Sentencia CIVIL Nº 449/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 707/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 707/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1426/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMÉNEZ.
S E N T E N C I A Nº 449
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRODº JULIO GAVIÑO JIMÉNEZ
Granada a 8 de Noviembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 707/2018, en los
autos de Juicio Ordinario nº 1.426/2017 , del Juzgado de Primera Instancia Nº9 BIS de Granada, seguidos
en virtud de demanda de Flor Y Anselmo , representados por Javier Fraile Mena y defendidos por
Nahikari Larrea Izaguirre; contra BANKIA, S.A. antes BANCO MARE NOSTRUM, S.A. , representado por
Berta Rodríguez Robledo y defendido por Ana Fernández García.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 4 de Junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DOÑA Flor y DON Anselmo contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA) , y en consecuencia: 1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula señalada con la letra G (gastos) contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 17 de diciembre de 1.996 ante el Notario de Granada, don Julián Peinado Ruano, con número de protocolo 3935, salvo los incisos relativos a los gastos de conservación de la finca, seguro de daños, y gastos de cancelación.

2.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA) a estar y pasar por estas declaraciones y a eliminar las citadas cláusulas del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.

3.- Condeno a BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA) a abonar a la demandante la cantidad de CUATROCIENTOS CUATRO EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (404,7 euros), más los intereses legales desde la fecha de abono por la demandante de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , hasta su completo pago.

4.- Desestimo las restantes pretensiones de la demanda.

Todo ello sin efectuar expresa condena en costas, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad. '

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BMN S.A. (BANKIA) mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24 de Septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 23 de Octubre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 8 de Noviembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilmo. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO: En síntesis, alega el recurrente en su escrito de apelación lo siguiente: 1º.- Cancelación del préstamo hipotecario, suscrito en el año 1996 por lo que no puede reclamarse los gastos abonados en tal fecha al haber transcurrido más de veinte años, además de manifestar retraso desleal en el ejercicio de la acción.

2º.- Improcedente condena de abono de gastos notariales y registrales.

3º.- Improcedencia de imputar a la demandada el pago de intereses desde la suscripción del contrato, aplicabilidad del art. 1.100 Cc .

Pues bien, respecto al primer apartado, entendió la Juzgadora a quo que la cláusula relativa a la imputación de gastos era nula por abusiva, tal cláusula inserta en la hipoteca de fecha 17 de Diciembre de 1996 establece que: ' Serán de cuenta del prestatario los gastos originados por: tasación del inmueble; aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca; los impuestos de todo tipo que graven esta operación; la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos: la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo; el seguro de vida del prestatario cuando fuere aplicable; la ejecución judicial, incluidos los honorarios de Abogado y derechos de Procurador, en caso de incumplimiento.'.

La sentencia de instancia impone la condena de los gastos notariales (1/2) y del registro que asciende a la cantidad de 404,7 euros en total, y desestima la petición de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y del abono del ITP/AJD, sin condena en costas procesales, además de considerar la desestimación de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado al carecer de interés tal reclamación dado que el préstamo está cancelado.

La primera cuestión que plantea la recurrente es la cancelación del préstamo hipotecario, conforme consta en el documento núm. 1 acompaña a la demanda, la escritura de préstamo hipotecario fue suscrita en fecha 17 de Diciembre de 1996, con un plazo de 180 mensualidades (15 años), no siendo discutido el hecho que en el momento de interponerse la demanda estaba cancelado. Respecto a dicha alegación, este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas resoluciones, con ocasión del planteamiento de caducidad de la acción así como con préstamos cancelados; y es que no es aplicable el plazo de caducidad de cuatro años establecido por la entidad financiera apelante, ya que no estamos ante un caso de anulabilidad, sino de nulidad de pleno derecho. Ni el artículo 8, ni el artículo 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , remiten al régimen de la anulabilidad de los contratos, ni del artículo 12 y 19, del que se desprende claramente la imprescriptibilidad de las acciones individuales, resulta que se aplicable el plazo de 4 años de caducidad previsto para los casos de anulabilidad.

Estamos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ), No es posible otorgar al consumidor, como señala la STS de 16 de octubre de 2017 'una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'. El Tribunal Supremo ha declarado, en reiteradas ocasiones que la nulidad absoluta o de pleno derecho en la que nos encontramos es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( STS 19 de noviembre de 2015 , incluyendo las que en ella se citan y STS de 16 de octubre de 2017 , entre otras), sin que por tanto la acción sea susceptible de prescripción.

Por otra parte no estamos ante la petición de una nulidad carente de objeto, cuando extinguido el contrato la estipulación que se pretende ineficaz ya no entrará en funcionamiento, sin que su incorporación al contrato haya tenido consecuencias jurídicas. No existe la imposibilidad alegada por la recurrente, indicando que no es factible emitir un pronunciamiento de nulidad cuando el contrato se ha extinguido. No compartimos esta valoración, destacando que, en todo caso, el préstamo se suscribió vigente la Ley de Consumidores de 1984.

Para rechazar la tesis del recurso basta con recordar el artículo 1301.4 CC y la doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS de 19 de febrero de 2018 , que establece, en los casos de anulabilidad, el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando se consuma o extingue el contrato, sin que por tanto la cancelación del préstamo sea óbice para emitir un pronunciamiento sobre ineficacia o nulidad contractual, y en consecuencia sobre la cláusula objeto del litigio y sus consecuencias, reiterando que no resulte aplicable el plazo de caducidad previsto para las acciones de anulabilidad.

Por tanto debe desestimarse el recurso, ceñido a la imposibilidad de acoger la pretensión de nulidad cuando el préstamo estaba cancelado, recordando que reiterada doctrina del Tribunal Supremo, recuerda que, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia. El Tribunal Supremo , tiene declarado con reiteración que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, RC n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, RC n.º 445/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 2768/2000 )', estableciendo el artículo 465.5 LEC que la sentencia que se dicte en apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso' Respecto al retraso desleal en el ejercicio de la acción por los actores, también debemos desestimar tales alegaciones, y es que así lo ha entendido el Tribunal Supremo en supuestos de aplicación de las normas de protección de consumidores y usuarios en casos de declaración de nulidad de cláusulas suelo y lo entiende en este caso la Sala. La acción de nulidad de cláusulas abusivas se introdujo en el ordenamiento jurídico por la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios 26/1984 de 19 de julio, en cuyo artículo 10,1, apartado c ) subapartado 3 se consideraban contrarias a la ley: '3. Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios.', estableciendo el apartado 4 de dicho artículo 10 que: '4. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. No obstante, cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual será ineficaz el contrato mismo.' Sanción de nulidad de pleno derecho por vulneración de norma imperativa ( art. 6,3 CC ) que se ha mantenido invariable para las condiciones abusivas insertas en contratos concertados con consumidores y usuarios desde entonces a través de todas las redacciones de la LGCU y de su texto refundido hasta la actualidad. En tanto en cuanto la demanda se formula por el consumidor al que se ha impuesto un desequilibrio por la introducción de una cláusula abusiva no puede apreciarse retraso desleal en su ejercicio, máxime cuando hasta fechas muy recientes lo cierto es que la Jurisprudencia española no se había mostrado concluyente en cuanto a la abusividad de esta cláusula y los gastos de que el consumidor podría obtener reintegro como consecuencia de la declaración de nulidad de la misma (que se han precisado por el Tribunal Supremo muy recientemente, al resolver casaciones interpuestas contra resoluciones de Audiencias Provinciales también recientemente dictadas al albur de la clara jurisprudencia del TJUE).



SEGUNDO .- Sobre los aranceles notariales.

El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su anexo 2º, norma 6ª establece que: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Por su parte, el art. 63 del Decreto de 2 de junio de 1944 , por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial.

Como explica la sentencia dictada por AP La Coruña en sentencia de 28 de marzo de 2017 (rec.

974/2016); Sección 4, si aplicamos la normativa arancelaria podríamos concluir: ' que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancia y en ausencia de otras pruebas, serían deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio por los servicios profesionales prestados ( art. 1544 del CC ), vínculo obligacional distinto del propio del negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente. Es más conforme a la normativa fiscal el arancel le corresponde satisfacerlo a los usuarios del servicio'.

Y como sigue diciendo la sentencia que: ' Al considerar a ambos contratantes, en defecto de otro criterio susceptible de ser adoptado en este caso, como deudores de la intervención notarial, frente al fedatario público acreedor ostentan la condición de deudores en manifestación de solidaridad tácita, habida cuenta de la existencia de una comunidad jurídica de objetivos en la formalización de sus pactos en instrumento notarial, con indiscutibles ventajas comunes e interna conexión entre los otorgantes, derivada de la requerida prestación de los servicios notariales ( SSTS 28 de octubre de 2005, recurso 233/1999 , 535/2010, de 30 de julio y 198/2015, de 17 de abril entre otras). Por lo que, en sus obligaciones internas, los litigantes responderían a partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ), sin perjuicio, en cualquier caso, de la presunción derivada de éste último precepto, conforme al cual si del texto de las obligaciones a las que se refiere el art.

1137 no resulta otra cosa -nada consta en este caso- el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.' De las distintas posiciones de las AAPP consideramos que el criterio a seguir es el que entiende que los aranceles se deben abonar a partes iguales , pues ambas partes están de acuerdo en suscribir un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo que exige la intervención del fedatario público, con la salvedad de las copias expedidas para cada parte cuyo abono correspondería al que requirió su expedición, de esta forma, la copia para la liquidación del impuesto será a cargo únicamente del prestatario, mientras que las copias libradas a favor del Banco serán de su exclusiva satisfacción, imputación que no es posible realizar en este caso al desconocerse qué conceptos se facturaron por el Notario.

En las presentes se imputa a la entidad bancaria la mitad de los gastos notariales, que asciende a la cantidad de 205,88 euros, debiendo confirmarse la sentencia recurrida.



TERCERO .- Sobre los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad.

En relación a los derechos del Registrador, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad y según la regla octava del Anexo II: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.

2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

La supresión de la cláusula del contrato determina la aplicación de la norma reguladora y de conformidad con el Real Decreto mencionado, los pagos de los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca corresponde a la parte a cuyo favor se inscribió el derecho, esto es, el Banco, al no explicar dicha entidad que alguna de las partidas o conceptos que se facturan no le correspondan por ser ajenos a dicha inscripción.

No hay duda de que la hipoteca se inscribe a nombre del Banco, y es el interesado en asegurar el derecho a inscribir. No estamos tampoco ante un caso de transmisión de hipoteca, por lo que la totalidad de los gastos de Registro de la Propiedad deberán ser devueltos al Cliente, lo que supone imponer a la entidad financiera la devolución de 198,82 euros.



CUARTO.- Finalmente alega el recurrente la imposibilidad de abonar los intereses legales dado que la entidad no puede 'restituir' la cantidad reclamada, por cuanto no ha percibido importe alguno por lo que debe estarse al régimen general de los contratos de forma que la cantidad a cuyo pago ha sido condenada la demandada devengue los intereses legales únicamente desde la reclamación judicial o extrajudicial, además considera el recurrente que no concurre mala fe por su parte, siendo por ello de aplicación el art. 1896CC a sensu contrario, no procede el abono de intereses.

La sentencia de instancia condena a la demandada en los siguientes términos: ' se incrementará con los intereses legales devengados desde la fecha de abono de cada una de las cantidades objeto de la condena por la demandante, acuerdo con lo solicitado por la parte actora, y de conformidad con los artículos 1.100 , 1.106 , 1.108 y 1303 del Código Civil '.

En la STS de 24 de febrero de 2017 , se establece la obligación de pagar los intereses del artículo 1303 CC , en caso de nulidad por estar en presencia de cantidades abonadas indebidamente por aplicación de cláusulas abusivas por parte del consumidor. La obligación de pago de estos intereses también resulta, en casos de nulidad, de la jurisprudencia más reciente, STS 30 de noviembre de 2016 , 20 de diciembre de 2016 y 20 de mayo de 2017 , entre otras, recordando que el artículo 1303 CC , tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador. Entendemos que es improcedente no restablecer la situación de hecho y de derecho, a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, dejando al consumidor indemne de su aplicación, sin que proceda eximir del pago de los intereses establecidos en el artículo 1303 CC a la entidad financiera dirigido a tal finalidad, moderando indebidamente las consecuencias de la declaración de nulidad, y su efecto disuasorio, teniendo en cuenta la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.

Por tanto, las alegaciones y motivos del recurso del Banco, sobre las consecuencias de la nulidad dirigidas a evitar la aplicación del artículo 1303 CC , deben desestimarse.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a la apelante al desestimarse todas sus pretensiones en este recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Banco Mare Nostrum S.A.

(BANKIA), debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de 4 de Junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº9 BIS de Granada en los autos 1.426/2017 de que dimana este rollo, con imposición de costas a la apelante en relación a este recurso, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.