Sentencia Civil Nº 448/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 419/2010 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 448

Recurso de apelación nº 419/10

Procedente del procedimiento ordinario nº 1078/08

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, D. RAMON VIDAL CAROU y D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 419/2010 interpuesto contra la Sentencia dictada el día 24 de febrero de 2010, en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 1078/2008 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada , en el que es parte recurrente, DOÑA Irene , y parte apelada, DON Miguel , y, previa deliberación, pronuncia la siguiente.

S E N T E N C I A

Barcelona, 11 de octubre de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Que, con estimación total de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Elsa Ribera Sierra, como demandante, en nombre y representación de D. Miguel contra Dª. Irene representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Gabarró como demandada: A) Declaro la inexistencia de un derecho real de servidumbre a favor del predio de la Sra. Irene (sita en la calle DIRECCION000 NUM000 de Sant Martí de Sesgueioles, finca Registral NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad 1 de Igualada) que obligue al demandante a soportar la perturbación ilegítima que comporta la apertura de un hueco en la pared de la demandada por el que se obtienen luces y vistas sobre la finca del Sr. Miguel . B) Y en consecuencia, condeno a la Sra. Irene a reponer, a su costa, en el plazo de 1 mes a contar desde la firmeza de la sentencia, la situación anterior al estado previo a la apertura del hueco descrito en el presente escrito de demanda, con apercibimiento que para el caso de no cumplirse en el plazo indicado la obligación anterior, el actor esté legitimado para ejecutar las obras a costa de la demandada. C) Se imponen las costas de la demanda inicial a la demandada.

Que con desestimación de la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Dª. Irene contra D. Miguel , DEBO ABSOLVER al mismo de las pretensiones contra él ejercitadas en este proceso por medio de la demanda reconvencional, con imposición de las costas a la demandante reconvencional.".

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentren unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Magistrado Ponente D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada principal y demandante reconvencional, Doña Irene , deduce recurso de apelación, sustentando el mismo en error en la valoración de la prueba, insistiendo en su petición en demanda reconvencional de reivindicar la porción de terreno que se halla detrás de su edificación, con nulidad del exceso de cabida inscrito a favor del actor Don Miguel ; y en consecuencia, se desestime la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas deducida frente a la misma, en demanda principal de Don Miguel .

Como cuestión previa, plantea la parte apelada que el escrito de preparación del recurso de apelación resulta insuficiente en su motivación.

El artículo 457.2 de la LEC establece que "En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna.".

En el escrito de preparación del recurrente (folio 209) si bien en el cuerpo de dicho escrito no se indica expresamente los pronunciamientos que impugna, en todo caso, si cita la resolución apelada y manifiesta su voluntad de recurrir "todos los pronunciamientos de la misma", entendemos que el posible defecto de exigencia de que fuere más conciso, el cual en todo caso, era subsanable en la instancia, no puede provocar el cierre al recurso de apelación; dado que el defecto aludido, consideramos no puede limitar el derecho del recurrente a la segunda instancia.

En este sentido en la Exposición de Motivos de la LEC, por un lado recoge el principio pro recurso así se refiere a "lograr que, en el mayor número de casos posibles, se dicte en segunda instancia sentencias sobre el fondo", y, en relación al escrito de preparación que nos ocupa manifiesta su voluntad de recurrir todos los pronunciamientos, en que en la ulterior interposición motivada conlleva a que no parece oportuno "apresurar el trabajo de fundamentación del recurso". En definitiva, en este caso la voluntad de impugnación de la sentencia dictada es clara, siendo la motivación del recurso posterior, y, sin que ello cause perjuicio alguno a la otra parte, en que deberá rebatir la fundamentación del recurso que no del escrito de preparación. Por lo que debe desestimarse dicha cuestión opuesta por el apelado, en cuestión resuelta con anterioridad en los mismos términos por esta Sala, pudiendo citar como más reciente el Rollo 179/2010.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia estima la demanda principal declarando la inexistencia de un derecho real de servidumbre a favor del predio de la Sra. Irene , sito en la DIRECCION000 NUM000 de Sant Martí de Sesgueioles, finca Registral NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad 1 de Igualada; que obligue al demandante a soportar la perturbación ilegítima que comporta la apertura de un hueco en la pared de la finca de la demandada por el que se obtienen luces y vistas, y paso sobre la finca del Sr. Miguel . Y, en consecuencia, condena a la Sra. Irene a reponer, a su costa, la situación anterior al estado previo a la apertura del hueco de autos. Con desestimación de la demanda reconvencional interpuesta por la Sra. Irene , en ejercicio de acción reivindicatoria y acción de nulidad de la inscripción registral del exceso de cabida declarado en escritura de 29 de julio de 2002 en la finca del Sr. Miguel .

La posición de la apelante es entender que el patio que se halla detrás de su finca es de su propiedad, y por ello puede libremente abrir hueco con destino al patio. De ahí las peticiones de la demanda reconvencional, que versan no sobre un derecho de servidumbre sino sobre un derecho en predio propio que la legitimarían para abrir el hueco.

TERCERO.- En el primer motivo de apelación se alega la infracción del artículo 348 del Código Civil , sobre la acción reivindicatoria.

La acción reivindicatoria según reiterada doctrina jurisprudencial, es preciso como indica la Sentencia del T.S de 15-XII-05 : a) título legítimo de dominio en la reclamada; b) identificación plena en la cosa que se pretenda reivindicar y c) la detentación injusta de quien posee la cosa y a quién en definitiva se reclama. Y, "Con arreglo a la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 9 de junio de 1982 -RJ 1282 , 3411-; 4 de junio -RJ 1983, 3289 - y 23 de diciembre de 1983 -RJ 1983, 6998 - y 9 de febrero de 1984 -RJ 1984, 582 -) para la estimación de la acción reivindicatoria se requiere título de dominio, identificación de la finca y posesión de la misma por el demandado, pero es que, además y es lo que justifica la formulación autónoma del motivo, la jurisprudencia ( Sentencias de 31 de octubre de 1983 -RJ 1983, 5852 -; y 26 de enero -RJ 1985, 201 - y 18 de mayo de 1985 -RJ 1985, 2399 -) se exige como requisito indispensable para la acción dicha "la inequívoca identificación de la finca de tal modo que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea ", añadiéndose ( Sentencias de 9 de junio de 1982 -RJ 1982 , 3411-; 22 de diciembre de 1983 -RJ 1983, 6992 - y 25 de febrero de 1984 -RJ 1984, 811 -) que tal requisito tiene un doble aspecto. Por una parte, el de fijarse con claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca, por otra, que se acredite que el terreno reclamado es aquel al que el primer aspecto de la identificación se refiere...".

La apelante adquirió la finca de autos en fecha 16 de julio de 2003, en fecha posterior a la adquisición del apelado, y a la inscripción del exceso de cabida.

En la escritura pública de adquisición de la finca de la actora en DIRECCION000 NUM000 de Sant Martí de Sesgueioles, consta en su descripción que se halla "compuesta únicamente de planta baja de 53,00 metros cuadrados; construida sobre un solar de 53 metros cuadrados.", sin mención alguna a patio, resultando que la construcción absorbe la totalidad de la finca; lo cual resulta igualmente en el registro catastral.

En el presente caso, como queda acreditado de la prueba practicada no converge ninguno de los requisitos exigidos para la eficacia de la acción reivindicatoria, cuya única prueba que la sustenta son dos testigos, que tampoco de forma directa, sino por referencia, testimonian sobre la posibilidad de que el patio de autos fuere de la finca actora. Con dicha testifical se pretendía sostener el título legítimo de dominio adquirido por usucapión.

Ante la prueba practicada, en el mismo escrito de recurso se dice: "Debemos aclarar que, a pesar de que se constata a lo largo del pleito que en algún momento después de la guerra -aunque no se precisa cuando- se tapió la puerta de salida de la finca de mi representada al terreno reivindicado, lo cierto es que el uso del mismo...continuó, aunque no de manera directa e inmediata como con anterioridad, aunque eso sí, sin ninguna oposición por parte de los vecinos, que continuaban teniendo la certidumbre de que aquel terreno correspondía a la finca de la c/ DIRECCION000 NUM000 .".

Dicha manifestación viene dada a tenor de la prueba testifical del Sr. Pelayo y Sr. Luis Pedro , que refieren que el anterior propietario tras la guerra civil tuvo que exiliarse a Francia con su familia, donde vivió y murió, quedando abandonada dicha edificación, así puede verse de las fotos su estado semiruinoso, y la puerta de entrada en mal estado y abierta, con lo que la apertura de hueco al final causa un perjuicio claro al actor, en paso abierto a su finca.

Por ello la apelante refiere una posesión no directa e inmediata, pero apoyada por la certidumbre de los vecinos.

La Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 16/2003 de Cataluña de 19 mayo , que señala: "En conseqüència, la qualificació de la sentència combatuda respecte a que tals elements fàctics no resulten integrables en el concepte jurídic indeterminat de "possessió a títol d'amo" resulta del tot ajustada a dret, sobretot si es pondera ( SS. del TS de 17-5-2002 [RJ 2002 5343]) que... «la Jurisprudencia viene reiterando que el requisito no es un concepto puramente subjetivo o intencional ( Sentencias 20 noviembre 1964 [RJ 1964 5395 ], 6 octubre 1975 [RJ 1975 3504 ], 16 mayo 1983 [RJ 1983 2825 ], 19 junio 1984 [ RJ 1984 3251]5 diciembre 1986 [RJ 1986 7220 ], 10 abril y 17 julio 1990 , 14 marzo 1991 , 28 junio 1993 y 18 octubre 1994 25 octubre 1995 [RJ 1995 7848 ] y 10 febrero 1997 [RJ 1997 938 ] y 16 noviembre 1999 [RJ 1999 8612]), por lo que no basta la pura motivación volitiva ( Sentencias 6 octubre 1975 y 25 octubre 1995 ) representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal ( SS. 20 noviembre 1964 y 18 octubre 1994 [RJ 1994 7721]) consistente en la existencia de "actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico" ( Sentencia 3 octubre 1962 [RJ 1962 3530 ], 16 mayo 1983 [ RJ 1983 2825], 29 febrero 1992 [ sic] 3 junio 1993 [RJ 1993 4385 ], 18 octubre [RJ 1994 7721 ] y 30 diciembre 1994 [RJ 1994 10240 ], 7 febrero 1997 [RJ 1997 685], "realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar" ( SS 3 junio 1993 [RJ 1993 4385]); "actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios"» ( SS. 30 diciembre 1994 )."

Atendiendo a dicha doctrina, no consta que la apelante -ni de los que trae sucesión- hayan realizado actuación alguna para poder considerar como actos propios a titulo de dueño, ni que hayan exteriorizado ninguna actuación como tal de forma ininterrumpida en treinta años; la misma apelante reconoce la no existencia de uso de manera directa e inmediata, pretendiendo basar la posesión en una certidumbre de los vecinos, pero ni siquiera la misma abarcaría los treinta últimos años, y una certidumbre -volitiva- pueda sustentar la usucapión. Y, la testifical de la Sra. Eulalia , vecina de la calle hace 50 años, aún sin contar los últimos 18 años por razón de ceguera, declara que nunca ha visto apertura alguna, y que aquel local era usado por los vecinos algunos para meter conejos, otros coches, otros el carro y paja. En definitiva, no puede atenderse a la usucapión como título de dominio. Ni tampoco, como hemos visto, tiene apoyo registral ni catastral alguno, lo vendido a la apelante es la edificación de planta baja de 53,00 metros cuadrados; construida sobre un solar de 53 metros cuadrados, no mayor porción. No constando registro, archivo o documental alguna que determine mayor superficie.

Y, tampoco se cumplen los otros dos requisitos necesarios para el éxito de la acción reinvindicatoria, pues la identificación del terreno que declararan los testigos que era de uso por los anteriores propietarios antes de la guerra civil, no queda determinado su extensión, en la imprecisión en su declaración, que parece más bien determinar una extensión menor a la reivindicada. Sin constar una detentación injusta por la finca vecina, pues no consta que nunca se haya cuestionado la misma.

Por lo que, debe confirmarse la desestimación de la acción reivindicatoria.

CUARTO.- En relación al segundo motivo de apelación, igualmente debe confirmarse la desestimación de la acción de nulidad de la inscripción del exceso de cabida declarado en escritura de 29 de julio de 2002 en la finca del Sr. Miguel .

El artículo 298.3 del Reglamento Hipotecario establece que: "Asimismo, podrán inmatricularse los excesos de cabida de las fincas ya inscritas, que resulten de títulos públicos de adquisición, siempre que se acredite en la forma prevista en el apartado 1 la previa adquisición de la finca por el transmitente con la mayor cabida resultante, se exprese la referencia catastral y se incorpore o acompañe certificación catastral, descriptiva y gráfica, que permita la perfecta identificación de la finca y de su exceso de cabida y de la que resulte que la finca se encuentra catastrada a favor del titular inscrito o del adquirente.

Del mismo modo podrán inscribirse los excesos de cabida acreditados mediante certificación catastral o, cuando fueren inferiores a la quinta parte de la cabida inscrita, con el certificado o informe de técnico competente, en los términos previstos en el artículo 53 de la Ley de 30 de diciembre de 1996 , que permitan la perfecta identificación de la finca y de su exceso de cabida, sin necesidad de título traslativo.

También podrán inscribirse los excesos de cabida en virtud de expediente de dominio conforme a lo previsto en la Ley Hipotecaria y en este Reglamento, o en virtud del acta de presencia y notoriedad regulada en la legislación citada anteriormente sobre referencia catastral.

De otra parte, podrán hacerse constar en el Registro, como rectificación de superficie, los excesos de cabida que no excedan de la vigésima parte de la cabida inscrita.

En todos los casos será indispensable que no tenga el Registrador dudas fundadas sobre la identidad de la finca, tales como aparecer inscrito con anterioridad otro exceso de cabida sobre la misma finca o tratarse de finca formada por segregación, división o agrupación en la que se haya expresado con exactitud su superficie.".

Entiende la parte apelante que había indicios para haber hecho dudar al Registrador de la Propiedad, pero no consta que los hubiere, cumpliéndose al entender del Registrador los requisitos necesarios para la inscripción del exceso de cabida a tenor de los datos catastrales, y, sin constar expediente alguno, siquiera en la actualidad, que dictamine la posibilidad de que el exceso no fuera tal o fuere menor, ya que tampoco se ha desarrollado prueba en este sentido, de historia registral de las fincas que permitiese adoptar distinta resolución.

Por lo que debe de desestimarse dicho motivo de apelación, lo que supone confirmar la desestimación de la demanda reconvencional, y la estimación de la demanda principal, de la que nada se dice en el recurso, al ser consecuencia de la estimación de aquellas, y no ser contradictorio la apertura por la apelante del hueco unos años después de la adquisición de la finca, hueco que causa perjuicios al actor principal, y en aplicación de lo previsto en los artículos 544-4 a 544-7 y, 546-10.1 y 3 del Codi Civil Català, procede su cierre, en inexistencia de derecho ni servidumbre alguna a favor de la apelante para dicha apertura.

QUINTO.- Las anteriores argumentaciones obligan a confirmar en todas sus partes la sentencia apelada, con desestimación del recurso deducido, y expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas por esta apelación (art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Irene , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada en fecha 24 de febrero de 2010 , que debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas por el presente recurso de apelación.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ...............2011, en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y leyes. Doy fe.