Sentencia CIVIL Nº 451/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 746/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/019096
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0019096
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 746/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000698/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SABADELL S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:CONCEPCION IMAZ NUERE
Abogado/a / Abokatua: ENEKO DELGADO VALLE
Recurrido/a / Errekurritua: Pablo Jesús y Estefanía
Procurador/a / Prokuradorea: RAKEL REGIDOR LLAMOSAS y RAKEL REGIDOR LLAMOSAS
Abogado/a/ Abokatua: ROBERTO SANCHEZ SANTOS y ROBERTO SANCHEZ SANTOS
S E N T E N C I A N.º 451/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGÚNDEZ
D.ª Mª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a once de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000698/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de BANCO SABADELL
S.A., apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª CONCEPCION IMAZ NUERE y defendido
por el letrado D. ENEKO DELGADO VALLE, contra D. Pablo Jesús y D.ª Estefanía , apelados - demandantes,
representados por la procuradora D.ª RAKEL REGIDOR LLAMOSAS y defendidos por el letrado D. ROBERTO
SANCHEZ SANTOS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 01/02/2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 1 de febrero de 2018 es del tenor literal siguiente: 'FALLO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta la Procuradora Dña. Rakel Regidor Llamosas, actuando en nombre y representación de D. Pablo Jesús y de Dña. Estefanía con la asistencia del Letrado D. Roberto Sánchez Santos, frente a BANCO SABADELL, S.A., y, en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las siguientes cláusulas: De entre las contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 15 de abril de 2005: i) los siguientes párrafos de la cláusula Tercera: 'No obstante lo anterior, ambas partes acuerdan que el interés a aplicar en la presente operación no podrá ser nunca inferior al 2,75 % anual nominal, de tal forma que si del cálculo del tipo de interés a aplicar en cada período de revisión, según lo previsto en los párrafos anteriores, resultara un interés inferior al citado 2,75 % o superior al 15%se aplicarán estos últimos tipos, según corresponda.

[-] Sin perjuicio de lo cual, y con independencia de estos intereses normales, cualesquiera obligaciones dinerarias de la parte prestataria, vencidas y no satisfechas, en razón a su mayor gravamen para el Banco, devengarán, desde el día siguiente al de su vencimiento, un interés alternativo y superior del VEINTE POR CIENTO (20%), interés moratorio que en ningún caso representará alternativa o menoscabo de las facultades resolutorias de la operación atribuidas al Banco, cuando el supuesto que lo origine, lo sea también de vencimiento anticipado de la operación.

Todas las cantidades que se deban por principal, intereses o accesorios en razón a la presente operación, a partir de su reclamación judicial, devengarán el interés moratorio previsto en la presente cláusula.' ii) cláusula Quinta: 'Quinta.- Pago de cuotas y gastos: Los importes que por amortización de principal, intereses, u otros conceptos se pactan en la presente, se devengarán siempre en favor del Banco netos de cualquier reducción o de cualquier retención impositiva. Consiguientemente el Banco repercutirá a la PARTE PRESTATARIA cualquier impuesto indirecto actual o futuro que incremente el coste de la operación, sea su repercusión obligada o no, con tal de que la misma no resulte contraria a Derecho.

Serán también de cuenta de la PARTE PRESTATARIA todos los gastos que se deriven o traigan causa del otorgamiento y operatividad del presente préstamo, así como las costas y gastos judiciales o extrajudiciales, incluyendo los honorarios de Letrado y Procurador, y los importes de cualesquiera actas o requerimientos privados o notariales, que se hagan oportunos para la constatación o exigencia de las obligaciones contraídas en el mismo, o para la defensa de la eficacia o prevalencia del presente otorgamiento, incluso en situaciones de conflictos con terceros y en procedimientos de los denominados de tercería.

Los gastos a que se hace anterior referencia (artículo quinto anexo II, Orden de 5 de mayo de 1.994) son en concreto los siguientes: a) Los gastos de tasación del inmueble a cuya adquisición y gravamen se destina la presente operación.

b) Los aranceles notariales y de registro relativos a la constitución modificación y cancelación de la presente hipoteca.

c) Cualesquiera impuestos indirectos que la graven.

d) Los gastos de tramitación de la presente escritura en el Registro de la Propiedad y demás oficinas públicas competentes.

e) Los gastos de conservación del inmueble hipotecado.

f) Las primas del Seguro de daños del mismo.

g) Cualesquiera costas y gastos de la reclamación o defensa del presente instrumento.

h) El gasto de cualquier otro servicio que tenga el Banco que prestar en relación con el presente préstamo no incluido en la concesión o administración del mismo, incluidos los gastos de correo que pudieran derivarse de cualquier comunicación que deba efectuar el BANCO relacionada con el mismo.' iii) la causa 1ª de la cláusula Sexta: '1ª) Si la PARTE PRESTATARIA dejase de cumplir cualesquiera de las obligaciones de pago establecidas en la presente escritura y, en especial la de satisfacer a sus respectivos vencimientos las cuotas de amortización de capital y de los intereses correspondientes.' De entre las contenidas en el contrato de ampliación del anterior préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 27 de noviembre de 2008 el Otorgando Sexto: 'Todos los gastos e impuestos que cause y graven esta escritura serán a cuenta y cargo de la parte deudora.' Dichos contratos continuará siendo vigentes con la única salvedad de las previsiones recién referidas, las cuales habrán de tenerse por no puestas desde la fecha de celebración de dichos negocios jurídicos. Sin perjuicio de lo anterior, el interés remuneratorio seguirá devengándose, incluso en los períodos en los que la cláusula reguladora de los intereses de demora hubiera debido aplicarse de haber seguido existiendo.

2.- CONDENO a BANCO DE SABADELL, S.A.., a restituir en favor de la parte actora las siguientes sumas: Por razón de la cláusula Tercera del primero de los contratos aludidos en el anterior pronunciamiento: i) la diferencia entre las amortizaciones abonadas como consecuencia de la cláusula expulsada del contrato y aquellas que realmente se hubieran debido pagar como consecuencia de la aplicación del interés variable correspondiente a dicho período sin limitación alguna; ii) tales cantidades habrán de ser incrementadas en el interés legal del dinero desde la fecha en que fueron efectivamente abonadas hasta la del dictado de la presente resolución, las cuales habrán de ser fijadas con arreglo a las fechas indicadas en el cuadro de amortización aportada por la entidad demandada a requerimiento de la parte actora.

Por razón de la cláusula Quinta del primero de los contratos aludidos en el anterior pronunciamiento: i) arancel de Notario, por valor de 321,58 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 21 de abril de 2005 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; ii) arancel de Registrador, por valor de 250,74 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 8 de junio de 2005 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, iii) aranceles de gestoría, por valor de 243,60 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 12 de septiembre de 2005 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

Por razón del Otorgando Sexto del segundo de los contratos aludidos en el anterior pronunciamiento: i) arancel de Notario, por valor de 294,80 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 27 de noviembre de 2008 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; ii) arancel de Registrador, por valor de 372,04 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 19 de enero de 2008 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, iii) aranceles de gestoría, por valor de 243,60 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 10 de febrero de 2009 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

La suma total de las anteriores cantidades devengará a partir de la fecha del dictado de la presente resolución y hasta la de su efectivo pago o consignación un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.

3.-REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas, debiendo cada una de las partes asumir las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 746/18 de Registro , y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El Banco Sabadell viene a interponer recurso de apelación por estimar que resulta de total improcedencia la declaración de abusividad de la cláusula de atribución de gastos y su declaración de nulidad como la sentencia estima no debiendo ser restituidas las cantidades que en su momento vino a abonar el demandante derivadas de la constitución del préstamo hipotecario; igualmente se alza contra la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y ello por los mismos motivos que invocaba en su contestación que reitera en este recurso; termina solicitando al revocación de la sentencia.



SEGUNDO.- Del vencimiento anticipado Conviene comenzar recordando la sentencia de 26/4/2018 de la Sección cuarta de esta Audiencia en la que venía a razonar la desestimación de la pretensión de revocar la presente cláusula y cuya revisión se interesaba por la misma parte recurrente; así decia, la mencionda sentencia ' La sentencia apelada resuelve siguiendo lo dispuesto en la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , pues considera que la cláusula del préstamo otorgado por Banco Sabadell, S.A., es similar a la que analizó en aquélla sentencia el Tribunal Supremo.

La parte recurrente discrepa de la consideración de abusiva de la cláusula sexta bis, de resolución anticipada sea abusiva, defendiendo que está prevista en el art. 1124 CCv, en el art. 693.2 LEC , y en la redacción dada por la Ley 1/2013, aunque con anterioridad también era admisible. Cita resoluciones diversas y doctrina que en su opinión avalan su tesis favorable a la validez del pacto.

14.- Tiene que compartirse que esta cláusula, habitualmente denominada de vencimiento, es admisible, y así ha sido generalmente admitida por la jurisprudencia ( STS 1010/2016 -sic-, de 2 enero, rec. 1641/1999 , 506/2008, de 4 junio, rec. 731/2001, 1124/2008, de 12 diciembre, rec. 2027/2003, 792/2009, de 16 diciembre, rec. 2114/2005, 39/2011, de 17 febrero, rec. 1503/2007), aunque lo contrario se mantuvo en STS 265/1999, de 27 marzo, rec. 2806/1994 .

15.- Es a partir de la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , cuando se considera abusiva una previsión que suponga que cualquier incumplimiento del deudor, por nimio que fuera, pueda autorizar el vencimiento anticipado. El ordenamiento jurídico autoriza en el art. 1.129 CCv la posibilidad de que un acreedor reclame la totalidad antes del vencimiento, y en el art. 1124 CCv, la resolución de obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. Pero como señala la sentencia antes citada, el incumplimiento tiene que ser relevante y serio, lo que no sucede si cualquier incumplimiento propicia la aplicación de esta cláusula.

16.- Basta repasar las once previsiones de la extensa cláusula para comprobar que los incumplimientos previstos se encuadran en esa jurisprudencia. El apartado a), al reverso del folio 35, autoriza al vencimiento anticipado por la falta de pago de 'cualquiera de los vencimientos de interés o cuotas- '. El mismo apartado permite otro tanto por el incumplimiento de ' los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria '. El apartado b), al mismo folio, lo autoriza por cualquier ' inexactitud de los datos de la parte prestataria o de sus fiadores, o en los documentos aportados ', por nimia que fuera. El apartado d) lo autoriza si hay insolvencia incluso de los fiadores, háyase incumplido o no por el deudor principal. El apartado g (folio 36) autoriza otro tanto por la cesión del disfrute de la finca, aunque no sufra merma de su valor, si se hace sin consentimiento del banco. Y en el mismo sentido, el apartado f).

17.- En definitiva, dadas las previsiones señaladas, no puede calificarse de equilibrada la cláusula sexta bis, sino desproporcionada, pudiendo subsumirse en la previsión general de nulidad por abusiva del art. 82.1 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), y el art. 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. Además no consta negociación individual de esta previsión, pues no la acredita la entrega de la oferta vinculante, y causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante, afectando a la buena fe puesto que incumplimiento levísimos no debieran generar tan grave consecuencia como la pérdida del derecho al plazo, como ha dicho la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 .

18.- No aparta este razonamiento que la redacción de la cláusula sexta bis coincide con la anterior previsión del art. 693.2 LEC , por lo que no puede declararse la abusividad de la cláusula al incorporar una previsión contenida en norma legal. Lo que dice el art. 1.2 de la Directiva 93/13 es que 'Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva '. En primer lugar no cabe aceptar que una cláusula de la extensión desmesurada de la sexta bis lo desmiente, ya que la previsión de pérdida del plazo se amplía a numerosos supuestos que no contemplaba la ley adjetiva.

Pero además lo que el art. 693.2 LEC establecía, antes de su reforma, no era una norma imperativa, puesto que disponía que fueran las partes quienes lo hubieran convenido, ya que rezaba ' Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro '. La objeción, por tanto, no puede acogerse.

19. - En definitiva, la libertad de pacto sobre la que insiste la recurrente, no autoriza a predisponer condiciones generales que se incorporan sin negociación, generando un desequilibrio en las prestaciones en perjuicio de una de las partes, por lo que se desestimará el motivo y ratificará lo acordado al respecto por la sentencia de instancia.

De lo expuesto se desestima este motivo del recurso de apelación.



TERCERO.- De la cláusula de atribución de los gastos Las sentencia dictadas recientemente por el Tribunal Supremo en fecha 23 de diciembre 2018 resuelven de manera definitiva la controversia existente sobre dicho motivo, por lo que se trascribirá a los efectos de motivación y conllevará en su caso la distribución de los gastos conforme a lo dispuesto por el Alto Tribunal En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

4.- Como consecuencia de ello, este primer motivo de casación debe ser estimado, con las consecuencias que luego se dirán.



TERCERO.- Segundo motivo de casación. Abusividad de la cláusula que atribuye el pago de los impuestos al consumidor Planteamiento: 1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción del art. 89.3.3º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU), en relación con la jurisprudencia establecida en la STS 705/2015, de 23 de diciembre. 2 .- En el desarrollo del motivo se alega que la sentencia recurrida vulnera el citado precepto y la sentencia que se cita, al atribuir al prestatario el pago de los impuestos de la operación y de los gastos notariales.

Decisión de la Sala: 1.- La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento.

2.- Desde este punto de vista, esta parte del motivo de casación debe ser desestimada, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'. Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018 .

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

3.- Por el contrario, resulta abusiva, por las razones expuestas sobre el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, la atribución al prestatario del pago de los impuestos '[e]n que el obligado al pago sea el Banco' (inciso final de la cláusula litigiosa). Dicha repercusión no tiene justificación legal alguna y no encuentra más causa que la situación de predominio de la entidad prestamista sobre el consumidor necesitado de financiación para la adquisición de su vivienda. Por lo que, en este particular, el segundo motivo de casación también debe ser estimado.

4.- Cuestión diferente es la relativa a los gastos notariales, que se examinarán al resolver el tercer motivo de casación.



CUARTO.- Tercer motivo de casación. Restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores Planteamiento: 1.- En el tercer motivo de casación se denuncia la infracción de los arts. 83 TRLCU, 1303 CC y 6.1 y 7.1 y 2 de la Directiva 93/2013, en relación con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo .

2.- En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que la abusividad de la cláusula supone que no se aplique y que se restituyan sus efectos, sin posibilidad de integración.

Decisión de la Sala: 1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva. Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [-]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'. Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumidoen un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).



QUINTO.- Gastos notariales .

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado esel prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. 3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad .



CUARTO.- Desde lo explicitado proceder a revocarse la sentencia de instancia de forma parcial en cuanto a las cantidades concedidas que excedan de lo dispuesto en esta resolución y en concreto corresponde al prestatario que se le devuelva el 50% de la cantidad abonada por gestoría más sus intereses desde que se pagó. En lo demás se ratifica la sentencia.



QUINTO.- Estimado el recurso en cuanto reducción de las cantidades concedidas y derivadas de la resolución en pleno del TS, no se efectua expresa imposición de las costas del recurso.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional concedida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación que interpone la Procuradora D.ª CONCEPCION IMAZ NUERE en representación de BANCO SABADELL S.A. contrala sentencia dictada el día 1/02/2018 por el Ilmo.

Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (refuerzo ) de Bilbao en el procedimiento Ordinario nº 698/17, del que dimana el presente rollo, debemos revocar como revocamos la sentencia en el único apartado de conceder al demandate el 50%de la cantidad abonada por gestoría y todo ello sin imposición de las costas del recurso. En lo demás se ratifica la sentencia recurrida.

Devuélvase a BANCO SABADELL S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0746 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 3 de abril de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.