Sentencia CIVIL Nº 450/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 86/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46017-41-2-2015-0007038

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 86/2019- S -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000069/2016

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALZIRA

Apelante: RITME SLU

Procurador.- Dña. ASUNCION PEREZ ALARCO.

Apelado: BANKIA SA

Procurador.- Dña. SILVIA LOPEZ MONZO.

SENTENCIA Nº 450/2019

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA

D. MANUEL ORTIZ ROMANI

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En Valencia, a diez de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ORTIZ ROMANI, los autos de Juicio Ordinario nº 69/2016, promovidos por RITME SLU contra BANKIA SA sobre 'reclamación de cantidad', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por RITME SLU, representado por la Procuradora Dña. ASUNCION PEREZ ALARCO y asistido de la Letrado Dña. PAZ ARROYO DE LA ROSA contra BANKIA SA, representado por la Procuradora Dña. SILVIA LOPEZ MONZO y asistido de la Letrado Dña. MARTA MONTES JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALZIRA, en fecha 5 de octubre de 2018 en el Juicio Ordinario nº 69/16 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA 'AD CAUSAM' DE RITME SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL ( RITME SLU) planteada por CAIXABANK SA; y que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDAformulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Alarcó en nombre y representación de RITME S.L.U contra CAIXABANKy en consecuencia debo ABSOLVER Y ABSUELVOa la mercantil demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra con todos los pronunciamientos que les sean favorables, con imposición de las costas procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de RITME SLU, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de BANKIA SA. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 19 de septiembre de 2019.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Alzira por la que se desestima la demanda formulada por la entidad Ritme SLU contra la entidad Caixabank SA, al estimar la excepción de falta de legitimación activa derivada del hecho de haber sido canjeados los títulos, se alza la parte demandante alegando la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo ICO de 2 de junio de 2011 en el que se le habría impuesto la compra de obligaciones subordinadas por importe final de 8.700 euros, haciendo referencia a los controles de transparencia dimanantes de la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, particularmente de las Sentencias de 9 de mayo de 2013 y de 29 de enero de 2018. Se alega que la abusividad procedería de la imposición de un segundo contrato, paralelo al préstamo ICO concedido en esa misma fecha, que no pudo ser negociado. Se ponía de manifiesto igualmente que realmente no sabía lo que estaba contratando, desconociendo el riesgo que comportaba la compra de las obligaciones subordinadas, operación que le supuso una pérdida superior a los 3.000 euros.

Se opone la entidad financiera considerando que el recurso no cumple los requisitos del artículo 458 LEC y que en el mismo se introducen cuestiones no suscitadas en la instancia, insistiendo en la falta de legitimación activa de la demandante, así como en la caducidad de la acción de nulidad.

SEGUNDO.- Compra de obligaciones subordinadas

De la documentación presentada por las partes resulta que en fecha 2 de junio de 2011, las entidades La Caixa (actualmente Caixabank) y Ritme SLU (a través de su representante D. Marcos) celebraron los siguientes contratos:

-contrato de depositaría y administración de valores (documentos 4 y 11 de la demanda, y 1 de la contestación).

-contrato de suscripción de obligaciones subordinadas OBL Criteria, 100 títulos por importe nominal de 10.000 euros, materializado luego en el desembolso de 8.700 euros (documentos 1 de la demanda, y 2 y 3 de la contestación).

-contrato de préstamo ICO Liquidez 2011 por importe de 50.000 euros (documento 4 de la contestación).

Consta igualmente en las actuaciones la realización en esa misma fecha del test de conveniencia, la calificación de la demandante como minorista y la entrega del resumen de la emisión de las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles serie I/2011 (documentos 2 y 3 de la demanda, y 14 a 16 de la contestación), así como que en fecha 22 de octubre de 2012 se procedió a la venta de las obligaciones subordinadas, obteniendo una suma neta de 5.044'01 euros, de los cuales 3.670'08 euros se aplicaron a compensar la deuda que la actora mantenía con la demandada (documentos 5 a 7 de la contestación).

TERCERO.- Legitimación activa

Habida cuenta que la demanda se desestimó precisamente por considerar la juzgadora de instancia que la demandante carecía de legitimación activa para sostener su pretensión, y ello porque había dejado de ser titular de las obligaciones subordinadas desde el mes de octubre de 2012, debemos analizar dicha cuestión en primer término, y ello a pesar de que la parte apelante, de manera un tanto sorprendente, no hizo referencia alguna a dicha cuestión en su escrito. No obstante, habida cuenta que se discutía el fondo del asunto, debemos considerar que, implícitamente, se estaba manteniendo que estaba plenamente legitimada para sostener la pretensión, discrepando así de la sentencia de primera instancia.

En este sentido, cabe señalar que la cuestión fue zanjada definitivamente por el Alto Tribunal en Sentencia de 13 de julio de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:2846 ), reiterada en Sentencia de 25 de octubre de 2017.

La citada resolución señala:

i)'El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por error en el consentimiento.

1.-La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por lassentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero, 589/2016, de 30 de septiembre, 605/2016, de 6 de octubre, y 614/2016, de 7 de octubre. En ellas dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles.

2.-El canje obligatorio impuesto por el FROB a los inversores no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de los

recurrentes, con los efectos de confirmación tácita que establece elart. 1311 del Código Civil.

Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que los vendedores manifestaron de forma expresa que aceptaban la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.

Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a los adquirentes por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.'.

ii)La transmisión de acciones procedentes del canje no priva de legitimación activa para instar acción de nulidad del negocio.

'Tampoco es admisible la objeción formulada por la parte recurrida, con invocación del art. 1307 CC , sobre la falta de legitimación de los recurrentes para instar la nulidad pretendida en la demanda, debido a la venta voluntaria de las acciones objeto de canje, que -según la recurrida- impediría la anulación de la compraventa inicial de obligaciones subordinadas, puesto que la cosa objeto el contrato ya no se encuentra existe en el patrimonio de los demandantes por su decisión libre y voluntaria, e implicaría la imposibilidad material de ejecutar una eventual sentencia estimatoria con efectos restitutorios.

Las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de los recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de los adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

Ahora bien, el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.'

iii)Tampoco extingue la acción de nulidad.

'...no se comparte la afirmación de la Audiencia Provincial de que, conforme al art. 1314 CC se ha extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.'

Lo anterior conduce a la revocación de la sentencia de instancia, dada la necesaria apreciación de legitimación activa del demandante para ejercitar acción con fundamento en la compra de obligaciones subordinadas de 2 de junio de 2011.

CUARTO.- Caducidad de la acción denulidad.

El pronunciamiento anterior nos obliga a analizar la cuestión de fondo, sobre la que no se pronunció la juzgadora de instancia y para ello debemos delimitar la acción ejercitada y el contrato sobre el que versa la misma, atendida la imprecisión de la demanda en este punto.

Así, examinada la misma, se aprecia que, pese a los términos empleados de nulidad radical parcial de contrato, manifiestamente incorrectos, lo que se pretendía con la misma era atacar no el contrato de préstamo ICO (del que difícilmente se podría decir que se firmó por error, máxime cuando en la demanda y en el recurso se reitera que el objetivo de la demandante era precisamente la obtención de dicho préstamo) sino el contrato de compra de obligaciones subordinadas celebrado el mismo día, por importe nominal de 10.000 euros, que se tradujo finalmente en una compra aproximada de 8.700 euros. Solo así puede interpretarse la demanda a la vista de los hechos expuestos en la misma y de los fundamentos de derecho citados, con expresa referencia a los artículos 1300 y 1301 del Código Civil. Se trataría, pese a la confusión de la demanda, simple y llanamente, de un supuesto de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento.

Nada en las actuaciones ni en el contrato de préstamo ICO (aportado por la demandada) indica una vinculación obligatoria entre dicho contrato y el de compra de obligaciones subordinadas, de ahí que deba ceñirse el análisis al supuesto error cometido en la celebración de este último.

Sentado lo anterior, asiste la razón a la parte apelada al señalar que en el recurso se introdujeron cuestiones que no se suscitaron en la alzada, como sería todo lo relacionado con el supuesto carácter abusivo del contrato de préstamo ICO. Por ello, y porque ni tan siquiera se identifica claramente en el recurso qué cláusula de dicho contrato reviste carácter abusivo, nos vamos a ceñir a aquello que sí se discutió en la instancia, el error en el consentimiento, especialmente si tenemos en cuenta que no consta ninguna cláusula en el contrato de préstamo ICO que haga referencia ni siquiera indirecta a la compra necesaria y/u obligatoria de obligaciones subordinadas, tal y como se indica de manera totalmente abstracta en el recurso.

Ello nos lleva a analizar la posible caducidad de la acción de anulabilidad, por transcurso del plazo de 4 años previsto en el artículo 1.301 del Código Civil, que la parte demandada adujo en su contestación a la demanda, y reprodujo en la oposición a la apelación.

Para ello debemos tener en cuenta lo resuelto por Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018, Pte: Para Lucán, del Pleno, nº 89/18, cuyo FJ Tercero analiza el 'dies a quo' a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap, pero cuya doctrina es aplicable a otros supuestos:

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'

Consecuentemente, debemos rechazar dicha excepción, pues el plazo de 4 años empieza a computar desde que el contratante se pudo dar cuenta del error cometido en su día, momento que, en el caso de autos, nos situaría en la fecha de la venta de las obligaciones subordinadas, 22 de octubre de 2012. Por ello, interpuesta la demanda en fecha 24 de noviembre de 2015, la acción no se hallaba caducada.

QUINTO.- Normativa de aplicación

En relación con la normativa aplicable, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 de junio de 2016, señalaba que '1.- La Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. Las dos primeras, junto con el Reglamento (CE) 1287/2006, de directa aplicación desde su entrada en vigor el 1 de noviembre de 2007, constituyen lo que se conoce como normativa ' MiFID ' (acrónimo de la Directiva de los Mercados de Instrumentos Financieros, en inglés Markets in Financial Instruments Directive), que creó un marco jurídico único armonizado en toda la Unión Europea para los mercados de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión. Esta incorporación de MiFID a nuestro Derecho supuso una modificación sustancial de la LMV y su normativa de desarrollo respecto de su ámbito de aplicación, la regulación de los mercados de instrumentos financieros y de las empresas de servicios de inversión, las normas de conducta en los mercados de valores y el régimen de supervisión, inspección y disciplina.

En cuanto a la categorización de los clientes, antes de la reforma las entidades tenían que ofrecer un trato homogéneo y cumplir las mismas normas de conducta respecto de todos sus clientes, independientemente del nivel de conocimientos o experiencia que tuvieran. Por el contrario, laLey 47/2007, introduciendo un nuevo art. 78 bis en la LMV, las obliga a clasificar al cliente en tres categorías: cliente minorista, cliente profesional y contraparte elegible, a los efectos de dispensarles distintos niveles de protección. El cliente minorista es la categoría residual en la que hay que clasificar a quienes no puedan ser considerados clientes profesionales o contrapartes elegibles (o hayan pedido no ser tratados como tales). Al cliente minorista se le debe otorgar el mayor nivel de protección, estando obligada la entidad que le presta servicios de inversión a cumplir todas las normas de conducta. El cliente profesional es aquél al que se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Por tal motivo se le puede otorgar un menor nivel de protección, en particular, respecto de la obligación de conocerlo o de facilitarle información. Tienen la consideración de clientes profesionales las entidades financieras y demás personas jurídicas que, para poder operar en los mercados financieros, hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea, los Estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, y los empresarios que cumplan ciertas condiciones en cuanto a volumen del activo, cifra anual de negocio o recursos propios, los inversores institucionales y aquellos otros que lo soliciten, renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas y satisfagan ciertos requisitos relacionados con su experiencia y conocimientos.'

A este respecto, la Sentencia de esta Sala, de fecha 30 de mayo de 2018, Rollo 677/2017, Ponente D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO, cabe reseñar 'la jurisprudencia que elT.S. ha sentado en sentencia de 30 de junio de 2015 , recogiendo doctrina de otras anteriores ( SS. T.S 12-1-14 , 20-1-14 , 7-7-14 , 8-7-14 , 10-9-14 , 15-12-14 ...), y reiterada en otras posteriores (SS. 16-9-15 , 25-11-15 , 26-11-15 , 30-11-15 , 10-12-15 , 16-12-15 , 18-12-15 3-2-16 , 4-2-16 , 12-2-16 , 23-9-16 , 3- 10-16 , 4-5-17 ..) sobre el deber de información y las consecuencias de su incumplimiento por las entidades financieras.

Así se pueden sentar como principios fundamentales en la materia, cual si de un florilegio jurídico se tratara, las siguientes :

1/ que el deber de información responde al principio general de que todo cliente debe ser informado por el Banco, antes de la perfección de cualquier operación financiera, de los riegos que pueda comportar la misma.

2/ que la intensidad del deber de información es tanto mayor cuanto menos es la capacidad del cliente para obtener la información por si mismo y comprenderla debido a su perfil inversor.

3/ que dada la complejidad del producto, la entidad financiera debe informar en términos claros y sin trivializar de los posibles desequilibrios que se pueden producir para las partes contratantes por las respectivas cargas que hayan de sufrir, según bajen o suban los tipos de interés o el valor de lasacciones según cual sea el producto contratado.

4/ que este principio es una consecuencia del deber de actuar conforme a las exigencias de la buena fe contractual, según se infiere de lo establecido en elart. 1258 del C.C. y en los Principios de Derecho Europeo de los Contratos.

5/ que este deber de negociar con buena fe comprende, por parte de la entidad crediticia, valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trate, sobre todo sobre los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

6/ que las menciones en el contrato sobre que los clientes declaran conocer y asumir los riesgos del producto y sobre que no ha habido asesoramiento por parte de la entidad financiera son ineficaces en cuanto menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacias de contenido real, si no resultan contradichas por prueba en contrario.

7/ que la normativa comunitaria Mifid no imponía la sanción de nulidad del contrato por el incumplimiento de los deberes de información.

8/ que, no obstante, ello no impide analizar si en nuestro Derecho interno se puede justificar la nulidad contractual de la adquisición de un producto financiero complejo, fundada en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por elart. 79 bisL.MV, al amparo delArt. 6.3 del C.C.

9/ que el citado art. 79 bis LMV tampoco establece como consecuencia del incumplimiento del deber de información, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero.

10/ que si bien la infracción de los deberes de información puede tener efecto sobre la validez del contrato, no se considera que la mera infracción de esos deberes conlleve necesariamente la nulidad de pleno derecho del contrato.

11/ que si bien el incumplimiento de los deberes de información no conlleva, por si mismo la apreciación de error vicio, lo cierto es que puede incidir en la apreciación del error.

12/ que la omisión de la información que la normativa general y sectorial impone a la entidad financiera permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, lo cual puede afectar al consentimiento (error vicio e incluso error obstativo).

13/ que no obstante, tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riegos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica laobligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.

14/ que ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las entidades de inversiones.

15/ que ello no significa que el cliente minorista sea necesariamente un 'ignorante financiero' pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos de la normativa Mifid para ser considerado profesional, tengan por su profesión o experiencia conocimientos sobre productos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos a él asociados.

16/ que si bien es cierto que, siendo excusable, vicio del consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto; también es cierto que lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato, y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas y no ganancias.

17/ que el hecho de que el cliente inversor sea una sociedad mercantil o el administrador de una sociedad no supone el carácter de experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado y experto.

18/ que si la entidad financiera no da la información que se tiene dicha y el cliente incurre en errores sobre los extremos de los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento, ya que en esas circunstancias el error ha de considerarse esencial y excusable, y, por tanto, invalidante del consentimiento.

19/ que no puede admitirse que no existe error excusable que vicie el consentimiento, porque el cliente inversor hubiera podido evitarlo con una diligencia regular o media, asesorándose debidamente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que concertó; ya que el deber de información que establece la normativa legal del mercado de valores es unaobligación activa, no de mera disponibilidad, dado que es la empresa de servicios de inversión la que tieneobligación a facilitar la información que le impone dicha normativa, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero quienes deban averiguar por su cuenta todas las cuestiones relevantes del contrato que se les ofrece formalizar.

20/ y que tampoco puede aceptarse que la simple lectura de las claúsulas del contrato sea suficiente para que la demandante tuviera información adecuada del producto en cuestión si este es complejo, arriesgado y de dificil comprensión para los clientes minoristas que no tienen formación suficiente para conocer la verdadera naturaleza y gravedad de los riesgos asociados al contrado de que se trata.'

SEXTO.-Características y naturaleza del producto financiero

A tal efecto, dice el Tribunal Supremo en la referida sentencia de 17 de junio de 2016 que '1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos,por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.'

SÉPTIMO.- Deber de información

Sentado lo anterior, debemos centrarnos ahora en la principal pretensión de la demanda, articulada en torno a la deficiente información recibida por la parte demandante, generadora de su derecho a ser reembolsada por la entidad bancaria,

En este sentido, tal y como señala la mencionada Sección 11ª de la AP de Valencia, en Sentencia de 30 de mayo de 2018 ( ECLI:ES:APV:2018:2915 ), 'Ceñido, pues, el tema debatido en si hubo o no causa contractual, y consentimiento del demandante en la suscripción del contrato litigioso, o si el consentimiento existente pudo estar viciado, se ha de resaltar, abundando en lo antes dicho, que el consentimiento se configura como uno de los requisitos esenciales del contrato ( artículo 1.261 del Código civil ), manifestándose como el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el negocio ( artículo 1.262 del propio Código civil ), siendo nulo el prestado por error, violencia, intimidación o dolo (artículo 1.265), por lo que la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige la plena conciencia del significado del contrato y de los derechos y obligacionesque de él derivan, por lo que ha de otorgarse relevancia a los preliminares y fase precontractual, fase en que las partes deben recabar la información necesaria para con ello valorar cuál es su interés en el contrato y actuar conforme al mismo, postulado que, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, adquiere mayor relevancia cuando de las relaciones con entidades bancarias afecta.

Y ubicados en el campo de los vicios del consentimiento, más concretamente en el terreno del dolo y del error se ha de reseñar lo siguiente. Con relación al dolo, definido en elartículo 1269 C.C. como situación que se produce 'cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho', que para que se pueda dar la conducta insidiosa debe estar dirigida a provocar la voluntad negocial, lo cual tanto puede producirse poracción como por 'la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato, y respecto de las que existe el deber de informar según la buena fe y los usos del tráfico ( Ss.T.S. 11-12-06 , 11-5-07 , 3-7-07 ...).

Y, por lo que respecta al error-vicio, que, para que éste sea invalidante del consentimiento se requiere: a) que sea sustancial o esencial, derivado de actos desconocidos que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio entendida la finalidad de éste ( Ss.T.S. 20-11-89 , 14-2-94 , 12-7-02 , 24-1-03 , 12-11-04 , 22-5-06 , 17-7-06 ...); y b) que, además, y por otra parte, sea excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según las condiciones de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuanto éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por confianza infundida por esa declaración ( Ss.T.S. 18-2-94 , 3- 3-94, 12-7-02 , 12-11-04 , 24-1 - 03 , 17-2-05 , 22-5-06 , 17-7-06 , 13-2-07 ...).

Pero es que, además, el vicio del consentimiento determinado por error exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Pero si la representación alcanza a la aleatoriedad, pero no al riesgo, si cabrá hablarse de error-vicio siempre que el mismo sea relevante y excusable en los términos indicados. Así la jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible a las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida ( S.T.S. nº 840/2013 ); con lo que 'a contrario sensu' viene a amparar al equivocado cuando con una mediana diligencia no ha podido representarse los riesgos de la operación cuando se le han ocultado por la otra parte contratante datos relevantes de los que haber podido inferir esos riesgos. Es decir, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, como colofón se puede afirmar que para que el error invalide el consentimiento es necesario que la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato sea equivocada o errónea, debiendo recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas de sus condiciones que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, debiendo ser, además, esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre el objeto o materia propia del contrato, esto es, precisamente, sobre aquellas representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas y que hacen que el contrato se presente al contratante como merecedor de ser celebrado, objetivándose y elevándose con ello a la categoría de causa concreta del mismo, por lo que tal error constituye un vicio estructural que, además, no puede obviarse con una diligencia exigible en las circunstancias concurrentes, por lo que se constituye en excusable ( artículos 1.265 y 1.266 del Código civil ).

Y para hacer ese examen se va a partir de la doctrina jurisprudencial sobre este tipo de productos expuesta en la antes citada STS de 17 de junio de 2016, Pte: Vela Torres, que después de referirse de forma genérica (FJ Sexto) a losdeberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, en el FJ Séptimo alude a la información sobre los riesgos con relación a los bonos necesariamente convertibles en acciones, partiendo de la normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- y de la importancia que esta normativa concede al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión:

'1.- La normativa del mercado de valores -básicamente elart. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, elart. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

OCTAVO.- Información recibida por la parte demandante

Teniendo presente la doctrina que emana de la Sentencia citada debemos destacar las siguientes circunstancias:

En primer lugar, la demandante, a los efectos de la LMV, tiene la cualidad de minorista (cfr. STS de 7 de julio de 2014, Pte: Marín Castán, nº 384/2014), con las consecuencias que esa calificación conlleva.

La parte demandada difícilmente podía poner en duda dicha calificación, puesto que la propia entidad se la atribuyó en el momento de la compra de las obligaciones subordinadas (folio 19). Además, nada en las actuaciones evidencia que la demandante llevaba una economía que no pudiera calificarse como sencilla, alejada en cualquier caso de riesgos bursátiles o similares.

Como dice la STS de 30 de junio de 2015, Pte: Sarazá Jimena, 'ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión. Pero no significa, como pretenden los recurrentes, que el cliente sea necesariamente un 'ignorante financiero', pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas'.

La entidad bancaria demandada tampoco acreditó debidamente que la demandante tuviera experiencia previa en materia de productos de inversión. Y en este sentido, quien debe probar que la demandante tenía el perfil de inversores expertos es la entidad demandada, y esa prueba no se ha dado. Incluso, la STS de 30 de noviembre de 2016, Pte: Vela Torres, respecto a dos clientes que con anterioridad habían suscrito un contrato de depósito de valores, un plan de pensiones y un fondo de inversión en renta variable, dice también que'el hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos'.

No obstante, como ya hemos puesto de manifiesto, la entidad bancaria demandada no acreditó dicha experiencia previa. Paradójicamente, la evaluación de la conveniencia llevada a cabo por dicha entidad evidenciaría todo lo contrario, pues el representante de la entidad demandante manifestó que únicamente tenía conocimientos financieros básicos, que nunca había trabajado en el sector financiero ni en departamentos financieros de empresas ni tenía experiencia previa con este tipo de productos (folios 17-18).

En segundo lugar, a juicio de esta Sala, no se dio información suficiente con carácter previo a la contratación, pues la información que figura en los documentos suscritos es manifiestamente insuficiente.

Como dice la STS de 19 de mayo de 2016, Pte: Sarazá Jimena, con cita de la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre, '(e)n este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato. La mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente'.

En el caso de autos, la ausencia total de la más mínima información resulta de:

-no consta el resultado del test de conveniencia;

-no se realizó test de idoneidad;

-y no consta debidamente una información completa y detallada del producto adquirido y de los riesgos inherentes al mismo, en términos comprensibles para los demandantes, debiendo destacar que la propia entidad hacía constar en el documento de 'comercialización de productos de inversión' que no comercializaría las obligaciones a clientes que manifestaran no tener conocimiento o experiencia suficientes para evaluar los riesgos asociados a las obligaciones, como podría ser el caso de la parte demandante.

En tercer lugar, respecto a los documentos presentados, redactados por el Banco y firmados por el cliente, en el que este declara que conoce que goza de la protección que se detalla en el documento explicativo que se pone a su disposición, se recuerda, con la STS de 5 de octubre de 2016, Pte: Vela Torres, que el Tribunal Supremo ha declarado, respecto a este tipo de documentos, que 'las menciones predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de trascendencia. En las sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , y 692/2015, de 10 de diciembre , entre otras, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Y es que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello, la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus obligaciones de asesoramiento'.

De este modo, las circunstancias expuestas conllevan que si bien el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no experto, ni profesional, no impide que en algún caso conozca éste la naturaleza y los riesgos del producto, en el caso de autos debemos presumir en la parte demandante la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que determinan el vicio en el consentimiento ( Ss. T.S. 12-1-14, 20-1-14, 17-6-16...), de manera que la conclusión a extraer, dado el incumplimiento en la demandada de su deber de información, no es otra que la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada, con los efectos restitutorios previstos en el art. 1.303 CC.

Lo anterior conlleva que la entidad habrá de restituir a la actora el importe invertido en los títulos menos las cantidades obtenidas por el canje de las obligaciones, más el interés legal desde la inversión. Del mismo modo, la demandante, deberá restituir los rendimientos brutos percibidos, más los intereses legales desde la fecha de su percepción.

Debemos puntualizar que ése, y no otro, es el efecto que cabe atribuir, en el caso de autos, a la apreciación de existencia de error en el consentimiento como vicio invalidante de la voluntad, pero no es posible jurídicamente acceder a la pretensión de la parte demandante en los términos en que fue detallada en el suplico de su demanda, pues, como hemos visto, más allá de la coincidencia temporal, ninguna otra relación ha quedado acreditada entre el contrato de préstamo ICO y el de compra de obligaciones subordinadas. Por ello, los efectos de la anulabilidad deben quedar necesariamente circunscritos a este último, en los términos antes expuestos.

NOVENO.- Costas

La estimación del recurso obliga a no efectuar condena en costas en esta segunda instancia conforme al art. 398 LEC. Ello con devolución del depósito constituido al efecto por la recurrente.

En relación con las costas de la primera instancia, atendida la estimación parcial de la demanda, no procede, conforme alart. 394 LEC, la imposición de costas, especialmente a la vista de los términos en que se planteó la demanda.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Ritme SLU contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia Nº 2 de Alzira en fecha 5 de octubre de 2018, en los autos de juicio ordinario 69/2016, que revocamos y, en su lugar:

-ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de la entidad apelante y declaramos la nulidad de las adquisiciones llevada a cabo en virtud del contrato de compra de obligaciones subordinadas de 2 de junio de 2011, por importe de 8.700 euros, desestimando la pretensión de nulidad relativa al contrato de préstamo ICO Liquidez 2011, por importe de 50.000 euros, de esa misma fecha.

-CONDENAMOS a Caixabank S.A. a restituir a la actora el importe invertido en los títulos menos las cantidades obtenidas por la venta de las obligaciones subordinadas, más el interés legal desde la suscripción. Igualmente, la parte demandante deberá restituir los rendimientos brutos percibidos, más los intereses legales desde la fecha de su percepción. Tales cantidades serán determinadas en ejecución de sentencia, sin condena en costas en primera instancia.

No se efectúa pronunciamiento declarativo de costas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.