exagera la relación de amistad con el sr. Luis Enrique ya que sólo iba referida a su afición a la cría de perros. Por último, opone que debe desestimarse la excepción de nulidad planteada por la demandada porque ésta no ha formulado reconvención y el vicio del consentimiento sólo puede hacerse valer por vía de acción.

La parte actora presentó informe pericial en fecha 7 de febrero de 2012 (emitido por el sr. Eusebio ), en fecha anterior a la audiencia previa. En ésta, la parte actora realizó alegaciones complementarias en orden a rectificar el punto B.3 del suplico de la demanda en el sentido de quedar redactado como sigue: ' que se condene a la demandada a afrontar junto al actor la obra encaminada al cierre de la vivienda en la parte que linda con la vivienda NUM002 en la forma y modo señalado por el perito Don. Eusebio en su informe o en la forma que a criterio del juzgador resulte más apropiada llevarla cabo y que contribuya al 50% de los gastos que suponga dicho cerramiento'. Respecto al defecto en el modo de interponer la demanda, se entendió subsanado por la actora en el trámite de alegaciones complementarias al entender suficiente la remisión a un informe pericial concreto; la parte demandada interpuso recurso de reposición contra esta decisión, recurso que fue desestimado, formulando protesta el demandado. En cuanto a la excepción de falta de litisconsorcio, la parte actora se opuso al mismo. Sin embargo, se estimó la excepción por las razones que se recogen en el soporte videográfico, pero que hacen referencia a que en la presente litis quedará delimitada la forma en que ha de levantarse la medianera y realizar el cerramiento y ello vinculará al transmitente en un eventual procedimiento posterior, por lo que ha de poder defenderse de esta pretensión que le va a afectar. La parte actora interpuso recurso de reposición que fue desestimado. La parte demandada interpuso también recurso al entender que el litisconsorcio afecta también a la acción reivindicatoria al haber intervenido el sr. Luis Enrique en el título que legitima la posesión de la sra. Raquel ; se desestimó el recurso, pues se entendió que la actora no ejercita una acción de nulidad del título sino que sólo ataca el que sea suficiente para seguir poseyendo. No se formuló protesta. Llegados a este punto, se suspendió la audiencia previa quedando requerida la actora para la presentación de la demanda contra el sr. Luis Enrique por efecto del litisconsorcio. La demanda fue presentada por escrito de 23 de abril de 2012 completado por escrito de 21 de junio de 2012 al observar el Juzgado una serie de defectos en el primer escrito de demanda.

La demanda dirigida contra el sr. Luis Enrique reproduce la demanda inicial y, por un lado, redacta el petitum que dirige contra la sra. Raquel incorporando la aclaración realizada en el acto de la audiencia previa y solicita, respecto al sr. Luis Enrique , que se condene al mismo a estar y pasar por la declaración contenida en el apartado cuarto del suplico (obligación de proceder a la obra de cerramiento en la forma que determina el perito Don. Eusebio ).

El sr. Luis Enrique contestó a la demanda oponiéndose a la misma e interesando su desestimación. Alegaba para ello los siguientes hechos y excepciones: Defecto en legal en el modo de proponer la demanda; Niega que la entidad actora sea legítima propietaria de la vivienda, para lo cual alega que entre Don. Abelardo (representante legal de la entidad actora) y el sr. Luis Enrique existía desde antiguo una amistad derivada de la cría de perros 'huskies siberianos', que en el año 2009 el sr. Luis Enrique necesitaba liquidez, por lo que Don. Abelardo le realizó un préstamo que se garantizaría transmitiendo Don. Abelardo una de las viviendas de forma que cuando se realizara la venta Don. Abelardo se reintegraría de las cantidades percibidas y el sr. Luis Enrique recibiría el sobrante; que para ello era necesaria la autorización de la sra. Raquel al constituir el domicilio familiar, acordando que la sra. Raquel recibiría la vivienda letra B libre de cargas y que Don. Abelardo asumiría el coste de la separación de las viviendas, coste que se descontaría del sobrante que tenía que entregar al sr. Luis Enrique en el momento de la venta; Que visto que la negociación no avanzaba y que la necesidad de liquidez del sr. Luis Enrique era acuciante, se celebró la compraventa de 4 de septiembre de 2009 en Vitoria y se vendió la vivienda NUM000 , vivienda que Don. Abelardo sabía que estaba siendo ocupada por la sra. Raquel ; Que el título es nulo por falta del consentimiento de la esposa y, en todo caso, un contrato simulado porque encubre un préstamo; Que los gastos para la división de las viviendas y la instalación de una cocina debían correr a cargo del sr. Luis Enrique , tanto porque así lo asumió frente a la sra. Raquel en el convenio de separación, como porque el coste que en virtud del acuerdo verbal debía afrontar Don. Abelardo después sería descontado del precio de la venta que debía recibir el sr. Luis Enrique .

Seguidamente, por medio de otrosí interponía demanda reconvencional en la que, tras exponer de nuevo los hechos antes relatados, suplica que:

1. Estimando la demanda reconvencional se declare la nulidad de pleno derecho de la escritura pública de compraventa de 4 de septiembre de 2009, autorizada por el Notario de Vitoria D. Félix Ignacio Torres Cía, con el número 1957 de su protocolo, y cuya copia simple se acompaña como documento n° 2 de la demanda principal, y, en consecuencia, se remita el correspondiente mandamiento al registro de la Propiedad n° 6 de Palma para que se proceda a la nulidad y cancelación de dicha inscripción al Tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , finca NUM006 ;

2. Subsidiariamente, para el caso de que por el juzgado se estime que los defectos de consentimiento y falsedades realizadas por los otorgantes no tuvieran entidad suficiente para que se declare su nulidad radical, se declare la cancelación de su inscripción registral, remitiendo el correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad n° 6 de Palma;

3. En este segundo supuesto, se declare que la escritura de compraventa de fecha 4 de septiembre de 2009 es un contrato simulado, siendo su verdadera naturaleza la de garantía de un contrato de préstamo realizado por 'Cafeterías Alavesas S.L.' a D. Luis Enrique , de forma que una vez que se venda, dicha entidad como prestamista recupere las cantidades pagadas al sr. Luis Enrique como precio, junto con los gastos que acredite, y el remanente de la venta, si lo hubiere, se entregue al sr. Luis Enrique .

4. Todo ello con imposición a 'Cafeterías Alavesas S.L.' de las costas del presente procedimiento.

Por medio de otrosí solicitó la designación de perito judicial para la tasación de la vivienda, prueba que fue admitida, constando emitido informe pericial por Don. Geronimo en fecha 11 de enero de 2013.

Admitida a trámite la demanda reconvencional y dado traslado a la actora-reconvenida, ésta contestó oponiéndose a ella e interesando su íntegra desestimación con imposición de costas a la reconviniente. Para ello alegó, en síntesis, los siguientes hechos:

Falta de legitimación activa del sr. Luis Enrique para impugnar la nulidad de la compraventa por falta de consentimiento de la esposa, pues el art. 1.322 CC reconoce legitimación sólo al cónyuge cuyo consentimiento se ha omitido o a sus herederos;

La compraventa no es nula por falta de consentimiento de la sra. Raquel ya que, además de la falta de legitimación mencionada, el responsable de que en la escritura no conste que la vivienda vendida fuera la vivienda familiar y que se haga constar que el sr. Luis Enrique está domiciliado en la vivienda letra NUM002 y no en la NUM000 (para evitar que el Registrador aplicara el art. 91.1 LH ) es en todo caso el propio sr. Luis Enrique y no puede alegar error como vicio del consentimiento quien ha provocado el error;

Que el comprador no ha utilizado las argucias que se refieren en la demanda en cuanto a omitir el domicilio real del sr. Luis Enrique a fin de evitar el consentimiento de la sra. Raquel (cambio de la letra NUM002 por la NUM000 en el domicilio del vendedor) ya que si el Notario hizo constar ese dato distinto del que aparecía en el DNI sólo puede ser por manifestación del propio sr. Luis Enrique ;

Que respecto a la existencia de una maniobra Don. Abelardo para comprar la vivienda NUM000 y no la NUM002 porque ésta última tenía cargas, lo cierto es que Don. Abelardo compró la B porque fue la que le ofreció el demandado, no teniendo Don. Abelardo interés especial porque las viviendas son idénticas y habría pagado el mismo precio, siendo el sr. Luis Enrique el único interesado ya que con la vivienda NUM000 obtenía mucha mayor liquidez;

De las propias manifestaciones de la demanda reconvencional se desprende que la sra. Raquel prestó su consentimiento a su marido para vender una de las dos viviendas, siendo el marido quien decidió la vivienda a vender y, en todo caso, responsabilidad del sr. Luis Enrique ajena al actor;

Que el sr. Luis Enrique no sufrió error alguno al vender la vivienda NUM000 , error que, de haberse producido, sería inexcusable ya que constaba de forma clara en la escritura;

Que la sra. Raquel confirmó la validez de la venta ahora impugnada al adquirir la vivienda NUM002 en virtud de escritura de 7 de septiembre de 2010;

En cuanto a la petición subsidiaria de que se declare que se trata de un préstamo simulado, se opone a la misma alegando que, de ser cierta la versión ofrecida por la demanda reconvencional, Don. Abelardo habría adelantado una importante cantidad de dinero, pagando incluso intereses bancarios, a cambio de nada y eso carece totalmente de sentido; que no tiene sentido un acuerdo para asumir gastos de cerramiento cuyos términos no constan ni siquiera entre las partes.

Abierto nuevamente el acto de la audiencia previa el día 10 de abril de 2013, con el resultado que consta en el soporte videográfico, las partes se ratificaron en sus respectivos escritos. Ratificada la parte demandada en la excepción procesal de defecto legal en el modo de interponer la demanda contra el sr. Luis Enrique , dicha excepción fue desestimada. No se impugnó la autenticidad de ningún documento. Tras oír a las partes, se fijaron como hechos controvertidos el título de propiedad que ostenta la actora para la acción reivindicatoria, si la sra. Raquel tiene título para seguir poseyendo la vivienda NUM000 , la obligación de asumir el coste de separación de los inmuebles y el coste concreto; respecto a la demanda reconvencional, la legitimación activa del sr. Luis Enrique , la nulidad del contrato por falta del consentimiento del cónyuge, la causa del contrato (compraventa o préstamo), la simulación total o relativa y sus consecuencias.

Tras la celebración del juicio, en el que fue practicada la prueba correspondiente, se dictó sentencia en cuyo Fallo, una vez añadida la aclaración (realizada por auto de fecha 10 de enero de 2014, mediante la que se incorporó el pronunciamiento desestimatorio de la reconvención), se acordó estimar íntegramente la demanda principal, interpuesta por 'CAFETERÍAS ALAVESAS, S.L.' contra Dª Raquel y D. Luis Enrique , y desestimar la demanda reconvencional interpuesta por D. Luis Enrique frente a 'CAFETERÍAS ALAVESAS, S.L.'. Dicho Fallo ha quedado trascrito en el Antecedente primero de la presente sentencia.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación por la parte demandada, el cual finalizó con el complejo suplico reproducido en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, que incorpora una petición principal y siete subsidiarias. Se procederá por la Sala, seguidamente, a analizar los distintos argumentos de apelación.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante alega, en primer término, que al amparo de lo dispuesto en el articulo 459 de la LEC concurre vulneración en la primera instancia de normas procesales, con infracción de lo dispuesto en el artículo 420 de la LEC . Explicando que la razón de que se estimase la excepción de falta de litisconsocio pasivo necesario formulada por la demandada Sra. Raquel al contestar la demanda inicial, era la posible implicación del Sr. Luis Enrique en la obligación de asumir el coste de las obras necesarias para independizar las viviendas NUM000 y NUM002 . Una vez presentado por la parte actora el escrito de fecha 24 de abril de 2012, con el que entendía que daba cumplimiento a la obligación de ampliar la demanda contra el Sr. Luis Enrique por efecto del litisconsorcio, y cumplimentado, a juicio de la contraparte, el requerimiento para la subsanación de los defectos subsanables reseñados en la diligencia de fecha 9 de mayo de 2012, mediante el escrito de fecha 14 de mayo de 2012, el Juzgado tenía dos únicas posibilidades: 1. Entender que con las explicaciones vertidas por la actora en su escrito de fecha 11 de mayo de 2012, presentado en fecha 14 de mayo de 2012, y de acuerdo con el suplico de dicho escrito, quedaban 'subsanados y aclarados los puntos señalados en la Diligencia de ordenación de fecha 09.05.2012', y en consecuencia dar traslado de dicho primer escrito de demanda al demandado Sr. Luis Enrique , o bien 2. Declarar que por no cumplir dicho escrito los requisitos establecidos en el art. 420.4 de la LEC , procedía el archivo definitivo de las actuaciones. Pero en modo alguno era procedente la resolución que el Juzgado tomó mediante la diligencia de fecha 7 de junio de 2002, en la que, so pretexto de que cumpliera el requerimiento contenido en la diligencia de 9 de mayo de 2012, le marca el camino para que subsane errores de fondo, indicándole cómo debe dirigir la acción contra el nuevo demandado para que la ampliación subjetiva de la demanda fuera correcta, lo cual da lugar al segundo escrito de demanda, con la correspondiente indefensión para el demandado

En cuanto a este punto, aprecia la Sala que la parte apelante pone en cuestión la corrección procesal de una diligencia de ordenación, la de fecha 7 de junio de 2002, en la que, pese a que se anunciaba que contra ella cabía recurso de reposición, no se interpuso recurso alguno en dicho momento procesal. De hecho, mediante escrito de fecha de registro de entrada 26.6.12 de la parte demandada, hoy apelante, se asumió dicha diligencia cuestionando otra cosa distinta a la actual. Asimismo, la posterior providencia de fecha 4.9.12, en la que se dio por buena la ampliación presentada por la actora, tampoco fue objeto del recurso de reposición que se anunciaba al pie de la misma como viable. Por lo tanto, es evidente que el actual alegato apelatorio resulta extemporáneo puesto que pretende modificar resoluciones firmes no cuestionadas en el momento procesal oportuno y, por lo tanto, no se cumple la previsión del art. 459 de la LEC , en el que se funda el motivo. Consecuentemente, procede la desestimación de las pretensiones A y B del suplico del recurso.

TERCERO.- De nuevo invoca la apelante, en el siguiente punto apelado, el amparo de lo dispuesto en el artículo 459 de la LEC por vulneración en la primera instancia de normas procesales, con infracción de lo dispuesto en el artículo 12.2 de la LEC regulador del litisconsorcio pasivo necesario. Explicando que 1) La acción reivindicatoria ejercitada por la actora en reclamación de la posesión de la vivienda NUM000 debió ser dirigida contra todos los ocupantes de la vivienda objeto de la misma, que eran tanto la demandada inicial Dª Raquel como su hijo D. Virgilio . Añade que, según el convenio de separación matrimonial de fecha 16 de junio de 2003, se estableció que el uso de la vivienda entonces conyugal (constituida por las viviendas NUM000 y NUM002 de edificio sito en la AVENIDA000 n° NUM001 de Palma de Mallorca), se atribuía a la esposa e hijos del matrimonio mientras los hijos vivieran en dicho hogar familiar, aclarando respecto del hijo Luis Enrique , entonces de 21 años, que dicha vivienda constituiría su domicilio aún cuando por razón de estudios residiera en otra localidad. En la demanda se presupone (página 5) que los hijos del matrimonio han dejado de tener como domicilio de residencia el hogar familiar, toda vez que habiendo tenido el matrimonio dos únicos hijos, un varón y una hembra, esta última falleció hace unos años y el hijo, D. Virgilio , reside y trabaja en Madrid desde hace años, desconociendo esta parte más datos al respecto (página 3 in fine del escrito de demanda). Al contestar a la demanda por la Sra. Raquel se precisa, al formular como excepción la nulidad del título de propiedad en que la actora fundamenta la acción reivindicatoria, que: como es de ver en dicho documento (la escritura de compra de la vivienda NUM000 por la actora), al establecer la situación respecto de arrendamientos, se hace constar que está ' Libre, según asevera'... el vendedor. Pero ambos, vendedor y comprador, omiten cuidadosamente y de forma artera y dolosa, que en ese preciso momento dicha vivienda NUM000 , junto con la vivienda NUM002 , constituía hogar familiar y estaba ocupada por la esposa Sra. Raquel y por el hijo del matrimonio, Virgilio , sin capacidad económica para independizarse. En consecuencia, se solicita en el punto 'C' del petitum que, SUBSIDIARIAMENTE, estimando la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse dirigido la demanda contra el hijo D. Virgilio , como poseedor y ocupante de la vivienda objeto de reivindicación, se declare la nulidad de la audiencia previa de fecha 10 de abril de 2013 y de todas las actuaciones posteriores, reponiéndose el procedimiento a aquella fase para que, respecto de dicho ocupante, se actúe conforme a derecho, es decir, otorgando a la actora el plazo de diez días para que presente nueva demanda ampliada subjetivamente a la persona o personas que determine la autoridad judicial para la eficaz integración del contradictorio.

Sin embargo, observa la Sala que tal alegato es, igualmente, extemporáneo al no haberse solicitado en primera instancia siendo traído a colación en la alzada con inobservancia de dos principios procesales básicos, cuales son ' Ut litependente nihil innovetur' ( art. 412 LEC ) y ' Pendente apellatione nihil innovetur'( art. 456.1 LEC ). Por lo que no puede ser atendido tampoco, más aún cuando no se deriva de los autos indefensión real para la persona novedosamente citada en la alzada como interesado. Por lo tanto, es evidente que el actual alegato tampoco cumple la previsión del art. 459 de la LEC , en el que se funda el motivo. Consecuentemente, procede la desestimación de las pretensión 'C' del suplico del recurso.

CUARTO.- El siguiente motivo de apelación es la pretendida existencia de un error en la aplicación del artículo 348 del Código civil (CC ), por concurrir nulidad del título en que la actora fundamenta la acción reivindicatoria al tratarse de un contrato simulado. Afirmando la apelante que el contrato suscrito entre la actora y el Sr. Luis Enrique no es una compraventa sino un contrato de préstamo garantizado con la vivienda, de modo que cuando Don. Abelardo procediera a la venta del inmueble a un tercero recuperaría la cantidad prestada y los gastos y entregaría el sobrante, si lo hubiere, al Sr. Luis Enrique .

Al respecto, la pretensión de la parte demandada se basa en que nos encontramos ante una simulación relativa, es decir, la causa existe pero no es la indicada en el contrato sino otra lícita consistente en el préstamo con garantía inmobiliaria. Sin embargo, si bien la jurisprudencia sitúa a menudo en la las presunciones la prueba de acreditación de la simulación, la parte apelante no ha conseguido proporcionar material indiciario suficiente para justificar tal presunción. De hecho, los indicios y pruebas obrantes en autos conducen a interpretar más bien lo contrario. Todo lo cual debe determinar la desestimación del alegato al persistir el principio de conservación de los contratos y ser la prueba de la simulación de cargo de quien la alega ( art. 217.2 LEC ). Haciendo la Sala propios los motivos en que la sentencia funda la denegación de esta pretensión, a saber:

En el presente caso, de la documentación aportada a los autos no se desprende dato alguno que lleve a pensar que la compraventa no sea tal y que la causa del negocio pueda ser un préstamo.

Uno de los elementos esenciales en la simulación de contratos onerosos es el pago del precio y en el presente caso el pago es real y efectivo y aparece totalmente documentado en la escritura pública al testimoniar los documentos bancarios que acreditan un pago real y efectivo.

Ha quedado acreditada la relación de amistad entre las partes, si bien ello no es suficiente para deducir la existencia de una causa simulada.

De ser cierta la versión del demandado lo más lógico sería que, dados los cuantiosos gastos que el sr. Luis Enrique refiere que adelantaba Don. Abelardo , se hubiera documentado de alguna forma tanto la obligación de costear la total separación de las viviendas, por un lado, como la obligación de entregar al sr. Luis Enrique el remanente de una eventual venta, por otro, aun cuando se hiciera en documento privado.

Tampoco se ha aportado otro tipo de prueba que acredite tal pacto.

Por otro lado, la versión ofrecida por el demandado supondría que Don. Abelardo asume la obligación de pago en metálico del principal junto a numerosos gastos (intereses de la hipoteca, gastos de obra, etc.) sin contraprestación alguna y, como ha referido el letrado de la actora en trámite de conclusiones, eso hace que la operación sea difícil de creer.

Por lo que se refiere a la entrega de la posesión de la vivienda, es cierto que en el momento de la venta no se entregaron las llaves de la misma pero ello no hace prueba de la simulación.

El actor ha manifestado que compró la vivienda como inversión y que no tenía ningún interés en tomar posesión inmediata de la misma; de hecho, Don. Abelardo reside en Vitoria y tampoco consta que tenga fijada una segunda residencia en Mallorca.

Es perfectamente factible que, dada la relación de amistad que unía a las partes contratantes, incluso estuviera a la espera de que el sr. Luis Enrique procediera a la división física de las dos viviendas, división que en todo caso le incumbía según el convenio de separación.

De hecho, la adjudicación de la vivienda NUM002 a la sra. Raquel se produce sólo un año después y ello implica, necesariamente, proceder a la división física de las viviendas con cargo al sr. Luis Enrique . El precio de la venta hace también creíble la inversión del actor.

Por lo que se refiere al precio, es cierto que la venta se produce por la mitad del valor de tasación (512.300 euros) pero ha de tenerse en cuenta que se trata de una tasación a precio de oferta y no de venta real (los precios tomados como referencia responden a anuncios de venta habitualmente y no a ventas reales).

La parte demandada reconoce que el sr. Luis Enrique se encontraba en una situación económica acuciante y que necesitaba liquidez, lo que explica que la venta se lleve a cabo por un valor claramente inferior al valor del mercado sin necesidad de que se trate de un negocio simulado.

No cabe confundir la causa jurídica del contrato con la finalidad subjetiva del vendedor (obtener liquidez inmediata incluso a costa de vender por debajo del precio de mercado), siendo lo fundamental la prueba de que el precio se pagó.

Por último, las propuestas de acuerdo que se aportaron como documentos n° 4 de la contestación de la sra. Raquel deben ser valoradas como lo que son, un intento de alcanzar un acuerdo extrajudicial y de evitar el procedimiento.

Se trata de tres propuestas de acuerdo, ninguna de ellas firmada, que las partes, ya asesoradas de letrado, intercambian en el mes de mayo de 2011; de su contenido no se desprende en ningún momento prueba alguna de la simulación de la causa sino un intento de llegar a un acuerdo una vez constatada la unidad física de los dos inmuebles propiedad de distintas personas, ofreciendo la entidad actora asumir los costes de separación de las viviendas con la finalidad de evitar el procedimiento.

Por todo ello, debe desestimarse el motivo de apelación invocado con la letra 'D' del suplico del recurso.

QUINTO.- Se alega seguidamente por la parte apelante (punto 'E' de su recurso) una pretendida falta de congruencia en la sentencia apelada, con infracción de lo dispuesto en el artículo 218 de la LEC , al no pronunciarse sobre la anulación de la inscripción registral de la compraventa de fecha 4 de septiembre de 2009, autorizada por el Notario de Vitoria-Gasteiz con el número 1.957 de protocolo. Explicando que en el apartado 2 del suplico de la demanda reconvencional, formulada por el Sr. Luis Enrique , se solicitaba expresamente que: '2.- Subsidiariamente, y para el caso de que por el Juzgado se estime que los defectos de consentimiento y falsedades realizadas por los otorgantes no tuvieran entidad suficiente para que se declare su nulidad radical, se declare la cancelación de su inscripción registral, remitiendo el correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad n° 6 de Palma de Mallorca'. Dicha pretensión se fundamentaba en el artículo 91 del Reglamento Hipotecario , según el cual: ' 1. Cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, será necesario para la inscripción de actos dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno sólo de los cónyuges que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene aquel carácter.'. Por lo tanto, y como quiera que a dicha pretensión no se le da respuesta expresa en la sentencia, sostiene que la misma es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de dicha cuestión, pues considera que no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución, como es el caso de la sentencia apelada. Añade el recurso que ' Quien formalmente debe efectuar dicha manifestación es efectivamente el transmitente, en este caso el Sr. Luis Enrique , pero no le es exigible que con la mera lectura de la misma, hecha de viva voz por el Notario, en el mejor de los casos, advierta la carencia de dicho requisito y lo subsane. Es al propio Notario a quien le correspondía, si como es el caso se da el presupuesto de venta de una vivienda perteneciente a uno de los cónyuges, hacer que conste dicha manifestación. Está claro que la vivienda objeto de enajenación era un bien privativo del Sr. Luis Enrique , quien figura identificado en dicho acto como casado, por lo que en virtud de este precepto correspondía al Notario preocuparse y ocuparse de en la escritura constase ese requisito, y en consecuencia que dicha manifestación constara de forma expresa en la escritura.'

En dicho punto, la Sala considera, tal y como sostiene la parte apelada, que en contra de lo que mantiene la apelante cabe entender que hay una desestimación implícita derivada de lo razonado en el cuerpo de la resolución. En dicho sentido, con relación a la omisión en la escritura de compraventa de que la vivienda objeto de la venta no constituía el domicilio familiar, en el primer párrafo de la página 18 de la sentencia se dice:

'Por lo que se refiere al uso de maquinaciones insidiosas para que no constara en la escritura que el sr. Luis Enrique tenía su domicilio en la vivienda B y de este modo salvar las prevenciones del Registrador, la valoración conjunta de la prueba lleva a atribuir tales maquinaciones al sr. Luis Enrique y no al comprador. Así, se observa que en la escritura pública el Notario actuante hace constar que el domicilio del sr. Luis Enrique es el sito en el NUM002 , resultando que en el DNI aun a fecha de hoy (se ha incorporado testimonio el día del juicio) consta como domicilio el NUM000 ; la expresión por el notario de un domicilio distinto del que consta en el DNI del interviniente sólo puede obedecer a las manifestaciones de éste y no de la otra parte contratante, pues cabe entender que el Notario sólo hará constar un domicilio distinto del que consta en el DNI si así se lo indica la parte afectada; no consta que el Notario de Vitoria conociera al sr. Luis Enrique con anterioridad, por lo que no cabe suponer un cambio unilateral por parte del Notario. Por otro lado, no consta acreditado que Don. Abelardo tuviera conocimiento de si el sr. Luis Enrique mantenía su domicilio en la vivienda NUM000 . En trámite de interrogatorio Don. Abelardo ha reconocido la relación de amistad que le unía al sr. Luis Enrique desde poco antes de la separación del matrimonio, que dicha amistad procedía de la afición común a la cría de perros Huskies y haber estado varias veces de visita en Mallorca; siendo requerido para que contestara con precisión a las preguntas sobre el domicilio del sr. Luis Enrique , ha reconocido que en su primera visita a Mallorca se alojaron en el domicilio de los demandados, que en las visitas siguientes se alojaron en el Hotel Isla Mallorca y que visitó en alguna ocasión al sr. Luis Enrique en una vivienda de Esporles a la que había trasladado el domicilio tras la separación. Por tanto, lo que cabe entender acreditado es que Don. Abelardo conocía que el sr. Luis Enrique ya no residía en las viviendas del Paseo Marítimo. En cambio, no tenía por qué conocer Don. Abelardo el convenio de separación y las consecuencias jurídicas derivadas del mismo en cuanto al uso de las viviendas del Paseo Marítimo. A la vista de lo anterior, de haber sido Don. Abelardo quien hubiera manipulado el domicilio para la venta de la vivienda NUM000 parece más lógico que se hubiera indicado como domicilio del sr. Luis Enrique el sito en Esporles (que ya figura, por ejemplo, en la anotación preventiva letra NUM002 ordenada por el Juzgado de Lleida). Esa relación de amistad explica, sin embargo, que Don. Abelardo no se cuidara de comprobar in situ cuál de las dos viviendas ocupaba la sra. Raquel o si seguía ocupando alguna.'

Por lo dicho, no cabe entender que la sentencia fuera incongruente por no responder a dicho punto, al ser suficientemente explicita en orden a entender que no alcanza a la parte actora responsabilidad en tal cuestión. Por si fuera poco, en el propio escrito de recurso se reconoce expresamente que ' Quien formalmente debe efectuar dicha manifestación es efectivamente el transmitente, en este caso el Sr. Luis Enrique , ...'. Y, seguidamente, añade la parte apelante que 'Está claro que la vivienda objeto de enajenación era un bien privativo del Sr. Luis Enrique , quien figura identificado en dicho acto como casado, por lo que en virtud de este precepto correspondía al Notario preocuparse y ocuparse de en la escritura constase ese requisito, y en consecuencia que dicha manifestación constara de forma expresa en la escritura.' . Por lo tanto, no cabe atender a la petición señalada en el escrito de apelación como pretensión 'E', relativa a la concurrencia de un motivo de anulación de una escritura de compraventa, ni tampoco a la relativa a que se declare la cancelación de su inscripción registral, sobre la base de un pretendido defecto que, de existir, correspondería al propio instante de la anulación o a un tercero ajeno al debate litigioso, pero que no consta en modo alguno probado que sea imputable al demandado en reconvención, hoy apelado. Siendo, nuevamente, la prueba de tal imputación de cargo del actor reconvencional ( art. 217.2 LEC ).

SEXTO.-En el siguiente motivo de apelación (punto 'F' del recurso), alega la parte apelante que concurre error en la aplicación del artículo 348 del Código Civil , por ostentar la demandada Sra. Raquel título suficiente para la ocupación de la vivienda NUM000 . Apunta al respecto una pretendida incompetencia de jurisdicción como consecuencia de que, según alega, la sentencia recurrida procede a llevar a cabo la modificación del convenio regulador de la separación matrimonial de los demandados Sres. Luis Enrique y Raquel , cuando no es competente para ello por serlo el Juzgado de Familia. Por otro lado, y si bien la apelante manifiesta dentro de este motivo de apelación, que se aquieta respecto de la desestimación de la alegación de anulabilidad de la escritura en cuanto a la Sra. Raquel , por haberse formulado como excepción y no como reconvención; y, en cuanto al Sr. Luis Enrique , por carecer de legitimación activa (página 28 del recurso, punto IV), sin embargo, cuestiona la apelante el mecanismo en virtud del cual, y como consecuencia del que considera ' acto forzado de la 'elección' de vivienda', realizado por la Sra. Raquel , pierda ésta todo derecho al uso que hasta ese momento tenía de la vivienda NUM000 , así como que recaiga sobre ella la obligación de asumir el 50% del coste de dividir las viviendas. Sosteniendo la recurrente que la ' elección' ya había sido efectuada por el Sr. Luis Enrique cuando, conscientemente o por error, pero en todo caso a sus espaldas, se adjudicó Don. Abelardo la vivienda NUM000 siendo como era, en ese momento, domicilio tanto suyo como del hijo Luis Enrique . Solicitando al respecto en el petitum señalado en el recurso con la letra 'F' que: ' SUBSIDIARIAMENTE, y apreciando la alegación de error en la estimación de la demanda, se revoque el particular del apartado A) del fallo de la sentencia en que se declara que la demandada Sra. Raquel carece de título para la posesión de la vivienda de autos, y en consecuencia se desestime dicha demanda, con imposición de las costas a la parte actora. '

Cabe comenzar recordando que dicho pronunciamiento 'A' de la sentencia de instancia decreta lo siguiente: ' DECLARAR que la entidad 'Cafeterías Alavesas S.L.' es propietaria de pleno derecho de la vivienda identificada como piso NUM000 del número NUM001 de la AVENIDA000 de Palma y que la sra. Raquel carece de título para la posesión de la misma;'

Comenzando por la pretendida incompetencia de jurisdicción, y tal y como refiere la parte apelada, pese a que en el escrito de demanda ya se hacía mención a la existencia del convenio regulador de separación matrimonial de los Sres. Luis Enrique y Raquel (argumentando las razones por las que no constituía título suficiente para la ocupación de la vivienda por la Sra. Raquel ), en ningún momento alegó la Sra. Raquel en su contestación a la demanda, ni después el Sr. Luis Enrique en su contestación a la demanda y demanda reconvencional, la actualmente invocada incompetencia de jurisdicción. De hecho, no se planteó declinatoria de jurisdicción ni se alegó falta de competencia funcional del Juzgado de primera instancia para el conocimiento de la causa, por lo que, nuevamente, nos hallamos ante un alegato extemporáneo.

Por otro lado, la competencia para el conocimiento de la causa corresponde a los Juzgados civiles ordinarios habida cuenta de que de lo que aquí se trata es de un negocio jurídico de compraventa entre el Sr. Luis Enrique y el hoy actor, al que no vincula el convenio regulador de separación matrimonial firmado entre el Sr. Luis Enrique y la Sra. Raquel . En el presente procedimiento no se ha modificado el convenio regulador de la separación de los Sres. Luis Enrique y Raquel , sino que lo que ha hecho es analizar si el convenio regulador era título suficiente para que la Sra. Raquel pudiera ocupar la vivienda reivindicada por el actor, y, por tanto, si era dicho título oponible ante la acción reivindicatoria entablada por éste.

Como se ha indicado, cuestiona también la apelante, dentro de este motivo de apelación, el mecanismo en virtud del cual, y como consecuencia del que considera 'acto forzado de la 'elección' de vivienda' realizado por la Sra. Raquel , pierda ésta y su hijo Virgilio todo derecho al uso que hasta ese momento tenía de la vivienda NUM000 , así como que recaiga sobre ella la obligación de asumir el 50% del coste de dividir las viviendas.

Al respecto, observa la Sala que en el Fundamento jurídico segundo de la sentencia, párrafo 2° de la página 14, se analiza adecuadamente la incidencia de la escritura de fecha 7 de septiembre de 2010 para la subsanación de la falta de consentimiento de la Sra. Raquel en la escritura por la que se vendió al hoy actor-apelado la finca reivindicada en autos, proporcionando una argumento no desvirtuado en el recurso (de hecho, no atacado, al limitarse la parte apelante a hacer disquisiciones sin poner en cuestión propiamente los motivos de la sentencia) y que, por lo tanto, debe prevalecer en orden a entender que la enajenación fue en todo caso consentida por la sra. Raquel al optar en escritura pública por la vivienda NUM002 . Dice al respecto la sentencia:

'Pues bien, en el presente caso la falta de consentimiento inicial de la sra. Raquel se ve subsanada por un acto inequívoco posterior que implica, per se, el consentimiento a dicha enajenación. Así, como luego se dirá al valorar su título de posesión, en el convenio de separación se acuerda que 'el uso de dicha vivienda (refiriéndose a las descritas NUM000 y NUM002 como unión física) en su configuración actual, junto con el ajuar del que está dotada y las plazas de garaje anexas, se atribuye a la esposa e hijos mientras los hijos vivan en el domicilio familiar; se entiende que dicha vivienda es el domicilio del hijo Virgilio aun cuando por razón de estudios resida en otra localidad'. Después se añade que 'en el momento en que ambos hijos dejen de tener como domicilio de residencia el hogar familiar, se conviene expresamente que el uso del domicilio familiar por la esposa se limitará a una de las fincas registrales, quedando la otra para el pleno uso y disfrute del esposo; llegado dicho momento, la división de la vivienda se ajustará a las siguientes condiciones: 1. Serán de cuenta del marido todos los gastos para la división de las fincas, 2. La esposa elegirá la vivienda en que desee fijar su domicilio, teniendo derecho al uso de una plaza de garaje, 3. El derecho de la esposa sobre la vivienda y plaza de garaje que elija será a título de usufructo y vitalicio'. Por tanto, el derecho de uso sobre las dos viviendas en su conjunto se atribuye con carácter limitado en el tiempo, hasta que los hijos dejen de tener tales viviendas como domicilio; a partir de ese momento, el uso se limitará a una de las dos viviendas y la elección corresponderá a la esposa. Se aporta como documento n° 7 de la demanda copia simple de la escritura pública otorgada en fecha 7 de septiembre de 2010 entre el sr. Luis Enrique y la sra. Raquel por la que, por un lado, se adjudica a la sra. Raquel el usufructo de la vivienda letra NUM002 en virtud del convenio de separación y, por otro lado, se adjudica a la sra. Raquel la nuda propiedad de la misma vivienda 'en pago de la pensión compensatoria pendiente y reclamada judicialmente así como la devengada hasta la fecha' en el estado de cargas en que se encuentra, cuya liquidación correrá a cargo del sr. Luis Enrique . Por tanto, ha de entenderse que la cesión y adjudicación del usufructo responde al ejercicio del derecho a elegir la vivienda en la que quiere fijar su domicilio una vez que los hijos ya no residen en el mismo, en los términos del convenio de separación, lo que, sin duda, debe ser interpretado como un consentimiento posterior a la enajenación de la vivienda B ya que, ejercitada la elección, la esposa pierde todo derecho sobre la vivienda no elegida. La escritura impugnada lleva fecha 4 de septiembre de 2009 y la escritura de adjudicación de la vivienda NUM002 lleva fecha 7 de septiembre de 2010; el convenio regulador fue firmado en fecha 16 de junio de 2003 cuando el hijo menor, Virgilio , contaba ya con 21 años. Por tanto, en la fecha de otorgamiento de la escritura impugnada contaba con 27 años, lo que hace suponer que ya había adquirido autonomía económica y se había procurado su propio domicilio, salvo prueba en contrario que en ningún momento se ha practicado. Por todo ello, ha de concluirse que la enajenación fue en todo caso consentida por la sra. Raquel al optar en escritura pública por la vivienda NUM002 .'

En consecuencia, no cabe apreciar el petitum señalado con la letra 'F' en el recurso de apelación, en el que se pretende que se revoque el apartado A) del fallo de la sentencia, donde se declara que la demandada, Sra. Raquel , carece de título para la posesión de la vivienda de autos.

SÉPTIMO.-Finalmente (punto 'G' del suplico del recurso), la apelante invoca la existencia de error en la aplicación del artículo 575 del Código Civil , que regula la reparación y construcción de las paredes medianeras. Reprocha de la sentencia apelada (Fundamento Jurídico Primero) cuando refiere que la actora ejercita una acción reivindicatoria del derecho de propiedad sobre la vivienda identificada como NUM000 y que '...Acumula a la anterior una acción de levantamiento de muro medianero entre la vivienda cuya propiedad reivindica y la vivienda colindante, propiedad de la sra. Raquel , ...'. Cuando la actora no fundamentó dicha ' acción de levantamiento de muro medianero', añadiendo la apelante que, de hecho, ni siquiera la denominó como tal en el suplico de su demanda, sino como ' cierre de la vivienda que linda con la vivienda NUM002 propiedad de la demandada '. Por lo que considera que, como quiera que es '...la Juez a quo la que califica dicha pretensión como tal acción, la fundamenta jurídicamente y la concede, incurriendo una vez más en incongruencia.'.Por otro lado, y si bien la apelante admite expresamente que existió en su día entre ambas viviendas una servidumbre de medianería (página 35 del recurso, párrafo último), entiende que, sin embargo, ésta se extinguió y que lo que ahora existe es una servidumbre de uso aparente ( art. 541 CC ) en virtud de la cual la esposa, como titular de la vivienda NUM002 como predio dominante, ostenta la posesión de la vivienda NUM000 como predio sirviente.

En este punto debe la Sala comenzar recordando otro Principio General del Derecho ' da mihi factum, dabo tibi ius' o ' iura novit curia' ( artículo 218.1.párrafo 2º LEC ), que permite al Juez, sin alterar la causa de pedir, determinar el derecho aplicable a los hechos esgrimidos por las partes. Por lo que, como quiera que no se alteraron los hechos debatidos en autos sino la calificación jurídica aplicable a los mismos, lo invocado por la parte apelante no constituye motivo de incongruencia.

Por lo demás, solicita en este punto 'G' la recurrente que, estimando la alegación de error en la aplicación del artículo 575 del Código Civil , se revoque el particular del apartado 'B' del Fallo de la sentencia apelada, tanto en la descripción de las obras necesarias para el cerramiento y división de las viviendas NUM000 y NUM002 , como en la condena a la Sra. Raquel de afrontar, junto a la actora y en un 50%, el coste de las mismas.

En dicho sentido, conviene recordar el apartado 'B' del Fallo de la sentencia de instancia, en el que se establece lo siguiente: ' B.- CONDENAR a la sra. Raquel a entregar a la entidad actora la posesión de la vivienda descrita tan pronto como se proceda a la división física de la misma en relación con la colindante vivienda NUM002 propiedad de la sra. Raquel ; a afrontar junto a la actora y en un 50% las obras necesarias para el cerramiento y división de las dos viviendas (cocina y salón colindantes) en la forma descrita por el perito Don. Geronimo en su informe, a excepción del alicatado (que sólo se demolerá en lo indispensable para levantar la pared) y del desmontaje de mobiliario y encimera de cocinas, obra cuya ejecución total queda valorada en 11.488,13 euros;'.

Llegados a este punto, lo cierto es que el alegato de servidumbre de uso aparente no es aplicable al supuesto de autos en la medida en que el derecho de la Sra. Raquel no derivaba de servidumbre de uso aparente alguna (lo que tampoco se pretendió en primera instancia) sino de lo acordado en un Convenio regulador otorgado entre los hoy demandados y cuyos efectos, como hemos visto, no excluían ni limitaban el derecho del actor al ejercicio de las acciones esgrimidas en autos. Por lo demás, nuevamente nos encontramos con que los motivos del recurso no desplazan en modo alguno aquéllos que, construidos sobre la base del art. 575 del Código Civil relativo a la servidumbre de medianería, sirvieron de fundamento a la sentencia y que la Sala seguidamente reproduce:

..., habiendo reconocido la parte demandada que fue el sr. Luis Enrique , propietario anterior de ambas viviendas colindantes, quien procedió a tirar el muro divisorio para la unión física de ambas, debe entenderse que nos encontramos ante un supuesto de nueva construcción de la pared medianera.

Siendo ahora las viviendas propiedad de personas distintas, dicha construcción es exigible y es responsabilidad de ambos colindantes por partes iguales. Dicha obligación se extiende sólo al objeto de la medianería, es decir, el muro divisorio y las instalaciones propias del mismo, así como los pintados y acabados propios de la estética de dicha pared en su uso básico.

No cabe extender dicha obligación a la instalación de mobiliario propio de la dependencia de la cocina, pues ello excede totalmente de la medianería, ni siquiera al alicatado, pues no forma parte de la medianera en sí sino del uso de la habitación que delimita y de la nueva estética con la que cada uno de los nuevos propietarios decida configurar la cocina resultante.

La única relación jurídica que vincula a la entidad actora y a la sra. Raquel es la derivada de la titularidad de viviendas colindantes, sin que ello comprenda obligación de reposición a un estado anterior en el que la parte actora no tuvo ninguna intervención.

Las obligaciones del sr. Luis Enrique en virtud del convenio de separación obligan sólo a las partes del convenio y no pueden trasmitirse a la entidad actora, ajena a las mismas.

Por todo lo anterior, procede desestimar también el recurso en este punto.

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación procede la imposición de las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª Raquel y D. Luis Enrique , representados por la Procuradora Doña Isabel Muñoz García, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Palma en fecha 13 de noviembre de 2013 (aclarada por auto de fecha 10 de enero de 2014) en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción reivindicatoria y de levantamiento de medianera y reconvención en reclamación de nulidad de contrato de compraventa, seguidos con el número 681/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia.

2)Imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.