Sentencia CIVIL Nº 448/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 50/2018 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120168038666

Recurso de apelación 50/2018 -5

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 207/2016

Parte recurrente/Solicitante: Ariadna

Procurador/a: Alberto Asensio Malo

Abogado/a: Luis Estrada Maggi

Parte recurrida: GRUPO HOSPITALÁRIO QUIRÓN, SA, Aurelio , Berta , Brigida , MAPFRE COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

Procurador/a: Pedro Manuel Adan Lezcano, Eulalia Castellanos Llauger

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 448/2019

Magistrados:

Juan Bautista Cremades Morant

M dels Angels Gomis Masque

Fernando Utrillas Carbonell

Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Barcelona, 6 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 18 de enero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 207/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Alberto Asensio Malo, en nombre y representación de Ariadna contra Sentencia - 08/11/2017 y en el que constan como partes apeladas el Procurador Pedro Manuel Adan Lezcano en nombre y representación de GRUPO HOSPITALÁRIO QUIRÓN, SA, y MAPFRE COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS y la procuradora Eulalia Castellanos Llauger, en nombre y representación de ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., Brigida , Aurelio y Berta .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la representación procesal de Doña Ariadna contra ZURICH, D. Aurelio , Doña Berta y Doña Brigida y contra GRUPO HOSPITALARIO QUIRÓN SA y su aseguradora MAPFRE, ABSOLVIENDO A ESTAS ÚLTIMAS DE TODOS LOS PEDIMENTOS DE LA DEMANDA, sin pronunciamiento sobre las costas procesales causadas por presentar el caso serias dudas de hecho'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30/04/2019.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandante Sra. Ariadna la sentencia de primera instancia desestimatoria de su demandada, en ejercicio de una acción de responsabilidad civil, por negligencia médica, en reclamación de la cantidad de 184.371Ž86 €, contra los demandados Sr. Aurelio , Sra. Berta , Sra. Brigida , Grupo Hospitalario Quirón, S.A., y las compañías de seguros Mapfre y Zurich, por los daños y perjuicios soportados por la demandante a consecuencia de una infección por estafilococo aureus coagulasa negativo, con motivo de una punción ovárica transvaginal para la donación de ovocitos, practicada el 9 de abril de 2011, alegando la actora apelante, la falta de diligencia en el acto quirúrgico; la falta de diligencia en la detección de la infección; la falta de diligencia en la aplicación del tratamiento adecuado a la infección; y la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, solicitando la completa estimación de la demanda.

Centrado así el motivo de la apelación, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 21 de junio y 1 de octubre de 1985 , 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986 ,y 19 de febrero y 24 de octubre de 1987 ) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de, la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe probar a quien los alega, si bien, en cuanto a la culpa contractual, o extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según lo imponen los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , ha ido evolucionando a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1943 hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, lo que se traduce en el plano procesal en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse 'iuris tantum' la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño.

Por el contrario, en materia de asistencia médico-quirúrgica, ha venido siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 y 12 de febrero , y 6 de noviembre de 1990 ; 11 de marzo y 8 de mayo de 1991 ; 20 de febrero y 13 de octubre de 1992 ; 2 de febrero , 15 de marzo , y 17 de mayo de 1993 ), que la obligación contractual o extracontractual del médico, y en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo como obligación de resultado, sino más bien una obligación de medios, es decir está obligado a proporcionar al paciente todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia; pudiendo añadirse que en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida para los daños de otro origen; estando por tanto a cargo del paciente o demandante la prueba de la culpa, y de la relación o nexo de causalidad, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1987 y 12 de julio de 1988 ), que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva en la aplicación de un medio curativo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1988 ), o más generalmente en la existencia de una acción culposa o negligente en tal aplicación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1988 ), habiendo sido admitida la responsabilidad en aquellos casos en que se logró establecer ese nexo causal entre el acto culpable o negligente, o la omisión previsible o evitable, y el daño, denegando la indicada responsabilidad cuando, por el contrario no es posible establecer la relación de causalidad culposa, por no depender el resultado dañoso de la misma.

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1993 , para la apreciación de la existencia de culpa en la actuación del médico o facultativo es preciso acreditar firmemente, sin dudas ni meras sospechas, que ha habido negligencia en la aplicación de la 'lex artis', lo que lleva a la doctrina a la aplicación en su estricto sentido de los artículos 1902 y 1903, así como el artículo 1104 del Código Civil .

Por otro lado, y de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 1994 , en la determinación de los deberes del facultativo, que integran la obligación de medios, es decir la obligación de poner los medios para la deseable curación del paciente o la evitación de complicaciones derivadas del tratamiento, cualquiera que sea el resultado de éste, se incluye como deber fundamental el de utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de modo que, como recogen entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Febrero y 29 de Junio de 1990 , 11 de Marzo de 1991 ,y 23 de Marzo de 1993 ,la actuación del facultativo se rija por la denominada 'lex artis ad hoc', lo que permitirá calificar su actuación como conforme o no a la técnica normal requerida.

Es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1983 , 9 de marzo de 1984 , 1 de octubre de 1985 , 2 de abril de 1986 , 19 de febrero de 1987 ,y 8 de abril de 1992 ),que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, acogido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , de tal suerte que se exige la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, sin excluir, en modo alguno, el clásico principio de responsabilidad por culpa, y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, por no haber revestido la objetivación de la responsabilidad caracteres absolutos, aún con todo el rigor interpretativo que, en beneficio del perjudicado, impone la realidad social y técnica, pero sin que ésta permita la atribución de responsabilidad a quien no incurrió en culpa alguna ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1992 ,y 20 de mayo de 1993 ), siendo preciso en todo caso el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo, y lugar, para evitar perjuicios en bienes ajenos, en los términos del artículo 1104 del Código Civil .

Aunque, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1994 , 28 de junio de 1997 , o 11 de diciembre de 2001 ; RJA 3073/1994 , 5151/1997 , y 2711/2002 ), que si las anteriores obligaciones médicas pueden predicarse en los supuestos en los que una persona acude al profesional sanitario para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, en los que el contrato que liga al médico y al paciente cabe calificarlo nítidamente como de arrendamiento de servicios, en aquellos otros supuestos en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de su aspecto físico, como es el caso de la cirugía estética ( Sentencia de 28 de junio de 1997;RJA 5151/1997 ), o el tratamiento para el alargamiento de las piernas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1997;RJA 8964/1997 ); o para la transformación de una actividad biológica, como es la actividad sexual, en el supuesto de la colocación de un dispositivo intrauterino anticonceptivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1999;RJA 7272/1999 ); determinadas intervenciones en oftalmología ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1999; RJA 7998/1999 ); o el tratamiento odontológico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1999 ; RJA 6330/1990 ), el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada.

En cuanto a la relación de causalidad, la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada, y suficiente de la determinación de la voluntad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1991 ), es complementada por la moderna doctrina que permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que si bien, en ocasiones, es posible acudir a las presunciones, a falta de prueba directa, y como último eslabón de la cadena probatoria del nexo causal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1992 y 12 de febrero de 1990 ) para apreciar la responsabilidad del agente, será en todo caso preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente activo u omisivo, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992 ).

En el presente caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, el informe del Dr. Leon (doc 18 de la demanda), el informe del Dr. Mario (f.382 y ss), el informe del Dr. Octavio (f.399 y ss), y la ausencia de prueba en contrario:

1º.- que la punción ovárica transvaginal para la donación de ovocitos se practicó, el 9 de abril de 2011, con una técnica adecuada, y de acuerdo con el protocolo habitual de asepsia, antisepsia, y profilaxis antibiótica, para la evitación de infecciones.

2º.- que el posoperatorio cursó sin incidencias, siendo dada de alta la paciente.

3º.- que, posteriormente, al presentar fiebre, la demandante acudió, el 20 de abril de 2011 al servicio de urgencias del Grupo Hospitalario Quirón, siendo hospitalizada por apreciarse una infección con causa en la punción transvaginal, que es una complicación que puede aparecer en un porcentaje de 0Ž4 a 0Ž6% de los casos, practicándose un cultivo, en el que se detectó una infección por el estafilococo aureus coagulasa negativo (ECN), que es un germen no hospitalario, sino que su hábitat natural es la piel, y las mucosas humanas, y en concreto la vagina, que es una región anatómica ampliamente colonizada por gran cantidad de microorganismos, y entre ellos los estafilococos coagulasa negativos, y

4º.- que, en definitiva, la infección se produjo por una inoculación accidental, al practicarse la punción en el fondo del saco vaginal, que arrastró el germen que produjo la infección.

En relación con la pretendida actuación negligente de la parte demandada en la práctica de la punción ovárica transvaginal, correspondiendo a la parte actora, según lo expuesto, la carga de la prueba de la negligencia en la aplicación de la 'lex artis' para que pueda ser apreciada la existencia de culpa en la actuación del médico o facultativo, resulta de lo actuado que, frente a la prueba documental aportada por la demandada (docs 3 a 5 de la contestación), no se ha practicado ninguna prueba que, en contra de la única prueba documental practicada, permita alcanzar la conclusión probatoria de una pretendida inadecuación de la técnica empleada, y de cualquier contravención del protocolo habitual para la evitación de infecciones, por cuanto no se ha producido ninguna prueba de una posible omisión de limpieza antiséptica de la zona de la intervención quirúrgica, de la ausencia de limpieza en el quirófano o en el hospital, o de cualquier otra posible actuación negligente que hubiera podido ser causa de la infección, no habiéndose producido ninguna prueba de que la infección proceda de las agujas, de un solo uso, o de cualquier otro material sanitario empleado en la intervención quirúrgica.

Por el contrario, según resulta de los informes médicos que obran en autos, el staphylococcus aureus, o estafiloco aúreo, es un colonizador resistente y ubicuo de la piel y mucosas del ser humano, que constituye su principal reservorio de la naturaleza, siendo inocuo en estas ubicaciones, aunque es el principal causante de las infecciones quirúrgicas, porque puede penetrar en el torrente sanguíneo del paciente a través de las heridas quirúrgicas, no habiendo constancia de la existencia, en el estado actual de la ciencia médica, de un medio para prevenir y evitar por completo la infección por el estafilococo áureo, que constituye, en definitiva, un riesgo poco frecuente, excepcional, y en todo caso inevitable, en cualquier intervención quirúrgica.

Por lo que, en el presente caso, faltado el requisito de la actuación negligente en la ejecución del acto quirúrgico, no es posible establecer la responsabilidad de la demandada.

En cuanto a la pretendida falta de diligencia en la detección posterior de la infección por estafilococo áureo, y la pretendida falta de diligencia en la aplicación del tratamiento adecuado a la infección, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental (docs 11 a 17 de la demanda), el informe del Dr. Leon (doc 18 de la demanda), el informe del Dr. Mario (f.382 y ss), y la ausencia de prueba en contrario:

1º.- que, después del alta posterior a la punción, la demandante se mantuvo en contacto telefónico con la demandada, y al aparecer, días después del alta, síntomas de fiebre, la demandante acudió, el 20 de abril de 2011, al servicio de urgencias del Grupo Hospitalario Quirón, donde se le diagnosticó dolor abdominal, fiebre de dos días de evolución, y sospecha de infección post punción ovárica, practicándose análisis, en los que se apreció leucocitosis moderada; practicándose ecografía; diagnosticándose enfermedad inflamatoria pélvica moderada-grave/Salpingitis grado III; por lo que se decidió el ingreso hospitalario para tratamiento antibiótico endovenoso, previa toma de cultivos vaginal y hemocultivo, en los que se detectó la infección por el estafilococo aureus, que es una infección indolente, con un inicio insidioso, y un incremento paulatino de la sintomatología que se manifiesta tras varios días de evolución.

2º- que se practicó un TAC abdominopélvico, en el que se apreció una salpingitis bilateral, por lo que se practicó, el 23 de abril de 2011, una laparoscopia quirúrgica que se reconvirtió en laparotomia, practicándose la salpingectomia bilateral, o extirpación de las trompas de Falopio que, en este caso, no se ha producido ninguna prueba que permita concluir que no era la actuación médica más adecuada, por ser el principal foco de la infección, manteniéndose la antibioterapia.

3º.- que, después de practicarse otra ecografía, y otro TAC abdominopélvico, el 5 de mayo de 2011, se practicó una nueva laparoscopia exploradora, liberándose los genitales internos (útero y ovarios) de múltiples adherencias peritoneales e intestinales, observándose los ovarios de aspecto macroscópico normal, y

4º.- que el posoperatorio transcurrió sin incidencias, siendo la paciente dada de alta el 10 de mayo de 2011.

Atendido, por lo tanto, el resultado de las pruebas practicadas, y la ausencia de prueba en contrario, en el presente caso, no es posible alcanzar tampoco la conclusión probatoria de la pretendida existencia de una actuación negligente, por error en el diagnóstico, o por la pretendida falta de diligencia en la aplicación del tratamiento adecuado a la infección, como causa del resultado lesivo padecido por la demandante, por cuanto en los días transcurridos entre el 9 y el 20 de abril de 2011 no hay constancia de ningún signo que permitiera diagnosticar la infección; y, a partir del 20 de abril de 2011, cuando se sugiere el cuadro infeccioso, posteriormente confirmado por el análisis microbiológico, se adopta el tratamiento antibiótico adecuado, y se practican las pruebas analíticas y radiológicas, y las actuaciones médicas, que son necesarias encaminadas a obtener la curación de la paciente.

En cuanto a la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado invocada por la apelante, es lo cierto que el daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 , y 23 de octubre de 2008 ; RJA 3273 y 8253/2007 , y 5789/2008 ). En el caso de daño desproporcionado o resultado clamoroso el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2008; RJA 4246/2008 ). Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 y 30 de abril de 2007 , y 14 de mayo de 2008 ; RJA 4332, y 2397/2007 , y 3071/2008 ), de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con la carga de la prueba de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2008; RJA 5789/2008 ).

Ahora bien, en los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2007 (RJA 465/2007 ), el resultado desproporcionado no determina por sí solo la existencia de responsabilidad del médico, sino la exigencia al mismo de una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implicaba la actividad médica y la consecuencia producida.

En el presente caso, no es posible apreciar la causalidad jurídica, o imputación objetiva, por no haber constancia, según lo expuesto, de ninguna actuación negligente en la intervención quirúrgica imputable a la demandada, siendo así que es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2011; ROJ STS 3146/2011 ), que para imputar a una persona un resultado dañoso no basta con la constancia de la relación causal material o física, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado; y que ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2011; ROJ STS 2897/2011 ), no es posible cuestionar la actuación médico-sanitaria fundándose únicamente en la evolución posterior de la misma, lo que se conoce como la prohibición de regreso.

Por el contrario, en este caso, consta que la intervención de los médicos demandados fue la prevista en el estado de conocimiento de la ciencia médica, en el momento de su práctica, como idónea para conseguir el resultado pretendido; que fue practicada con arreglo a la técnica y la práctica médica; y que igualmente fue correcta la actuación de los médicos demandados a partir del momento en que se manifestó la infección en la paciente.

En el presente caso, hubo un resultado desproporcionado entre la actividad médica inicial y el resultado producido, pero no es posible apreciar la responsabilidad civil sanitaria en aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, porque ha sido probada la causa de la infección en un germen no hospitalario, y no se aprecia negligencia médica en la punción ovárica y el seguimiento posterior, porque ha habido una explicación de la causa de la infección, y una justificación médica de la actuación desarrollada en la intervención quirúrgica, el diagnóstico, y el tratamiento de la infección, que excluye la aplicabilidad de las consecuencias de la doctrina jurisprudencial invocada por el apelante.

En consecuencia, faltando el requisito de la actuación negligente de los médicos demandados en la intervención quirúrgica y en el tratamiento posterior, y de la relación de causalidad entre la pretendida actuación negligente y el daño, no es posible establecer la responsabilidad de la parte demandada, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandante.

SEGUNDO.- Apela, además, la parte demandante la sentencia de primera instancia alegando la ausencia de consentimiento informado en relación con la intervención quirúrgica consistente en la punción ovárica transvaginal para la donación de ovocitos, con motivo de la cual se produjo la infección y la extirpación posterior de las trompas de Falopio de la demandante.

Centrado así el motivo de la apelación, es doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2006;RJA 396/2007 ) que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la 'lex artis' y como tal forma parte de toda actuación asistencial, constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar el paciente la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar, o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Es razón por la que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información. Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente, pues aunque pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca el paciente la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado, y otras posibles alternativas terapéuticas. Es, en definitiva, una información básica y personalizada, y no un simple trámite administrativo, en la que también el paciente adquiere una participación activa, para en virtud de la misma, consentir o negar la intervención.

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2011 RJ 20112633) la falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE ), como precisan las Sentencias de 2 de julio de 2002(RJ 2002, 5514 ) y 10 de mayo 2006 (RJ 2006, 2399).

En este sentido, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006;RJA 4724/2006 ) la que hace recaer sobre los profesionales de la medicina la carga de la prueba del cumplimiento del deber de informar, por ser quienes se hallan en situación más favorable para conseguir su prueba, y porque la inexistencia de información es un hecho negativo cuya demostración no puede imponerse a quien lo alega so pena de poner a su cargo una prueba que pudiera calificarse de perversa, y como tal contraria al principio de tutela efectiva por implicar indefensión.

Por otro lado, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992 y 25 de abril de 1994 ; RJA 3323/1992 y 3073/1994 ), que para apreciar la existencia de infracción relevante del deber de información es necesario ponderar las circunstancias del caso concreto, ya que no toda omisión de cualquier información puede por sí sola generar responsabilidad, debiendo atenderse a la naturaleza del riesgo que debe ser objeto de información, así como a las características de la intervención médica generadora del riesgo.

En la graduación del deber relevante de información, la doctrina, tras incluir entre los deberes imputables al médico que practica la intervención o actuación médica, o bajo cuya dirección se practica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2004 ), el deber de informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre claro está que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece; del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse; de los riesgos que del mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse; y, finalmente, en su caso, de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento en otro centro médico más adecuado, se ocupa la doctrina de graduar el deber de información, distinguiendo los supuestos en los que una persona acude al médico para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, de aquéllos otros en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para p.ej. el mejoramiento de un aspecto físico o estético, supuestos éstos últimos en los que el deber de información es más fuerte, por aproximarse el contrato entre médico y paciente de manera notoria al arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada.

En el presente caso, en el que el objeto de la intervención quirúrgica inicial, consistente en la punción ovárica transvaginal para una donación de ovulos, tenía un carácter meramente voluntario, la exigencia de información acerca de los riesgos de la intervención era más fuerte que en un supuesto de medicina necesaria para la curación del paciente, como en este mismo caso, sería el supuesto de la segunda intervención quirúrgica, para cortar la infección en los órganos internos de la paciente mediante la laparotomía.

De acuerdo con el artículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, la dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su intimidad debe orientar toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la información y la documentación clínica, de modo que toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios, consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, y que debe hacerse por escrito en los supuestos previstos en la Ley.

En el mismo sentido, según el artículo 8 del mismo texto legal , toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, añadiendo el apartado 2, que el consentimiento será verbal por regla general; sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. En el apartado 3, se añade que el consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

También en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, se exige que el contrato de donación se formalice por escrito entre los donantes y el centro autorizado; y que, antes de la formalización, los donantes deban ser informados de los fines y consecuencias del acto.

Por lo que, con arreglo al artículo 8.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente, y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, el consentimiento se debe prestar por escrito en los casos de intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

En este sentido, según el Diccionario Médico Dorland (23ªEdición), se entiende por tratamiento invasor, aquel que invade, que entraña punción o incisión de la piel, o introducción de un instrumento una sustancia extraña en el cuerpo.

Atendido lo anterior, se hacer preciso concluir que la punción ovárica es un procedimiento invasor, aunque sea mínimamente invasivo, en la medida en que integra la punción de los ovarios a través de la vagina.

En este caso, sin embargo, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario:

1º.- que la demandante Sra. Ariadna , de 25 años de edad, sin antecedentes médicos o quirúrgicos de interés, y sin constancia de estudios o conocimientos médicos, decidió participar en el programa de donación de óvulos promovido por la Unidad de Reproducción Asistida del Hospital Quirón de Barcelona, percibiendo una compensación de 900 € por los gastos, molestias, inconvenientes, e incomodidades sufridos por el tratamiento e intervención derivados de la donación de ovocitos, practicada el 9 de abril de 2011, mediante una punción transvaginal.

2º.- que la demandante fue informada de los riesgos de la anestesia general, firmando el documento de consentimiento informado para ser sometida al procedimiento anestésico, con fecha 9 de abril de 2011 (f.83 a 85), y

3º.- que, por el contrario, no se ha producido ninguna prueba por la demandada que permita alcanzar claramente la conclusión probatoria de que informó debidamente a la demandante de los riesgos de la intervención quirúrgica consistente en la punción ovárica transvaginal, y en concreto del riesgo de infección.

La prueba propuesta por la demandada se ha limitado a la aportación de la historia clínica de la demandante (doc 6 de la contestación), y un modelo de contrato de donación de ovocitos con fines reproductivos (doc 7 de la contestación).

En la historia clínica (doc 6 de la contestación) aparece una anotación, de 16 de febrero de 2011, en la que se dice 'Entrego carpeta con consentimientos'; y una anotación, de 23 de marzo de 2011, en la que dice 'Reclamo consentimiento que no trae'. Sin embargo, no se ha producido ninguna prueba que permita alcanzar claramente la conclusión probatoria del contenido de la denominada carpeta de consentimientos; de que el contenido de la carpeta de consentimientos fuera efectivamente entregado a la demandante; y de que la carpeta de consentimientos contenía información adecuada y comprensible por la paciente acerca de los riesgos de la intervención quirúrgica. Por el contrario del tenor literal de la anotación resulta que el documento con el consentimiento informado de la demandante no ha llegado nunca a obrar en poder de la demandada, habiéndose limitado la demandada a reclamarlo, habiéndose practicado la intervención quirúrgica sin disponer la demandada del consentimiento informado de la demandante, a diferencia del consentimiento informado para la anestesia del que consta que dispuso el anestesista (f.83 a 85), no habiendo constancia de ningún motivo para que la demandada, al igual que el anestesista, obtuvieran el consentimiento informado de la demandante, habiendo debido abstenerse la demandada de practicar la intervención quirúrgica hasta disponer del consentimiento informado de la demandante, no limitándose a reclamarlo, aceptando pasivamente que no le fuera entregado, habiendo podido presentarle, en su caso, un nuevo documento para su consentimiento antes de la intervención, lo cual no consta que hiciera.

Por otro lado, no es posible alcanzar la conclusión probatoria del consentimiento informado por medio de la presunción de su existencia, a partir del simple dato de la prolongación en el tiempo de la actuación médica, desde el inicio de la estimulación ovárica hasta la punción, por cuanto el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, no habiendo un enlace preciso y directo entre la duración y el contenido de una relación humana, o de una relación entre un profesional y su cliente, o entre un profesional médico y su paciente.

En concreto es más difícil establecer ese enlace preciso y directo cuando la relación no es con un médico de familia o de cabecera, sino en el marco de un programa de donación de óvulos desarrollado por la Unidad de Reproducción Asistida del Hospital Quirón de Barcelona, que consiste en una sucesión de actos médicos diversos, realizados por un equipo médico, integrado por distintos profesionales (doc 1 de la demanda).

Además, es doctrina reiterada y constante, según lo expuesto, que en los casos en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, como es el presente caso, el deber de información es más fuerte, por aproximarse el contrato entre médico y paciente de manera notoria al arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada, por lo que en estos supuestos no pueden operar las presunciones en favor del médico.

A mayor abundamiento, en cuanto al modelo de contrato de donación de ovocitos con fines reproductivos aportado por la demandada (doc 7 de la contestación) que, en cualquier caso, no consta que haya sido entregado, leído, entendido, y suscrito por la demandante, aparece además en el mismo que la información ofrecida, en letra minúscula, en el apartado 7, bajo la rúbrica de 'Seguridad', es claramente insuficiente, por cuanto únicamente se indica, entre otros cuatro posibles riesgos de manifiesta escasa entidad, una vaga alusión al riesgo de infección peritoneal, sin más aclaraciones, o indicación de posibles complicaciones, como la que ha acontecido en el presente caso, en el que la infección ha desembocado en la extirpación de las dos trompas de Falopio de la paciente.

En este caso, con motivo de la punción ovárica, se produjo una inoculación accidental del estafilococo aureus coagulasa negativo, que produjo una infección, que exigió la práctica de una salpingectomia bilateral, o extirpación de las trompas de Falopio, por ser el principal foco de la infección, habiendo una relación de causalidad directa entre la punción y la infección que exigió la extirpación de las trompas de Falopio de la demandante.

En el presente caso, la intervención quirúrgica a la que se sometió la demandante no era de las de medicina necesaria, sino voluntaria, siendo mayor la exigencia al médico del agotamiento de aquel deber de información, mediante una información exhaustiva de todos los riesgos y las incidencias posibles que entraña la intervención quirúrgica, o cual no consta que hicieran los demandados, por lo que es posible apreciar la existencia de una mala praxis médica en la parte demandada.

Por lo demás, la responsabilidad frente a la demandante, y sin perjuicio de la relación interna entre ellos, alcanza a todos los codemandados, de acuerdo con el artículo 18.2 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , sobre técnicas de reproducción humana asistida, según el cual los equipos biomédicos y la dirección de los centros o servicios en que trabajan incurren en las responsabilidades que legalmente correspondan si realizan mala práctica con las técnicas de reproducción asistida o si, por omitir la información establecida, se lesionan los intereses de donantes o usuarios, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1983 , 10 de octubre de 1988 , 31 de octubre de 1991 , 1 de febrero de 1993 , y 1 de junio de 1994 ) que en el supuesto de ser varios los posibles agentes responsables del daño, la responsabilidad es solidaria, siendo facultad del perjudicado en tales hipótesis el dirigirse contra todos o alguno de los presuntos responsables como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1144 del Código Civil , sin perjuicio de la división interna de la obligación y las acciones que puedan ejercitar entre ellos, del modo dispuesto en los artículos 1145 y 1148 del Código Civil .

En consecuencia, procede la estimación del motivo de la apelación.

TERCERO.- En cuanto a los efectos de la ausencia de consentimiento informado, con independencia de que la intervención médica se realice correctamente, integran una pretensión autónoma que tiene como fundamento un daño y que este es consecuencia del acto médico no informado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2011 RJ 20112633), ya que, por el contrario, sin daño no hay responsabilidad alguna. 'La falta de información, dice la sentencia de 27 de septiembre de 2001 ( RJ 2001 , 7130), y reiteran la de 10 de mayo de 2006 ( RJ 2006, 2399) y 23 de octubre de 2008 ( RJ 2008, 5789) , no es per se una causa de resarcimiento pecuniario', lo que parece lógico cuando el resultado no es distinto del que esperaba una persona al someterse a un determinado tratamiento médico o intervención quirúrgica; doctrina que se reitera en la Jurisdicción Contencioso Administrativa para la que la falta de información no es per se una causa de resarcimiento pecuniario, salvo que haya originado un daño derivado de la operación quirúrgica, evitable de haberse producido( STS 9 de marzo de 2010 (RJ 2010, 3788)).

Los efectos que origina la falta de información están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio(RJ 2007,3871 ) y 28 de noviembre de 2007(RJ 2007, 8428 ); 23 de octubre 2008 (RJ 2008, 5789)). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005(RJ 2005, 8547)- cicatriz queloidea -; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis -; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea -; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia -; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 - extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 -Vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 - cifoescoliosis -; 7 de marzo 2000 (RJ 2000, 1508) -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-).

Estas circunstancias plantean la cuestión: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; y en segundo lugar, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2011 RJ 20112633): por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales (1); con el alcance propio del daño moral, por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica, y dignidad (2); o por la pérdida de oportunidades o de expectativas en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado (3).

En este caso, es posible, a partir de lo actuado, alcanzar la conclusión probatoria de que la paciente en una situación típica de la medicina satisfactiva, dada su voluntariedad, no habría prestado su consentimiento en el supuesto de que hubiere sido informada debidamente del riesgo de infección, con pérdida de las dos trompas de Falopio, sin que exista incertidumbre causal acerca del nexo entre el acto médico y el daño, por lo que la indemnización debe abarcar todo el perjuicio corporal sufrido (1).

En cuanto al importe de la indemnización, no siendo conformes los dictámenes periciales aportados por ambas partes, es lo cierto que los dictámenes, no vinculantes, deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC ), conforme a las reglas de la sana crítica, lo cual significa que el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen; pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba' ( SSTS. 11.5.1981 , 10.3.1984 , 9.12.1989 , 3.1.1990 , 28.11.1992 , 11.10.1994 , 10.20.1996, 31.3.1997 , 5.10.1998 , ...), y puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente de los informes de un perito razonando el porqué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción ( STS. 10.2.1994 ); reconociendo que es una prueba 'más', ha de:

(1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido,

(2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación, o en su caso, de la tacha del perito-testigo),

(3) El Tribunal Supremo viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes discrepantes: (a) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (b) o se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito y (c) con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completud, congruencia y motivación, conocimientos metodológicos en la redacción del dictamen: enunciación del problema, metodología empleada o los datos de que se sirvieron y los medios empleados, análisis de las cuestiones suscitadas, conclusiones).

En el presente caso, atendido el resultado de la prueba documental, las conclusiones del informe del Dr. Mario (f.382 a 388), y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de que la demandante soportó veinte días de ingreso hospitalario, del 20 de abril al 10 de mayo de 2011 (doc 17 de la demanda); y que la estabilización de los daños corporales se produjo en un máximo de noventa días después del alta hospitalaria, que fueron impeditivos para su ocupación o actividad habitual de camarera, por lo que procede fijar la indemnización por la incapacidad temporal en 6.967Ž20 € (20 días de hospitalización x 67Ž 98 €/día + 90 días impeditivos x 55Ž27 €/día + 10% de factor de corrección por perjuicios económicos), tomando con criterio orientativo los baremos para la valoración de daños y perjuicios en accidentes de circulación, y su actualización por la Resolución, de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros.

En cuanto a las secuelas, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, los informes periciales de ambas partes, y la ausencia de prueba en contrario que, a consecuencia de la infección, la paciente, de 25 años de edad, soportó la pérdida de ambas tropas de Falopio, aunque conservando ovarios y útero, lo cual no supone la infertilidad o menopausia quirúrgica de la demandante, aunque le obliga a acudir a técnicas de reproducción asistida para el embarazo, por lo que se estima adecuada la valoración en veinticinco puntos que resulta de las conclusiones del informe de la Dra. Eufrasia (f.393 a 396).

Igualmente resulta del informe del Centre de Salut Mental de Nou Barris, de 25 de julio de 2011 (doc 24 de la demanda), y el informe del Prof. Ortega- Monasterio, de 18 de septiembre de 2015 (doc 25 de la demanda), que la demandante viene padeciendo un trastorno de ansiedad y depresión, desarrollado a partir de las complicaciones derivadas de la punción ovárica, pero que no es incapacitante, sin ingresos hospitalarios, y con una pauta menor de medicación con psicofármacos y psicoterapia, estimándose adecuada la valoración en seis puntos que resulta de las conclusiones del informe de la Dra. Eufrasia (f.393 a 396).

Por el contrario, siendo contradictorias las conclusiones de los informes periciales, y no habiendo ninguna prueba documental relevante o testifical sobre tratamiento médico, farmacológico, o fisioterapéutico, que permita claramente su objetivación, no es posible apreciar la existencia de las demás secuelas que se mencionan en el informe pericial de la demandante, como secuelas independientes de las dos anteriores, aludiendo a la existencia de somatizaciones, como parte del trastorno depresivo, el informe del Prof. Ortega-Monasterio (doc 25 de la demanda).

Por lo que resulta una puntuación conjunta por las secuelas funcionales de treinta puntos, para las incapacidades concurrentes, aplicando la fórmula legal del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por lo que procede fijar la indemnización por este concepto en 44.144Ž70 € (30p x 1.471Ž49 €).

Igualmente resulta de los informes periciales coincidentes la existencia de las cicatrices, por debajo del ombligo, causadas por la práctica de las laparoscopias y la laparotomía, estimándose adecuada la valoración, como perjuicio estético moderado, en ocho puntos, que resulta de las conclusiones del informe de la Dra. Eufrasia (f.393 a 396), de modo que procede fijar la indemnización por este concepto en 6.899Ž68 € (8p x 862Ž46 €).

Por lo tanto, procede fijar la indemnización por las secuelas en la cantidad de 56.148Ž81 € (44.144Ž70 + 6.899Ž68 + 10% de factor de corrección por perjuicios económicos), quedando, en total, la indemnización en 63.116 Ž10 € (6.967Ž20 + 56.148Ž81).

En consecuencia, procede la estimación parcial de la demanda, condenando a los demandados, conjunta y solidariamente, a indemnizar a la demandante con la cantidad de 63.116Ž10 €, procediendo, en definitiva, la estimación parcial del recurso de apelación de la parte actora.

CUARTO.- La cantidad adeudada, por importe de 63.116Ž10 €, a cargo de las aseguradoras demandadas Mapfre y Zurich devengará los intereses del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , desde la producción del siniestro, que se entiende producido a partir del alta de la paciente, el 10 de mayo de 2011 (doc 17 de la demanda), no habiendo opuesto las aseguradoras demandadas que no tuvieran conocimiento del siniestro desde su producción, con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado, en los términos del artículo 20.6º de la Ley de Contrato de Seguro , habiendo admitido la aseguradora demandada Mapfre en su contestación el conocimiento desde el primer momento de la reclamación (f.354v), y ello no obstante la rebaja en la sentencia de la suma reclamada, de conformidad con la moderna doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1999 , y 25 de febrero , y 3 de marzo de 2000 ; RJA 8210/1999 , y 1245 y 1360/2000 ) que, atenuando el automatismo del principio 'in illiquidis non fit mora', viene declarando la procedencia de los intereses legales moratorios, porque los intereses actúan a modo de sanción al deudor moroso, renuente al pago, y la protección judicial del acreedor debe ser completa de sus derechos, y lo que la sentencia viene a realizar es declarar el derecho a la obtención de la cantidad que pertenecía al acreedor con anterioridad a la decisión judicial, de modo que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de la suma debida, aunque resulte menor que la por él reclamada.

En concreto, en relación con los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , la jurisprudencia ha ido sentando una doctrina en la que valora la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, aunque sin llegar a superar el presupuesto de la liquidez, frente a lo que ha ocurrido en la aplicación del artículo 1108 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2006;RJA 5425/2006 ), hasta llegar a la regla, consolidada, de que los intereses señalados en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2004 , 28 de enero y 15 de julio de 2005 , 10 y 31 de mayo , 9 de junio , 21 de septiembre , y 14 de diciembre de 2006 , 23 de febrero , 9 de marzo , y 11 de junio de 2007 ( RJA 7877/2004 , 1830 , 9622/2005 , 3073/2006 , 654 , 691 , y 3651/2007), de modo que la norma parece dictada para atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra dilatoria para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2004 , 15 de diciembre de 2005 , y 2 de marzo de 2006 ; RJA 1925/2004 , 299 y 919/2006 ), entendiéndose que carece de justificación una mera oposición al pago y la práctica de maniobras dilatorias por parte de la entidad aseguradora ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2004;RJA 6719/2004 ).

En concreto, según el artículo 20.3 de la Ley de Contrato de Seguro , se entiende que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

En cuanto al comienzo del devengo de los intereses de demora, como regla general, el artículo 20.6 º de la Ley de Contrato de Seguro , dispone que será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro, aunque, añade el mencionado número 6º del artículo 20, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.

En este caso, resulta de lo actuado, y la ausencia de alegación o prueba en contrario que, inmediatamente después del siniestro, las seguradoras codemandadas tenían conocimiento del mismo, sin que conste que, en los cuarenta días posteriores, o en cualquier otro momento posterior, por las aseguradoras demandadas se haya hecho, en ningún momento, ofrecimiento de pago, y tampoco que hayan procedido a la consignación, a disposición de la parte actora, de la cantidad mínima que fuera exigible a consecuencia del siniestro, de modo que, en el presente caso, es posible apreciar que las aseguradoras demandadas han incurrido en mora, de acuerdo con el artículo 20.3º de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro .

Por otro lado, tampoco se aprecia que, en los términos del apartado 8º del artículo 20 del mismo texto legal , la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable a la aseguradora.

En consecuencia, procede la condena de las aseguradoras demandadas al pago de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , devengados y que se devenguen, desde la producción del siniestro, el 10 de mayo de 2011, y hasta el completo pago.

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

SÉPTIMO.- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, procede la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación de la demandante Dña. Ariadna , se REVOCA la Sentencia de 8 de noviembre de 2017, dictada en los autos nº 207/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona , acordando en su lugar la ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda, y la condena de los demandados D. Aurelio , Dña. Berta , Dña. Brigida , Grupo Hospitalario Quirón, S.A., y las compañías de seguros Mapfre y Zurich, conjunta y solidariamente, a indemnizar a la demandante con la cantidad de SESENTA Y TRES MIL CIENTO DIECISEIS EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (63.116Ž10 €), más intereses del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , a cargo de las aseguradoras demandadas Mapfre y Zurich, desde el 10 de mayo de 2011, y hasta el completo pago, sin expresa imposición de las costas de ninguna de ambas instancias, acordando la devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :