Sentencia Civil Nº 447/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 179/2014 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 447/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DON JAIME NOGUÉS GARCÍA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 179/2014

AUTOS Nº 7/2013

En la Ciudad de Málaga a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario Nº 7/2013 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso ANTOBENI MALAGA SL que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CARLOS JAVIER LOPEZ ARMADA. Es parte recurrida EXTRUPERFIL, S.A. y LOS NOGALES, S.L que están representados respectivamente por los Procuradores D. SANTIAGO SUAREZ DE PUGA Y BERMEJO y MARTA GARCIA SOLERA, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27/12/2013, cuya parte dispositiva es como sigue:' Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de Antobeni Málaga S.L. frente a Extruperfil S.A. y Los Nogales S.L., absolviendo a la parte demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas, con imposición a la actora de las costas del Juicio.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 11/07/2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, entidad mercantil ANTONBENI MÁLAGA, S.L., unaacciónpersonal dirigida contra las demandas EXTRUPERFIL, S.A. y LOS NOGALES, S.L., siendo su objeto la declaración de la nulidad de la tercera subasta extrajudicial celebrada el 5 de octubre de 2010, por la que se adjudicó la finca registral 9260-A, con los efectos legales que ello conlleve, retrotrayéndose las actuaciones, con reintegro de la finca subastada al patrimonio de la parte actora, y celebración de nueva subasta de la finca mencionada, aplicándose los límites que se establecen en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), con condena de las demandadas a pasar por los anteriores pronunciamientos y a actuar en consecuencia con los mismos, y su condena al pago de las costas.

Lapretensión actorase sustenta, sintéticamente, en la siguiente argumentación: 1.- La deslegalización del art. 129 de la Ley Hipotecaria (LH ) con las modificaciones introducidas por el Real Decreto 290/1992 de 27 de marzo, en los preceptos del Reglamento Hipotecario (RH) en materia de ejecución extrajudicial de hipotecas, y en la consideración de la inconstitucionalidad de dichos preceptos del Reglamento Hipotecario, norma preconstitucional contraria a las exigencias y garantías reconocidas en la Constitución, lo que comporta la nulidad radical de la tercera subasta celebrada en el proceso de ejecución extrajudicial de autos, por haberse llevado a cabo mediante la aplicación de preceptos inconstitucionales. 2.- La derogación del párrafo 2º del art. 129 LH por la disposición transitoria tercera de la Constitución Española , por oposición al art. 117.3 de la misma. 3.- La omisión involuntaria del legislador al establecer el ámbito de aplicación del Decreto-Ley 6/2012 de 9 de marzo, restringiéndolo a los deudores de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca sobre su vivienda habitual, lo que justifica la aplicación analógica de la normativa relativa a la ejecución de inmuebles distintos de vivienda regulada en la LEC. 4.- La aplicación de los principios de tutela efectiva e interdicción de la indefensión del art. 24 CE y la protección de los intereses económicos del consumidor o usuario del art 51 CE , que excluyen el verdadero despojo producido como consecuencia del resultado obtenido en el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria tras la celebración de la tercera subasta sin sujeción a tipo, cuya nulidad se postula.

Lasentencia de primera instanciaha desestimado la demanda.

Contra la referida resolución se alza la parte demandante por medio del presente recurso de apelación, que es examinado a continuación.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

El recurso de apelación se motiva con base en unas alegaciones y fundamentos jurídicos que vienen a ser reiteración de aquellos que fueron formulados en la demanda rectora del proceso.

La cuestión nuclear de la pretensión actora, inconstitucionalidad del párrafo 2º del art. 129 LH y de los preceptos del RH en materia de ejecución extrajudicial de hipotecas, ha sido objeto de examen y decisión por parte de esta Sala, concretamente en la SAP Málaga, Sección Cuarta, de fecha 30 de abril de 2012, Rollo de Apelación nº 1051/2010 (citada por la Juzgadoraa quoy por la parte apelada), cuyos pronunciamientos, en lo que interesan para la presente resolución, son seguidamente transcritos:

El recurso no puede prosperar, toda vez que toda la doctrina que vierte en apoyo de su pretensión revocatoria, no es posible aplicarla cuando, como aquí ocurre, estamos hablando de un contrato posterior a la vigencia de la actual ley procesal civil cuya Disposición Final novena da nueva redacción al art. 129 de la ley Hipotecaria manteniendo la validez legal de esta forma de ejecución. Este precepto queda redactado como sigue: Artículo 129.«La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con las especialidades que se establecen en su Capítulo V. Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1858 del Código Civil , para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario.» y constituye la norma actualmente vigente que tiene que aplicarse y no puede ser ignorada por una doctrina anterior del Tribunal Supremo referente a supuestos regidos por normas anteriores a la promulgación de la Constitución; la nueva disposición legal sólo podría ser declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional y no se ha hecho, por lo que sigue siendo norma aplicable. Y la argumentación de la apelante sobre su párrafo segundo tras la modificación, asombra sobremanera, visto que desapareció el existente, y no hay ningún otro que lo sustituya, despejándose así las dudas sobre la constitucionalidad del procedimiento de ejecución hipotecaria notarial. Y la consideración de que 'la venta extrajudicial' del bien hipotecado a que se refiere el nuevo art. 129 excluya la venta mediante subasta notarial conforme a los trámites previstos en el Reglamento Hipotecario resulta francamente arbitraria a la vista del último inciso del propio art. 129 de la Ley Hipotecaria . Se mantuvo que la única norma con rango de ley concernida es el párrafo 2º del artículo 129 LH que, fuera del ejercicio de la acción hipotecaria, sujetándose al procedimiento judicial sumario que se establece en el artículo 131 de la misma Ley , permite, además, que en la escritura de constitución de la hipoteca pueda válidamente pactarse un procedimiento ejecutivo extrajudicial para hacer efectiva la acción hipotecaria, el cual será aplicable, aún en el caso de que existan terceros, con arreglo a los trámites fijados en el Reglamento Hipotecario.

Y es que el acreedor hipotecario para el cobro de su crédito dispone en la antigua, como en la nueva, LEC, de hasta cuatro procedimientos distintos, para una misma finalidad, la de cobrar su crédito, y, en concreto, los siguientes: 1) El juicio declarativo ordinario que corresponde según la cuantía del crédito que se reclame. Se trata de una opción procesal a la que todo acreedor hipotecario tiene derecho, si bien no es una vía muy utilizada, aunque tiene la ventaja de poder discutir dentro del mismo proceso cualquier cuestión, y la sentencia que recaiga tiene efecto de cosa juzgada. 2) El proceso ordinario de ejecución dineraria ( art. 517.4 LEC ) al constar en escritura pública. 3) El procedimiento de enajenación extrajudicial, según regula el art. 129 de la LH . 4 ) El procedimiento del art. 131 de la antigua LEC , hoy regulada en los artículos 681 y siguientes del Capítulo V de la LEC de 2000 , sobre la ejecución de bienes hipotecados o pignorados, que se trata de un proceso de ejecución especial sumario destinado a realizar forzosamente los bienes hipotecados exclusivamente.../... (Fundamento de Derecho Segundo).

Despejada la cuestión sobre la posible inconstitucionalidad del art. 129 LH , redactado en virtud de la disposición final novena de la LEC , y de los preceptos del RH en materia de ejecución extrajudicial de hipotecas, en su redacción tras la modificación operada por el Real decreto 290/1992, de 27 de marzo, han de entenderse decaída la principal fundamentación jurídica de la pretensión de nulidad deducida por la parte demandante, al constatarse que la tercera subasta de fecha 5 de octubre de 2010 celebrada en el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria sustanciado por el Notario de Málaga don Vicente Soriano García, se ha llevado a cabo mediante la aplicación de la normativa legal y reglamentaria procedentes y vigentes en la época de sustanciación de dicho procedimiento extrajudicial.

Por lo que respecta a las demás alegaciones realizadas por la parte apelante, son de realizar las siguientes consideraciones:

1.-No son aceptables las alegaciones de la parte apelante que, so pretexto de una supuesta omisión involuntaria del legislador al establecer el ámbito de aplicación del Decreto-Ley 6/2012 de 9 de marzo, restringiéndolo a los deudores de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca sobre su vivienda habitual, mantienen la procedencia de la aplicación analógica de la normativa relativa a la ejecución de inmuebles distintos de vivienda regulada en la LEC.

Supuesta la incapacidad objetiva del ordenamiento jurídico para regular todos los casos que la realidad social ofrece, surge el método analógico como medio para llenar aquellas lagunas resultantes de la insuficiencia de las normas jurídicas para prever un supuesto determinado. Conforme a la doctrina científica, se puede definir la analogía como la aplicación extensiva de la norma o, más propiamente, de los principios extraídos de la norma a un caso no previsto por ella, pero que presenta igualdad jurídica esencial con otro u otros que la norma regula. No contemplada expresamente en el Código Civil hasta la reforma de 31 de mayo de 1974, que dio nueva redacción a su Título Preliminar, de clara vocación generalizadora, se establece la procedencia de la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón ( art. 4.1 CC ). Son requisitos para la que resulte aplicable el instituto de la analogía los siguientes: 1º.- La existencia de una laguna legal, entendida en el sentido de la falta de previsión de la norma con relación a un caso determinado, no subsumible en el presupuesto de hecho contemplado en la norma, ni resoluble a través del expediente de la interpretación extensiva de la misma. 2º.- Concurrencia de la identidad de razón, igualdad jurídica esencial entre el supuesto no regulado y el supuesto o supuestos previstos por el legislador. 3º.- Inexistencia de una voluntad del legislador contraria a la aplicación de la analogía, como ocurre en el caso de las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal, que no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas ( art. 4.2 CC ).

En el caso, es clara la exclusión de la aplicación de la analogía, al no concurrir el primero de sus requisitos esenciales, cuáles la existencia de una laguna legal en orden a la regulación del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria al tiempo de la sustanciación del concreto procedimiento en el que se ha celebrado la tercera subasta objeto de la pretensión de nulidad formulada por la parte actora apelante; siendo así que, a la sazón, regían los preceptos del RH que regulaban la ejecución extrajudicial de hipotecas, entre ellos el art. 236-g ., en el que se preveía la celebración de tres sucesivas subastas, regulándose la tercera subasta en los siguientes términos:

.../... 6. Si el acreedor tampoco hiciese uso de este derecho, se celebrará la tercera subasta, sin sujeción a tipo. 7.

Celebrada la tercera subasta, si la postura fuese inferior al tipo de la segunda, el acreedor que no hubiese sido rematante, el dueño de la finca o un tercero autorizado por ellos podrán mejorar la postura en el término de cinco días. Si en este plazo no se formula ninguna petición, la finca quedará adjudicada al rematante.

Cuando pidan la mejora, deberá consignar cada uno de aquéllos, excepto el acreedor, el 50 por 100 de la cantidad que sirvió de tipo para la segunda subasta, y el Notario, seguidamente, abrirá nueva licitación entre estos postores y quedará la finca adjudicada al que hiciese la proposición más ventajosa. La licitación se realizará el día señalado por el Notario dentro de los cinco siguientes a aquel en que se hubiera mejorado la postura. Si el primer postor, en vista de la mejora hecha por el segundo, manifestare que renuncia, se prescindirá de la licitación y la finca quedará rematada a favor del segundo.

2.-Tampoco son de recibo las alegaciones de la parte apelante que ponen de relieve el perjuicio sufrido por la mercantil ANTOBENI MÁLAGA, S.L. como consecuencia de la ínfima cantidad obtenida en la tercera subasta, habida cuenta la absoluta desproporción entre el importe del remate (15.000 euros) y el valor de tasación de la finca adjudicada (1.005.000 euros), hecho que es calificado por la apelante como un auténtico despojo y que, a su juicio, avala la declaración de la nulidad de la mencionada tercera subasta, cuyo resultado entra en abierta contradicción con los principios constitucionales de tutela efectiva e interdicción de la indefensión ( art. 24 CE ) y con la protección de los intereses económicos del consumidor o usuario, de consagración constitucional ( art. 51 CE ).

En este orden de cosas, ha de traerse a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, puesta de relieve por el Tribunal Supremo (Auto TS de 2 julio 2013 ), en el sentido de queno cabe invocar la existencia de indefensión cuando tiene su origen en la pasividad, desinterés o negligencia de la parte( STC n.º 115/2012 , FJ 4, con cita de las SSTC n.º 109/2002, de 6 de mayo , FJ 2 ; 141/2005, de 6 de junio, FJ 2 ; o 160/2009, de 29 de junio ).

La expresada doctrina resulta de aplicación al caso, al constatarse que la deficiente tutela efectiva y situación de indefensión denunciadas por la parte apelante, referidas al perjuicio económico sufrido como consecuencia del resultado de la tercera subasta, tienen su origen en la pasividad o negligencia de la propia parte perjudicada, al no haber ejercitado oportunamente la facultad que le otorgaba el art. 236-g RH para mejorar la postura, ene los términos establecidos en dicho precepto. Siendo patentes en el caso la ausencia de la diligencia que le era mínimamente exigible a la mercantil ANTOBENI MÁLAGA, S.L. en orden a la preservación de su legítimo interés en que la enajenación forzosa de una finca de tan elevado valor de tasación sirviese para obtener una cantidad que cubriese el mayor importe de crédito posible. Sin que sean acogibles las alegaciones de la apelante sobre su desconocimiento de la regulación legal del procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, realizadas con clara finalidad exculpatoria de su propia negligencia, inexcusable en este caso, en atención a las circunstancias concurrentes, de carácter subjetivo (sociedad mercantil) y objetivo (constitución de hipoteca de una finca de elevado valor y su posterior enajenación forzosa), las cuales tenían que haber determinado a la mercantil ANOBENI MÁLAGA, S.L. a obtener el debido asesoramiento jurídico, con la consiguiente evitación del resultado perjudicial definitivamente producido.

TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede ladesestimación del recurso de apelacióny la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009 , cuando el órgano jurisdiccional confirme la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, entidad mercantil ANTOBENI MÁLAGA, S.L., contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2013 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 7/2013, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso y con pérdida del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

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