Sentencia CIVIL Nº 447/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1183/2018 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia núm. 9-BIS de Córdoba
Autos: Juicio Ordinario Núm. 836/2017
ROLLO NÚM. 1183/2018
SENTENCIA NÚM. 447/2019
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña.Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D.Víctor Manuel Escudero Rubio
D.Fernando Caballero García
En Córdoba, a seis de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en el Juicio Ordinario Número 836/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm.
9-BIS de Córdoba, a instancias de DÑA. Crescencia , representada por el Procurador de los Tribunales D.
Javier Fraile Mena y asistida de la Letrada Dña.Nahikari Larrea Izaguirre, contra BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Campos Pérez-Manglano y
asistida de la LetradaDª Patricia Navarro Montes, habiendo sido la demandada parte apelante y designada
ponente Dña. Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 9-BIS de Córdoba, con fecha 07/06/2018, cuyo fallo es como sigue: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demandaformulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile, en nombre y representación de Dª Crescencia , frente a BBVA y, en consecuencia: 1. Se declara la nulidad por tener carácter abusivo de las cláusulas contenidas en la escritura de constitución de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 7/12/2006 relativas al vencimiento anticipado (Sexta Bis) y Gastos a cargo del prestatario (Quinta), condenando a la demandada a eliminarlas y tenerlas por no puestas.

2. Se condena a la demandada a abonar a la acora la suma de MIL CIENTO NOVENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (1.192,86 EUROS) en concepto de gastos abonados indebidamente por el prestatario por aplicación de la cláusula quinta declarada nula, con los intereses legales desde su abono y los procesales que correspondan.

3. Se impone el pago de las costas de este procedimiento a la parte demandada como consecuencia de la estimación sustancial de las pretensiones contenidas en la demanda.'

SEGUNDO.-Por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Campos Pérez-Manglano en representación de la demandada, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte resolución por la que se desestime íntegramente la demanda formulada de adverso, con expresa imposición en costas.



TERCERO.- Por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en representación de la demandante, se ha presentado escrito oponiéndose al recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte resolución por la que se desestime íntegramente el recurso formulado por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., condenando en costas a la recurrente.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Dña.

Crescencia , declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y la de gastos, condenando a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A., a la devolución de todas aquellas cantidades pagadas por aplicación de la referida cláusula gastos y que ascienden a 1.192'86€.

Conviene tener en cuenta que el 7.12.2006lademandante suscribió con la demandada una escritura pública de hipoteca unilateral en garantía de contrato de préstamo cuya cláusula 5ª, denominada Gastos, es del tenor literal que sigue: ' Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. La parte prestataria faculta al Banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula. Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca. La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos, procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por el incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes, directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama o notariales), así como los derivados por los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador, aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con cargo a la cifra prevista para gastos y costas en la cláusula 9ª'.

Consta, y además no se discute, que la parte actora satisfizo -respecto del préstamo-los siguientes gastos: Notaria -919'58€-, Registro de la Propiedad -250'83€-, Gestoría -257'95 €-, Tasación -171'37 €-e Impuestos -2.520€-.

La sentencia apelada las declara nula condenando a la entidad demandada a restituir a la actora 1.192'86 €.

Frente a ella, se alza la demandada que esgrime (1) Improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos de formalización desde la perspectiva general de los artículos 80 y 82 y desde la perspectiva particular del artículo 89 del TR de la LGDCU, (2) Improcedente declaración de nulidad de la cláusula controvertida, en lo relativo a la asunción de los gastos notariales y registrales e improcedente condena al 100% del abono de estos conceptos, infracción de la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de Notarios, e infracción de la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad, todo ello en relación al artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, (3) Improcedente declaración de nulidad y repercusión de los gastos de gestoría, (4) Improcedente declaración de nulidad y repercusión de los gastos de tasación, (5) Incorrecta aplicación del artículo 1303 del CC respecto de los intereses legales relacionados con las cantidades abonadas por la actora en relación con los gastos de formalización, (6) De la incorrecta aplicación del artículo 394 de la LEC y de la improcedencia de la condena al pago de las costas.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia aprecia la abusividad de la cláusula gastos porque la estipulación impone al consumidor el pago de los gastos de tramitación y documentación e impone el pago de impuestos con carácter general lo que ocasiona un desequilibrio relevante al consumidor.

Vemos, por tanto, que no lo verifica desde la perspectiva del control de incorporación, pues efectivamente la cláusula es clara.

Ahora bien, como quiera que las cláusulas predispuestas sobre una parte que cuenta con un inferior poder de negociación están sometidas al control de contenido, debemos determinar sí la cláusula causa un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor y, por ello, debe ser declarada abusiva. Piénsese que dado el peculiar procedimiento contractual de los contratos de adhesión, como lo es el que ocupa, la regla contractual debe respetar el equilibrio (equilibrio jurídico, no meramente económico) de derechos y de obligaciones y que es nula toda estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, tal como aparece expresamente recogido en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89 TRLGCU).

Forzosa resulta la cita de la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 donde se dice literalmente ' el art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (numero 2º), como la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)'.

Precisamente, esgrime la apelante -como se ha dicho- la improcedente declaración de nulidad (no sólo desde la perspectiva de los artículos 80 y 82) sino también por infracción del artículo 89 del TRLCU en la medida que encontrándonos ante gastos previstos en la normativa vigente, es el prestatario -que solicita un préstamo- el que debe asumir los gastos que se derivan de ello.

No se está de acuerdo.

En efecto, volcando la referida doctrina jurisprudencial al caso de autos, se observa que la estipulación objeto del recurso establece, sin distinción alguna y con carácter generalizado, establece que todos los gastos e impuestos serán de cargo de los prestatarios, por lo que la cláusula es claramente abusiva porque la entidad bancaria, de forma unilateral y sin intervención alguna de los prestatarios, la introdujo en su propio y único interés y con un evidente perjuicio para la situación jurídica contractual de sus clientes y consumidores, concepto no discutido por las partes, lo que conduce a la declaración de la cláusula como abusiva de acuerdo con las previsiones de los arts. 82 y 98 del TREGDCU, al no permitir, en palabras del Tribunal Supremo en la sentencia ya citada, no ya una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino, además, por hace recaer su totalidad sobre los hipotecantes, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien los beneficiados por el préstamo son los clientes y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Por lo expuesto, se mantiene la declaración de nulidad recogida en la sentencia apelada.



TERCERO.- Los siguientes motivos del recurso versan sobre la improcedencia condena a lo abonado en concepto de gastos.

Como hemos dicho en anteriores ocasiones, el hecho de expulsar judicialmente una determinada estipulación nula de un contrato no significa necesariamente que el predisponente deba asumir la devolución de unas cantidades que no percibió, y que lo fueron (percibidas) por terceros fruto de otras obligaciones nacidas de la ley, de contratos distintos al de la cláusula aquí impugnada, o de la mera equidad. Es decir, aunque se considere abusiva la cláusula quinta denominada 'Gastos a cargo del acreditado' por cuanto el empresario traslada o repercute la totalidad de los gastos, sin distinción alguna, entre los que le incumben a él y los que correspondan al prestatario,como quiera que aquí no se trata del ejercicio de una acción colectiva de cesación sino de una acción individual sobre una cláusula de tenor literal diferente, debemos mantener la imputación de gastos que corresponda por normativa, pues la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación (en la que prima un control abstracto o formal de la misma) y la acción que se ejercita en el caso de autos (no se insta un mero control en abstracto sino que se pretende las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todos los gastos realizados) habrá que analizar cada concreto gasto cuyo reintegro se pretende relacionándolo con el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser estimado sí la parte que lo insta prueba cumplidamente que los correspondientes abonos que ahora reclama no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían.

En este sentido, señala la reciente STS de 15.3.2018 que ' la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes'.



CUARTO.- En orden a la atribución de cada gasto, en las recientes Sentencias del TS núm. 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con los gastos notariales, registrales y de gestoría y como quiera que el criterio que hemos mantenido (los gastos registrales deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca y el resto por mitad) ha de ser confirmada la sentencia apelada al seguir dicho criterio, pues yerra el apelante al señalar que la sentencia apelada le imponte el pago de la totalidad de los gastos.

Así señala, respecto la intervención notarial,que como quiera que el otorgamiento interesa a ambas partes, los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad.

En efecto, el interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía. Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

En cuanto a los gastos de gestoría, señala las SSTS citadas (23.1.2019) que ' en cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Respecto gastos de tasación(324'80 €), tal como hemos señalado en S.3.4.2018 (Rollo 206/2018), no están interesados en la misma los prestatarios por tener que dar una garantía al acreedor que les presta el dinero, sino antes al contrario, se trata pura y simplemente, por un lado, de cumplimentar las exigencias que ya dispone la Directiva 2014/17 en relación a los bienes inmuebles de uso residencial a efectos del crédito hipotecario, en su artículo 9, y antes que ella la Ley 2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario de 1981, que determina la obligación de la prestamista de tasar los bienes ofrecidos en garantía hipotecaria, pues tiene marcados unos límites en la concesión de préstamos atendido el valor del bien ( artículo 5 de la ley y 8 del RD 716/2009 de 24.4 que la desarrolla) y que representaría otro argumento para la nulidad de la atribución al prestatario de esa concreta partida; y por otro, el cliente lo que hace es acudir al banco para pedir financiación y si éste le pide una garantía hipotecaria, lo que hará será ofrecer para ello un inmueble suyo o de tercero que consienta constituir aquella, y será entonces el banco quien con arreglo al proceso lógico de actuación como profesional de las finanzas, tendrá que examinar las circunstancias del caso, entre otras el valor de la garantía que se le ofrece, para decidir si concede el préstamo y hasta qué cantidad, esto es, se trata de una actividad de orden interno de la prestamista para formar su voluntad y que no tiene otra trascendencia pública que influir en la fijación del tipo de subasta tras la reforma del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En sentido negativo a la aceptación de este tipo de cláusula se muestra la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 1, de 1.2.2018, recurso 467/2015, que remitiéndose a otra anterior de la sección 5 de la misma, de 6.7.2017, afirma que ' la imposición sin alternativas para el prestatario de afrontar el pago de la tasación y sin darle oportunidad alguna de tasación alternativa está determinando nuevamente un desequilibrio serio entre los contratantes lo que lleva consigo a la consideración también de este apartado como nulo al haber sido impuesto por el prestamista que redactó todas las cláusulas del contrato'. Es cierto que existen criterios contrarios como el expresado pro la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 3, de 29.1.2018, recurso 540/2017, que remitiéndose a la sentencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, de 2.6.2017. En idéntico sentido esa misma Audiencia Provincial, sección 4ª, de 26.1.2018, recurso 476/2017). Estas se apoyan es que es obligatorio para este tipo de préstamo ofrecer una garantía suficiente por lo que habrá de ser tasado bien por servicio de la entidad o por profesional habilitado designado por el cliente (artículo 3 bis I.), que estará obligado a aceptar la prestamista que podrá realizar comprobaciones sin repercutir su coste al cliente. Pero, por el contrario y en tanto no se pronuncie el Tribunal Supremo, entendemos que es el banco quien exige garantía si entiende que no hay garantía personal bastante para asegurar el cobro de su crédito, no se deriva del importe del préstamo sin más, y si para ello su capacidad para dar ese tipo de préstamo requiere una tasación homologada y el respeto de unos límites de esa tasación, ello pertenece a las exigencias propias de su actividad y acorde con su decisión de exigir garantía hipotecaria.

En el caso de autos, la sentencia apelada en la fundamentación se sujeta correctamente a estos criterios (salvo a los relativos a los gastos de tasación, que los divide por mitad, pronunciamiento que no podemos modificar para no perjudicar al apelante, artículo 465.5 LEC), pero como quiera que no especifica -lo que sin duda dificulta la labor de los Letrados y de este Tribunal- el cálculo que sigue para entender que la condena dineraria asciende a 1.192'86€, únicamente podemos señalar que el examen de la documental aportada acreditativa de los gastos que se reclaman junto a los razonamientos expuestos permiten señalar que la cantidad a abonar será la de 1.012'72 €que incluye la totalidad de los gastos registrales (250'83€), los conceptos de copias y testimonios (88'61+ 86'40€), más la mitad de los gastos de otorgamiento (372'33€), la mitad de tasación (85'68 €) y la mitad de gastos de gestión según demanda (128'99€), lo que conlleva la revocación de la sentencia respecto del pronunciamiento sobre condena.



QUINTO.- Esgrime la apelante la incorrecta aplicación del artículo 1303 del CC respecto de los intereses legales relacionados con las cantidades abonadas por la actora en relación con los gastos de formalización, al entender que el artículo 1.303 del CC se aplica exclusivamente para los supuestos de nulidad por vicios invalidantes, y que por el contrario, la obligación de restitución tras la declaración de una cláusula nula, no está establecida de modo expreso en ningún precepto legal, por lo que debería tratarse como una obligación nacida de culpa extracontractual (1.902 CC) o a la sumo de responsabilidad contractual ( artículos 1101 y s.s. CC).

Ha de señalarse que la Sentencia del TS, del Pleno, Núm. 725/2018, de 19 de diciembre (rec. 2241/2018, Pte.: Vela Torres, Pedro José) viene a zanjar la polémica existente al señalar que ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal Supremo, no cabe sino desestimar este motivo del recurso .



SEXTO.- Por último, muestra su disconformidad la apelante con el pronunciamiento sobre costas .

No obstante no condenarse a la demandada al pago de lo abonado por el impuesto de actos jurídicos documentado y de la totalidad de los gastos de Notaria, tasación y Gestión (y que era objeto de reclamación), la sentencia apelada señala respecto de las costas, que ' Siendo sustancial la estimación de las pretensiones de la parte actora (la nulidad de las cláusulas impugnadas con obligación de restituir cantidades indebidamente abonadas por el prestatario demandante), procede la imposición de las mismas a la parte demandada conforme al art. 394 LEC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que incide en la equiparación entre la estimación sustancial y la total a estos efectos'.

No se está de acuerdo, hay un estimación parcial de la demanda.

En efecto, como hemos dicho en un caso similar al presente ( Sentencia Núm.572/2018 de 11.9.2018, Rollo 635/2018) ' se puede decir, por un lado, que se ha estimado lo relativo a la nulidad de las cláusulas cuestionadas, y por otro, que la condena dineraria no ha sido íntegramente estimada, pues hay cantidades o mejor dicho partidas reclamadas, no concedidas, nos referimos al ITAJD que no ha sido estimada, también ha habido otras que sólo lo han sido sólo en parte, los gastos de otorgamiento de escritura con una importante reducción de la suma reclamada', por lo que tratándose de una estimación parcial de la demanda.

Por último dos consideraciones (1) en materia de restitución de cantidades abonadas no es de aplicación directa el artículo 1303 CC, sino que la acción de reclamación de cantidad sólo ha prosperado atendiendo a sí una norma legal o un contrato o un principio general ampara que sea la entidad bancaria la que debió afrontar el gastos que se reclaman, y (2) desde el punto de vista de quien demanda en este tipo de supuestos, lo que se pretende es efectivamente que no le apliquen tal o cual cláusula en el futuro, pero su motor fundamental es obtener la devolución de cantidades efectivamente ya abonadas por él y que, en su criterio, debieron de haberlo sido por la entidad prestamista. Y en el caso de autos, habiéndose reclamado un total de 4.119'73€, sólo se le concedió en la instancia 1.192'86 € y en la alzada 1.012'72 €, es decir, se le ha reconocido -respecto de la reclamación de cantidad- algo más de un 28 y un 24% de lo pedido.

Por todo lo expuesto, no procede la condena en costas a la demandada.

SÉPTIMO.-Como quiera que el recurso es parcialmente estimado, no procede la imposición de costas de la alzada ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.Ana Campos Pérez-Manglano, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A., contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº836/2017 el 7 de junio de 2018por el Juzgado de Primera Instancia Núm.9 BIS de Córdoba, DEBEMOS REVOCARLA parcialmente en el sentido de, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena,en nombre y representación de DÑA.

Crescencia , se reduce a 1.012'72 €la condena por restitución por gastos sin que proceda la condena en costas a la demandada, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos, debiendo en la instancia y en la alzada cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.