Sentencia CIVIL Nº 449/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 296/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA : 00449/2017
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30024 41 1 2013 0011622
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000296 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000726 /2013
Recurrente: Epifanio
Procurador: SALVADOR DIAZ GONZALEZ DE HEREDIA
Abogado: MARIA CAMACHO BELMONTE
Recurrido: Isidoro , María Virtudes
Procurador: MARIA NIEVES CUARTERO ALONSO, MARIA NIEVES CUARTERO ALONSO
Abogado: , DO NO SA BUSTAMANTE SANCHEZ
SENTENCIA
NÚM. 449/2017
ILMOS. SRES.
DON MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE
Presidente
DON FERNANDO LÓPEZ DEL AMO GONZÁLEZ
DOÑA MARIA PILAR ALONSO SAURA
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los
autos de procedimiento ordinario que se han seguido con el nº 726/13 en el Juzgado de Primera Instancia nº 2

de Lorca, entre partes, como demandante-reconvenido y en esta alzada apelante D. Epifanio , representado
por el Procurador D. Salvador Díaz González de Heredia y dirigido por la Letrada Dña. María Camacho
Belmonte, y como demandados y en esta alzada apelados, D. Valeriano , representado por la Procuradora
Dña. María Nieves Cuartero Alonso y dirigido por el Letrado D. Mario Montalbán Quesada, y Dña. María
Virtudes , que ha formulado reconvención, representada por la Procuradora Dña. María Nieves Cuartero
Alonso y dirigida por la Letrada Dña. Donosa Bustamante Sánchez, Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA
PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado con fecha 29 de julio de 2016 dictó los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya dispositiva dice así: 'FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz González de Heredia en la representación acreditada contra doña María Virtudes , absuelvo a ésta de los pedimentos efectuados en su contra, declarando no haber lugar a la acción negatoria de servidumbre al haber adquirido doña María Virtudes por prescripción adquisitiva la servudubre real de acueducto imponiendo a la parte actora el pago de las costas.- En cuanto a la demanda reconvencional formulada por la procuradora de los tribunales Sra. Cuartero Alonso en representación de doña María Virtudes no habiéndose realizado pronunciamiento sobre el fondo habida cuenta de la desestimación de la pretensión ejercitada en la demanda principal, declarando las costas de oficio.'

SEGUNDO .-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante-reconvenida, dándose los correspondientes traslados a las representaciones de los demandados, que presentaron los correspondientes escritos, y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 296/17, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada, y señalándose para deliberación y votación el día 11 de los corrientes.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación del demandante-reconvenido D. Epifanio ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que desestima su demanda, en que se ejercita una acción negatoria de servidumbre, al estimar que la codemandada Dña. María Virtudes ha adquirido la servidumbre real de acueducto por prescripción, desestimando la demanda respecto del codemandado D.

Isidoro por falta de legitimación pasiva.

En el recurso de apelación, en primer lugar se impugna la falta de legitimación pasiva que se aprecia del demandado D. Isidoro , invocando la infracción del artículo 217.3 de la L.E.Civil , con base, en síntesis, en que éste no ha probado que el pretendido predio dominante era solamente propiedad de la citada codemandada , habiendo quedado acreditado que también era propietario de la finca, de acuerdo con los linderos de la finca registral NUM000 conforme a la escritura otorgada el 28 de julio de 2004, de compra de ésta por el demandante a los demandados , en que consta como linde Este Isidoro y la nota simple del Registro de la Propiedad aportados como documentos nº 1 y 2 de la demanda, señalando que la finca de D. Epifanio linda por el Este con la finca de D. Isidoro , la cual se sirve de agua de la tubería que atraviesa la finca de aquél y desemboca en la finca de D. Isidoro y su esposa, Dña. María Virtudes , y que no se aporta la escritura de la finca de ésta con el escrito de contestación a la demanda, añadiendo que conforme a los documentos aportados por las parte demandante no coincide ninguno de los linderos con ninguno de los establecidos como colindantes, de forma que consta acreditado que D. Isidoro era propietario del pretendido predio dominante, colindante por el Este del de D. Epifanio , pretendido predio sirviente, sin que variasen los linderos al tratarse de un corto periodo de tiempo.

Al respecto ha de confirmarse la falta de legitimación pasiva de D. Isidoro , apreciada en la sentencia apelada conforme quedó precisado en el acto de la audiencia previa, como excepción que afecta al fondo del asunto, con fundamento en que no es propietario de la finca respecto de la que en la demanda se niega el derecho de servidumbre, sin que haya quedado acreditado lo contrario por la prueba practicada, no siendo suficiente al respecto el hecho de que en el título del demandante de la finca, registral número NUM000 , se indique que linda Este Isidoro , al tratarse de un dato de la descripción de la finca no protegido por la fe pública registral, y desprenderse la propiedad de la codemandada del título aportado como documento nº 1 con el escrito de contestación a la demanda de la representación de D. Isidoro , en conjunción con las sentencias dictadas con fecha 1 de marzo de 2014 por el Juzgado de primera Instancia nº 1 de Lorca en el procedimiento ordinario seguido con el nº 904/12 en virtud de demanda de Dña. María Virtudes contra D. Epifanio y Dña. Ángela sobre reivindicación de dominio de bien inmueble, negatoria de servidumbre de aguas e indemnizatoria, confirmada por sentencia dictada con fecha 22 de febrero de 2016 por esta Sección de la Audiencia Provincial de Murcia al resolver el recurso de apelación interpuesto contra aquella.



SEGUNDO .- En relación con la codemandada-reconviniente Dña. María Virtudes , la sentencia apelada desestima la demanda declarando no haber lugar a la acción negatoria de servidumbre, por apreciar que ésta la ha adquirido por prescripción, partiendo de que la controversia tiene por objeto una servidumbre de acueducto del artículo 557 del Código Civil , a la que se ha de aplicar en artículo 561 del mismo Cuerpo Legal , señalando que no consta que el actor al adquirir la finca tuviera conocimiento formal de su existencia y que no han quedado acreditados los signos aparentes de la existencia de la servidumbre, que concreta la demandada en un contador o arqueta, y que conforme a las pruebas pericial y testificales practicadas se ha justificado que la colocación de la correspondiente tubería obedecía a la necesidad de agua para el regadío, habiéndose acreditado que el agua era cedida por su hermano que era titular de la comunidad de regantes, siendo que el trazado efectuado es el menos gravoso y se constituyó con el consentimiento de los fundos afectados.

Invoca la parte apelante que se vulneran los artículos 9 , 13 y 32 de la Ley Hipotecaria y 51.7 del Reglamento Hipotecario , y el artículo 606 del Código Civil , siendo D. Epifanio adquirente de buena fe, no existiendo signos aparentes que evidencien la existencia de la servidumbre de forma ostensible e indubitada, conforme a la motivación de la sentencia apelada, por lo que no pudo tener conocimiento de ésta, y que debió tenerse en cuenta el artículo 532.3 en vez del artículo 561 ambos del Código Civil , no estipulando la servidumbre de acueducto siempre para todos los efectos legales continua y aparente, sino atendiendo al caso concreto, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, tratándose en éste de una servidumbre no aparente, por lo que existe una incorrecta aplicación de las normas de derecho sustantivo y no procedería ni existe la prescripción adquisitiva de acuerdo con el artículo 537 del mismo Cuerpo Legal , ya que se habría de aplicar su artículo 539, y ha de prosperar la acción negatoria de servidumbre, sin que haya lugar a la condena en costas a la parte actora, y si en cambio a las partes demandada, formulando alegaciones sobre todo ello e interesando la estimación de la demanda, condenando a los demandados a desmontar y retirar a su costa la totalidad de la tubería soterrada en la propiedad del actor, haciendo las obras precisas para ello y a las costas procesales.

En definitiva, viene a reproducirse en esta alzada la controversia suscitada en la primera instancia en relación con la adquisición de la servidumbre por parte de la demandada , sin que se comparta la apreciación de la sentencia apelada de que ha tenido lugar por prescripción, por la existencia de una servidumbre legal de acueducto considerada continua y aparente aun cuando no sea constante el paso de agua o su uso dependa de las necesidades del predio dominante o de un turno establecido por día o por horas conforme al artículo 561, en conjunción con el artículo 537 del Código Civil , que establece que las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título o por prescripción.

Ha de partirse de que la finca fue comprada por el demandante libre de cargas y gravámenes y en tal forma consta inscrita en el Registro de la Propiedad, y de la propia motivación de la sentencia apelada en el sentido de que no consta que el actor al adquirir la finca tuviera conocimiento formal de su existencia, y que no han quedado acreditados los signos aparentes de esta y que concreta la demandada en un contador o arqueta, lo que supone una correcta valoración de la prueba practicada que se acepta en esta alzada - Fundamento de Derecho Tercero- , y aun cuando el artículo 561 del Código Civil establece que todo tipo de servidumbre de acueducto, a todos los efectos legales (y por lo tanto a los del artículo 537), se considera legalmente como continúa y aparente, ha de tenerse en cuenta, que como señala la sentencia nº 236/2002, de 17 de octubre, de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, cuando la tubería va enterrada y no se manifiesta externamente signo visible, viene calificándose por la jurisprudencia en sentido distinto, ajustándose a la verdadera naturaleza que en cada caso se aprecie y en atención a lo dispuesto en el artículo 532 del Código Civil , y en tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1993 considera que la servidumbre no aparente en tanto que la tubería de conducción va enterrada y niega su existencia partiendo de que la servidumbre no es aparente, faltaba la inscripción en el Registro de la Propiedad para que pudiese perjudicar a quien reúne la cualidad de tercero hipotecario, que es la que tiene el recurrente al no haber declarado la sentencia recurrida que conocía la existencia del gravamen pese a no figurar inscrito al adquirir por compraventa la finca donde está enterrada la tubería.

En consecuencia, es procedente la acción negatoria de la servidumbre ejercitada en la demanda y la retirada de la tubería con la consiguiente desestimación de la pretensión principal deducida por la codemandada por vía de reconvención, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.



TERCERO.- Desestimándose la pretensión principal deducida por reconvención, conforme se interesa en el escrito de oposición al recurso de apelación, es preciso resolver sobre la pretensión formulada de forma subsidiaria, de que se reconozca el derecho de la demandada a constituir una servidumbre de acueducto por la finca del demandante en el mismo trazado y ubicación en la que se encuentra con la correspondiente indemnización que se determine por perito competente , con inscripción en el Registro de la Propiedad de Águilas sobre las fincas registrales NUM000 propiedad del actor y NUM001 propiedad de la demandante.

Es lo cierto que la parte demandante no se refiere a dicha pretensión ni en su escrito de contestación a la reconvención, ni en su escrito de interposición del recurso de apelación, mas vino a cuestionar la existencia de la servidumbre en su demanda, en que alega que de acuerdo con el artículo 558 del Código Civil la parte demandada tampoco: a) ha justificado que pueda disponer del agua y que esta es suficiente para el uso a que se destina; b) ha demostrado que el paso que solicita es el más conveniente y el menos oneroso para tercero; c) ha indemnizado al dueño del predio sirviente en la forma que se determine por las leyes y reglamento.

Pues bien, de la prueba testifical practicada resulta que la finca dispone de agua de riego que le es cedida de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 que recibe a través de la tubería litigiosa, y la prueba pericial del Sr. Severiano acredita que el trazado actual de dicha tubería es el menor gravoso al ser recto y al ir por el linde Oeste de la finca del actor, de Norte a Sur, ya que las soluciones alternativas, serían desplazarla a izquierda o derecha, atravesando más fincas, con más longitud y menos presión, por lo que de conformidad con los artículos 557 y 558 del Código Civil , procede reconocer el derecho de la Sra. María Virtudes a constituir una servidumbre de paso de agua por la finca del demandado en el mismo trazado y ubicación en los que se encuentra con la correspondiente indemnización que se determine por perito competente con inscripción en el Registro de la Propiedad de Águilas sobre las fincas registrales NUM000 propiedad del actor y NUM001 propiedad de la demandante y para la efectividad de este pronunciamiento y su conciliación con el pronunciamiento que condena a la demandada a desmontar y retirar a su consta la totalidad de la tubería soterrada en la propiedad de éste, haciendo las obras precisas al efecto, ha de precisarse que la determinación y pago de la indemnización que corresponda ha de llevarse a efecto en el plazo que se determine en ejecución de sentencia, sin que durante el mismo proceda la retirada de la tubería, retirada que podrá instarse y deberá realizarse de no hacerse efectiva la correspondiente indemnización en el plazo correspondiente.



CUARTO .- Atendiendo a las dudas de hecho y de derecho existentes en relación con la existencia de la servidumbre litigiosa y sobre la propiedad del demandado D. Isidoro del predio sirviente, no ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas causadas por la demanda, ni por la reconvención, al estimarse aquella y la pretensión subsidiaria deducida en esta, sin que igualmente haya lugar a verificar especial imposición de las costas de esta alzada, al estimarse parcialmente el recurso de apelación ( artículos 394 y 398 L.E.Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Epifanio , representado por el Procurador D. Salvador Díaz González de Heredia contra la sentencia dictada el día veintinueve de julio de dos mil dieciséis por el juzgado de Primera Instancia nº2 de Lorca en autos de juicio ordinario nº 726/13, debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar dictamos otra por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el citado Procurador en la mencionada representación. A) debemos absolver y absolvemos al demandado D. Isidoro de los pedimentos efectuados en su contra; B) debemos declarar la inexistencia de servidumbre de paso de una tubería de agua subterránea por la finca del demandante en favor de la finca de Dña. María Virtudes , condenándola a desmontar y retirar a su consta la totalidad de la tubería soterrada en la propiedad de éste, haciendo las obras precisas al efecto; y C) Estimando la reconvención formulada por de Dña. María Virtudes contra D. Epifanio debemos declarar el derecho de la Sra. María Virtudes a constituir una servidumbre de paso de agua por la finca del demandado en el mismo trazado y ubicación en los que se encuentra con la correspondiente indemnización que se determine por perito competente con inscripción en el Registro de la Propiedad de Águilas sobre las fincas registrales NUM000 propiedad de éste y NUM001 propiedad de aquella. La determinación y pago de la indemnización que corresponda ha de llevarse a efecto en el plazo que se determine en ejecución de sentencia, sin que durante el mismo proceda la retirada de la tubería, a que se refiere el anterior pronunciamiento C), retirada que podrá instarse y deberá realizarse de no hacerse efectiva la correspondiente indemnización en el plazo correspondiente.

No ha lugar a verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia y de esta alzada Estimándose parcialmente el recurso de apelación, se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.