Sentencia CIVIL Nº 453/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1101/2015 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1101/2015 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1179/2013
Parte recurrente/Solicitante: Gerardo , Jesús , Maximino
Procurador/a: Magdalena Julibert Amargos, Magdalena Julibert Amargos, Magdalena Julibert Amargos
Abogado/a: Felipe Alonso Agüera
Parte recurrida: Roman
Procurador/a: Mª Jose Blanchar Garcia
Abogado/a: ANTONIO RODRIGUEZ FRIEROS
SENTENCIA Nº 453/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 14 de septiembre de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Isabel
Adela GARCIA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha
visto el recurso de apelación nº 1101/15 interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de junio de 2015
en el procedimiento nº 1179/13 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona en el que
son recurrentes Don Gerardo , Don Maximino y Don Jesús y apelado Don Roman y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de D. Roman contra D. Jesús , D. Gerardo y D. Maximino , debo declarar y declaro la extinción del derecho de vuelo constituido por escritura pública de 19 de julio de 1.971, que grava la finca sita en Barcelona, PASAJE000 , nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , de Barcelona, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 22 de Barcelona, finca nº NUM003 (antes NUM004 ), tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , y del que son titulares actualmente los demandados, condenando a éstos a estar y pasar por esta declaración. Se acuerda la inscripción de la sentencia en dicho Registro de la Propiedad, cancelando todos los asientos contradictorios en los que conste dicho derecho de vuelo.

Y debo desestimar y desestimo la demanda en cuanto a las acciones negatorias de servidumbre de luces y vistas y servidumbre de paso ejercitadas, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas.

No se hace expresa imposición de las costas del procedimiento.

Firme que sea esta sentencia, remítase mandamiento al Registro de la Propiedad nº 22 de Barcelona, a fin de que se proceda a su inscripción y a la cancelación de los asientos registrales contradictorios con la misma.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Don Roman , contra los demandados, D. Gerardo , D. Jesús , y D. Maximino , demanda en la que solicitaba que se dictase sentencia por la que se acordase lo siguiente: ' 1.- Se declare la extinción del derecho de vuelo existente sobre la finca Nº NUM003 -antes NUM004 -, sita en el PASAJE000 , nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , de Barcelona, de la que el actor D. Roman es nudo propietario, inscrita en el Registro de la Propiedad número 22 de Barcelona, tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM007 ; ordenando la inscripción de la sentencia en dicho Registro de la Propiedad, cancelando todos los asientos contradictorios en los que conste dicho derecho de vuelo; y haciendo constar que los hermanos D. Gerardo y D. Jesús , hijos del difunto Sr. Gines (titular registral de # partes del derecho de vuelo objeto del presente juicio), han tenido parte en este procedimiento como herederos universales del mismo. 2.- Se declare que la finca urbana del demandante, descrita anteriormente, se halla libre de toda clase de servidumbres (de luces y vistas y de paso) a favor de los inmuebles propiedad de los demandados, condenando a los mismos a cerrar las 5 ventanas (2 correspondientes a la finca sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM010 , NUM011 NUM012 -pues una tercera ventana respeta la androna- y 3 correspondientes a la finca sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM010 , NUM011 ) y 2 puertas (1 en cada uno de los citados inmuebles), actualmente existentes en sus fincas con vistas y acceso a la cubierta de la finca de la que mi principal es nudo propietario). 3.- Con expresa condena en costas a la parte demandada en el supuesto de que se opusiere a la presente demanda'.

La parte actora ejercitó acción por la que solicitaba que se declarase la extinción por prescripción del derecho de sobreelevación constituido el 19 de julio de 1.971 sobre el local bajos del PASAJE000 , nº NUM000 - NUM001 del que es propietario, y dirigió la acción contra los demandados, como actuales titulares de este derecho, alegando que habían transcurrido treinta años desde su constitución, sin que dicho derecho hubiese sido ejercitado. Asimismo, ejercitó también acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y de paso, contra los demandados como titulares de los pisos NUM011 NUM013 y NUM012 de la C/ DIRECCION000 , nº NUM010 . Alegó, en cuanto a la primera de ellas, que existen ventanas en las paredes de las fincas de los demandados que lindan con la cubierta de la finca de su propiedad, solicitando su desaparición; y en cuanto a la segunda, se refirió a las puertas existentes en las paredes de las fincas de los demandados, lindantes con la cubierta de su local, solicitando igualmente que se procediese a su cierre.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Alegaron los demandados, en cuanto a la acción de prescripción del derecho de vuelo, que se ejercitó dicho derecho con obras que colman su ejercicio, al haberse elevado cuartos trasteros y haberse procedido a la separación física de la terraza o patio a la que tienen acceso desde sus viviendas, siendo válida a tal efecto cualquier tipo de edificación siempre que tuviese vocación de permanencia y estabilidad, sin que fuese necesario agotar el aprovechamiento urbanístico; y porque el mismo se constituyó sin reservarse un plazo para éste. Añadieron que, tras la venta del local en 1.971, el patio se ha venido poseyendo a título de dueño hasta la actualidad, sin haber sido perturbados en la posesión por los propietarios del local, siendo voluntad de las partes que lo único que se vendía era la planta baja de la finca y que los vendedores pudieran mantener la propiedad del patio y construcciones, y siendo ésta la causa a la que respondió la constitución del derecho de vuelo, oponiendo como excepción, la adquisición por usucapión de la propiedad de la terraza. El derecho de vuelo, dicen, fue la forma de materializar jurídicamente por los vendedores la pretensión de éstos de seguir ostentando la propiedad sobre la construcción existente en su patio en 1971 y rehabilitarla o modificarla y adquirir la propiedad sobre las construcciones que se realizaran tras la venta del bajos del local, y sobre la propia terraza o patio.

En cuanto a la acción negatoria de servidumbre, alegaron que no había existido perturbación de la posesión del actor, desde el momento en que éste no ha poseído en ningún momento la planta que constituye la cubierta del local, que siempre han poseído los demandados o sus causahabientes (antes y después de la segregación y venta en 1971 hasta la actualidad), en concepto de titulares del derecho de propiedad y de forma pública, pacífica e ininterrumpida. El actor sólo podría plantear la acción negatoria si la planta primera fuese propiedad exclusiva y excluyente del mismo y la poseyera, pero no tratándose de un espacio de propiedad discutida, por lo que la acción negatoria debe ser desestimada. Añadieron que la existencia de las ventanas y puertas no perjudica ningún derecho legítimo del demandante por lo que la perturbación era inocua; que las ventanas no lindan con la cubierta de su finca, sino con las fincas nº NUM014 y NUM015 , esto es, con los pisos NUM011 NUM013 y NUM012 de la C/ DIRECCION000 , nº NUM010 , y que existe entre ellas un espacio vacío o androna de un metro como mínimo; y que la acción negatoria interpuesta se encontraría prescrita por haber transcurrido 30 años desde la venta. En cuanto a la servidumbre de paso, argumentaron que la acción ejercitada es inadecuada para obtener el cierre de las puertas que dan acceso a la terraza y a las construcciones existentes en ella, debiendo haberse ejercitado, en su caso, una acción reivindicatoria.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona el 15 de junio de 2015 , estimando parcialmente la demanda sin condena en costas a ninguna de las partes.

La sentencia de instancia declaró extinguido del derecho de vuelo constituido por escritura pública de 19 de julio de 1.971, que grava la finca sita en Barcelona, PASAJE000 , nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , de Barcelona, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 22 de Barcelona, finca nº NUM003 , y del que eran titulares los demandados, por entender que habiendo transcurrido el plazo de 30 años previsto en el artículo 344 de la Compilación de Derecho Civil de Catalunya, sin que durante ese plazo se hubiese ejercitado tal derecho de vuelo por los demandados, éste se habría extinguido por prescripción en el año 2001. En cuanto a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y de paso ejercitadas, las desestimó por entender, en cuanto a la de luces y vistas, que no hay constituida servidumbre a favor de los demandados, pero se respeta la normativa legal vigente, las ventanas respetan la androna de 1 metro y además dan a una parte de terraza que no es cubierta del local propiedad del actor, y en relación con la servidumbre de paso, porque no existiendo tal servidumbre que grave la finca del actor a favor de los demandados, no existe paso en el sentido previsto en la ley, que haya de ser clausurado. Añade que la utilización de la terraza no responde a la configuración de una servidumbre de paso sino a la posesión ostentada desde hace muchos años, y que no se puede pretender a través de esta acción poner fin a la posesión ostentada porque como indica el art.

544.4 CCC esta acción no tiene como finalidad proteger a los propietarios frente a una privación o retención indebidas de la posesión, no pudiendo olvidarse que no toda la terraza se corresponde con la cubierta del local por lo que no se puede impedir el acceso a la cubierta al menos en esa parte.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Infracción de la Disposición Transitoria Decimoséptima de la Ley 5/2006 de 10 de mayo, del libro V del Código Civil de Catalunya; el derecho de vuelo de autos nunca se sometió a plazo de ejercicio; de acuerdo con la Disposición Transitoria mencionada, los derechos de vuelo constituidos por plazo indefinido antes de dicha Ley, se extinguen una vez transcurridos treinta años desde la entrada en vigor del indicado Libro, es decir, el 1/7/2036, y no desde la constitución del derecho de vuelo; 2º Los trasteros construidos sobre el vuelo del local, construcciones que requieren el oportuno proyecto técnico o arquitectónico y licencia de obras, deben considerarse como ejercicio del derecho de vuelo; en cuanto al concepto edificación, debe atenderse a la vocación de permanencia y estabilidad, no siendo necesario agotar toda la edificabilidad de la finca; en nada afecta al ejercicio del derecho de vuelo, la falta de título constitutivo de la propiedad horizontal; aunque una de las construcciones es preexistente a la constitución del derecho de vuelo, su propiedad no se transmitió por lo que pasó a ser propiedad de los titulares del derecho de vuelo como ejercicio de dicho derecho desde el momento de la constitución; con posterioridad a 1971 dichos titulares dieron una nueva configuración a la planta derribando el lavadero existente y construyendo otro cuarto trastero y/o lavadero al fondo de la finca, rehabilitando el existente, en ejercicio del derecho de vuelo; los vendedores y sus causahabientes siempre mantuvieron la posesión de terrazas y construcciones; y 3º Impugnó el fundamento jurídico decimosegundo referido a la alegada por la parte demandada adquisición por usucapión.

La parte demandante se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Hechos relevantes para la resolución del recurso.

1º En fecha 23/6/1971, D. Gines y D. Elias , propietarios de la finca registral nº NUM016 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 5 de Barcelona, sita en C/ DIRECCION000 , nº NUM010 , formando esquina con PASAJE000 , otorgaron escritura de segregación de la finca, desglosando una entidad registral independiente, descrita como ' bajos sito en esta ciudad con frente en el PASAJE000 donde le corresponde el nº NUM000 (...). Mide ciento dos metros treinta decímetros cuadrados ', El resto quedó descrito como ' urbana, casa en la DIRECCION000 nº NUM010 , formando esquina con PASAJE000 , de esta ciudad, barriada de San Martín Provensals; compuesta de bajos y piso alto. Tiene una superficie de ciento treinta y dos metros noventa y cinco decímetros cuadrados (...) '.

2º Mediante escritura pública otorgada el 19/7/1971 los indicados D. Gines y D. Elias , vendieron el local anteriormente descrito sito en el PASAJE000 nº NUM000 - NUM001 , a Don Iván y Don Marino , local que hasta la fecha estaba arrendado a Don Iván , quien notificado del proyecto de venta del local decidió adquirir una mitad indivisa de la propiedad del mismo. En esta escritura se hizo constar que el local fue adquirido por mitad en común y proindiviso por los compradores, ' si bien no en su totalidad o plenitud de disposición o aprovechamiento, sino con la deducción o reserva que los vendedores en este acto hacen para sí, solicitando la constancia registral de la misma al amparo de los artículo 16, 2 º y 51-6º del vigente Reglamento Hipotecario , del derecho de sobreelevación sobre el cuerpo edificado predescrito hasta la altura que permitan las ordenanzas Municipales . Ejercitado el derecho reservado, el cuerpo básico construido y el sobreedificado se sujetarán en común al régimen legal de propiedad horizontal, a cuyos efectos la determinación de los porcentajes se efectuará en su día con relación exclusiva a la respectiva superficie construida '. Añadiéndose, ' No obstante lo anterior, se aclara que el derecho de subedificación para la construcción de sótanos en el subsuelo, ni quedó comprendida en el derecho de sobreelevación reservado, ni tampoco quedará implicado entre los elementos comunes de la propiedad horizontal a establecer en lo futuro; sino que este derecho para la construcción de locales subterráneos, hasta donde permitan las ordenanzas, pertenecerá privativamente a la propiedad del local almacén...a la que se asigna desde ahora como extensión de la misma propiedad; todo ello sin perjuicio de que una vez ejercitado el derecho de subedificación, las nuevas superficies resultantes sean tenidas en cuenta con sujeción a la proporción antes expresada para la determinación, o en su caso, para el reajuste, de los porcentajes de propiedad horizontal '.

3º Actualmente el demandante D. Roman es nudo propietario de la finca sita en Barcelona, PASAJE000 , nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , de Barcelona, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 22 de Barcelona, al tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , finca nº NUM003 . El Sr. Roman adquirió la nuda propiedad de esta finca por pre-legado de su padre D. Marino , fallecido el 30 de noviembre de 2.011, siendo usufructuaria su madre Dña. Serafina .

Según resulta de la escritura de manifestación y aceptación de herencia otorgada el 26/7/12, el causante, Don Marino , adquirió dicha finca por adjudicación en pago de la disolución de la comunidad que tenía con D. Iván , en escritura pública otorgada el 5/2/92. La finca fue adquirida por los hermanos Marino Iván mediante compraventa de 19 de julio de 1.971.

4º Actualmente D. Gerardo y D. Jesús son titulares por mitades indivisas del piso NUM011 NUM013 de la C/ DIRECCION000 , nº NUM010 , de Barcelona; finca registral nº NUM015 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 22 de Barcelona. La adquirieron por herencia de su madre Dña. Francisca , viuda de D.

Gines y heredera de éste, mediante escritura de 16 de abril de 2.013.

D. Onesimo era, en el momento de interposición de la demanda, titular del piso NUM011 NUM012 del edificio de la C/ DIRECCION000 , nº NUM010 , de Barcelona; finca nº NUM014 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 22 de Barcelona. La había adquirido el 26 de junio de 2.012, por herencia de su esposa Dña.

Araceli , hija de D. Elias , que la había adquirido por herencia de su hermana Dña. Encarna el 14 de mayo de 1.981. Tras el fallecimiento del Sr. Onesimo , la adquirió por herencia su sucesor procesal D. Maximino .

5º Actualmente el derecho de sobreelevación se encuentra inscrito en tres cuartas partes indivisas a favor de D. Gines y en una cuarta parte indivisa a favor de D. Onesimo .



TERCERO.- Extinción del derecho de vuelo.

La sentencia de instancia declaró extinguido del derecho de vuelo constituido por escritura pública de 19 de julio de 1.971, que grava la finca sita en Barcelona, PASAJE000 , nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , de Barcelona, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 22 de Barcelona, finca nº NUM003 , y del que eran titulares los demandados, por entender que habiendo transcurrido el plazo de 30 años previsto en el artículo 344 de la Compilación de Derecho Civil de Catalunya, sin que durante ese plazo se hubiese ejercitado tal derecho de vuelo por los demandados, éste se habría extinguido por prescripción en el año 2001.

Acerca de tal derecho ha dicho la sentencia del Tribunal Supremo de 23/6/1998 lo siguiente: ' Al estudiar el derecho de propiedad se ha reconocido, desde siempre, que su extensión -en caso de inmueble- no se limita al suelo propiamente dicho, sino que alcanza al vuelo -lo que está encima- y al subsuelo -lo que está debajo- siendo muy conocida, aunque no es aplicable absolutamente hoy en día (el poder del propietario, según la concepción actual, se extiende hasta donde llegue su interés) aquel aforismo procedente de la doctrina romanista medieval de que el poder del propietario se extiende usque ad sidera et usque ad inferos. El derecho sobre el vuelo puede entenderse como una parte del derecho de propiedad, como hace la sentencia de 9 de julio de 1988 (la sentencia de 11 de noviembre de 1919 dijo que del artículo 350 se deduce que el propietario del suelo lo es también del vuelo) o como un derecho real que recae en cosa ajena, como hace la de 24 de diciembre de 1991. En todo caso, el derecho de propiedad se extiende al vuelo y si éste está desgajado del anterior, el vuelo queda configurado como derecho real inscribible en el Registro de la Propiedad, como dice la citada sentencia de 9 de julio de 1988 ...'.

El derecho de vuelo se configura, según la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, como un derecho real sobre cosa ajena, que aparece mencionado en el artículo 396 del Código Civil , en el artículo 12 de la Ley Hipotecaria y en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario (' 2. El derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3º del artículo 8 de la Ley y sus concordantes. En la inscripción se hará constar: a) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento. d) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción '). Actualmente, y en el ámbito de Catalunya, aparece regulado el derecho de vuelo en el Libro Quinto del Código Civil de Catalunya, aprobado por Ley 5/2006, de 10 de mayo, dedicado a los Derechos Reales.

Como ha reiterado la Dirección General de los Registros y del Notariado en diferentes resoluciones (como la de 11/2/15) el derecho de vuelo es un derecho real sobre cosa ajena, con vocación de dominio, por el que su titular tiene la facultad de elevar una o varias plantas o de realizar construcciones bajo el suelo, adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo construido. Se trata de un derecho de carácter siempre urbano que no lleva consigo el deslinde de la propiedad del suelo y la del edificio, al contrario de lo que ocurre en el derecho de superficie. En el derecho de vuelo, por el contrario, la nueva planta construida se integra en un régimen de propiedad horizontal, de modo que el dueño de dicha planta es copropietario del suelo, al considerarse éste un elemento común. Tiene su regulación en el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario , que tras la reforma de 4 de septiembre de 1998 dispuso que el derecho de elevar una o más plantas sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero, será inscribible conforme a las normas del apartado 3 del artículo 8 de la Ley y sus concordantes. En la inscripción se harán constar las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento y las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso de hacer la construcción. Así pues, es un derecho real en cosa ajena con vocación de ser un derecho perpetuo, que nace limitado para convertirse en una cotitularidad dominical.

Su origen es una comunidad inicial que culmina necesariamente en un régimen de propiedad horizontal. En una primera fase, el titular del derecho de vuelo tiene derecho a construir una o más plantas dentro de las limitaciones urbanísticas. En la segunda fase, el titular adquiere la propiedad de lo construido. Si el edificio no estaba constituido en régimen de propiedad horizontal se constituirá. Si lo estaba, se fijarán las nuevas cuotas.

La primera cuestión que aborda la sentencia recurrida es la relativa a la temporalidad del derecho de vuelo en aquellos casos, como el de autos, en los que no se pactó plazo para su ejercicio, concluyendo, con cita de determinadas sentencias, que el derecho de vuelo no puede considerarse como perpetuo e imprescriptible, sino que es prescriptible como cualquier otro derecho real.

Por lo que se refiere a la temporalidad del derecho no podemos sino confirmar los acertados argumentos de la sentencia de instancia, en el sentido de que tanto la doctrina mayoritaria como la jurisprudencia, configuran el derecho de vuelo o de elevación, como un derecho real en cosa ajena que, como la gran mayoría de los derechos reales, y en virtud del principio napoleónico de libertad dominical que sigue el Código Civil ( artículo 348 CC ), son limitados en el tiempo y no tienen carácter perpetuo.

Esa temporalidad que actualmente regula el artículo 567 del Código Civil de Catalunya, prohibiendo que el plazo para ejercerlo ' pueda superar, en ningún caso, sumándole las prórrogas, los treinta años ', ya se había introducido por el legislador estatal, cuando mediante el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, y con el fin de garantizar el principio de especialidad o determinación registral, modificó y dio una nueva redacción al artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario , estableciendo como plazo máximo de ejercicio del derecho, el de diez años, aunque dicha modificación fue anulada, casi inmediatamente, por sentencia del Tribunal Supremo de 24/2/2000 (Sala Tercera). Pues bien, incluso la sentencia del Tribunal Supremo de 24/2/2000 (Sala Tercera ) que declaró la nulidad del apartado 2 c) del artículo 16 del Reglamento Hipotecario , en la versión dada por el Real Decreto 1867/1998 de 4 de septiembre, que estableció que el plazo máximo para el ejercicio del derecho de vuelo no podía exceder de diez años, lo hizo al entender que una limitación de ese tipo debía venir establecida por Ley al afectar a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria, y no por reglamento, como lo había sido, pero, eso sí, ' reconociendo que el principio de determinación no tolera gravámenes indefinidos o indeterminados '.

A favor del carácter temporal del derecho de vuelo se pronuncian las sentencias de Orense de 17/3/10 (Secc.1 ª), La Coruña 2/9/05 (Secc.4 ª), Barcelona (Secc.17ª) 28/1/10 y Burgos 16/5/11 (Secc.2 ª). Todas ellas rechazan un hipotético carácter perpetuo del derecho de vuelo.

En la misma idea, la Dirección General de los Registros y del Notariado en muchas de sus resoluciones ha mantenido la exclusión de gravámenes perpetuos e irredimibles, como la de 26 septiembre 2000, que proclama lo siguiente: 'Un primer aspecto del defecto inicial de la nota impugnada que ha de analizarse aisladamente es el de la no especificación del plazo en el que deben realizarse las obras autorizadas por el derecho de vuelo concedido; al respecto ha de señalarse que aunque ciertamente tal determinación no figura en el artículo 16-2 del Reglamento Hipotecario vigente al tiempo de formularse la calificación impugnada, resulta sustancial tanto para una perfecta delimitación del derecho real que se constituye (cfr. artículo 9 Ley Hipotecaria ) como por la necesidad de observar y respetar las normas estructurales del estatuto jurídico de los bienes, entre ellas, la exclusión, cuando no haya causa que lo justifique, de gravámenes perpetuos e irredimibles ( artículos 781 , 785 , 400 , 515 y 640 del Código Civil )'. En el mismo sentido, la Resolución de 15/9/09.

Sentado lo anterior, la parte recurrente sostiene que en cuanto a la prescripción del derecho de vuelo debe estarse a los establecido en la Disposición Transitoria Decimoséptima del Código Civil de Catalunya (Libro V) que ofrece una regulación legal expresa para todos los derechos de vuelo constituidos sin fijación de plazo antes de su entrada en vigor, sin que sea aplicable la doctrina anterior a la entrada en vigor de dicha Ley.

Efectivamente dicha Disposición transitoria decimoséptima de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña , relativo a los derechos reales, se refiere específicamente a los 'Derechos de vuelo' y dice lo siguiente: ' 1. Los derechos de vuelo y las reservas para edificar constituidos sobre fincas situadas en Cataluña antes de la entrada en vigor del presente libro se rigen por la legislación anterior que les era de aplicación, pero les son de aplicación las causas de extinción establecidas por el artículo 567-6.

2. Los derechos de vuelo constituidos por un plazo indefinido o superior a treinta años se extinguen una vez transcurridos treinta años contados desde la entrada en vigor del presente libro. Sin embargo, si el plazo convenido, a pesar de ser más largo, vence antes de que hayan transcurrido treinta años contados desde la entrada en vigor del presente libro, se extinguen cuando ha transcurrido el plazo pactado, sin perjuicio, si procede, de lo establecido por el artículo 567-6.1.a. '.

Sin embargo, lo que la sentencia recurrida argumenta es que, una vez descartado que los actos que alega la parte demandada supongan ejercicio del derecho de vuelo, éste habría quedado extinguido en el año 2001 por su no ejercicio durante el plazo de 30 años contados desde la constitución del derecho en 1971.

En el caso de autos, el derecho de vuelo o sobreelevación se constituyó sin sujeción a plazo de tipo alguno en la escritura pública de venta de 19/7/1971, por lo que, en cuanto al plazo de prescripción debe estarse a lo dispuesto en el artículo 344 de la Compilación del Derecho Civil de Catalunya de 1960, que establece el plazo general de prescripción de acciones que no tengan establecido plazo especial, según el cual ' Para la prescripción extintiva regirán los plazos especiales establecidos en esta Compilación y en lo no previsto en ella, los especiales que determina el Código civil. Las acciones y derechos, sean personales o reales, que no tengan señalado plazo especial, y las servidumbres, prescribirán a los treinta años, salvo las acciones y derechos reales sobre bienes muebles, que prescribirán a los seis años'. Este precepto es el que resulta de aplicación, en virtud de lo establecido en la Disposición Transitoria Única de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre del Libro I del Código Civil de Catalunya, que en su letra a) establece que ' el inicio, la interrupción y el reinició del computo de la prescripción de producidos antes del 1 de enero de 2004 se regulan por las normas vigentes hasta aquel momento '.

Según dichos preceptos, la acción prescribió en el año 2001, como dice la sentencia recurrida, año en el que no había entrado en vigor la Ley 5/2006 por lo que ni siquiera sería de aplicación la Disposición Transitoria mencionada, y sí la normativa anterior a dicha Ley, no pudiendo, por aplicación de la Disposición Transitoria 17 mencionada, revivir un plazo que ya había finalizado.



CUARTO.- Ejercicio del derecho de vuelo.

Ahora bien, no puede hablarse de extinción del derecho por el transcurso del tiempo si el mismo ha sido ejercitado.

Coincidimos con la sentencia de instancia en que de la prueba practicada en autos resulta que las viviendas NUM011 NUM013 y NUM012 de la DIRECCION000 NUM010 dan acceso a una terraza que coincide en parte con la cubierta del edificio de la PASAJE000 NUM000 - NUM001 (103,3 m2), y en parte con la planta baja de la c/ DIRECCION000 NUM010 (25,09 m2).

En esa terraza, a la que solo se accede a través de las viviendas NUM011 NUM013 y NUM012 , al fondo existen dos construcciones, también denominadas trasteros o lavaderos.

El 5/10/1953 (documento nº 11 acompañado a la contestación a la demanda) Don Elias solicitó al Ayuntamiento de Barcelona, permiso para ' construir dos departamentos de servicio en la azotea del primer piso de la finca nº NUM010 de la C/ DIRECCION000 ', según proyecto de obras informado favorablemente por los Servicios Técnicos Municipales. El proyecto, que lleva fecha de 16/2/1953, que también se acompaña, se refiere a '

CUARTOS TRASTERO Y LAVADERO EN LA CASA NÚMERO NUM010 DE LA DIRECCION000 ' y en la ' MEMORIA ' de dicho proyecto se hizo constar lo siguiente ' En el terrado que cubre parte de la planta baja se proyectan dos cuartos, uno destinado a lavadero y otro a trastero. Las paredes y tabiques de cerramiento de estos cuartos serán de ladrillo y el techo estará formado por una solera de resilla apoyada sobre vigas. Los paramentos de las paredes se revocarán con cal y se estucarán '. En el plano que se adjunta aparece, uno de los trasteros, el que ahora corresponde al NUM011 NUM013 , al fondo de la terraza, y el otro, al inicio de la terraza del NUM011 NUM012 . Esto ocurría antes de la segregación y antes de la venta del local de la c/ PASAJE000 .

El trastero del principal segunda fue el que, según dijeron las testigos, Sra. Asunción y Sra. Emma (vecinas del 1º1ª y 4º1ª, respectivamente) se tiró, alrededor del año 1980/1981, cuando la Sra. Araceli fue a vivir a dicha vivienda ( NUM011 NUM012 ) al fallecimiento de su hermana Encarna , cambiando su ubicación y situándose junto al otro trastero, al fondo del patio. Este es el que se ve desde el PASAJE000 .

Pese a ser muy posterior a las obras a que se acaba de hacer referencia (año 1953), no hay más constancia de este cambio de ubicación que las declaraciones de las dos vecinas, admitiendo la parte recurrente que no dispone de licencia ni de proyecto de dicho cambio.

Pues bien, no podemos sino coincidir con la sentencia de instancia en que no puede considerarse ejercitado el derecho de vuelo a través de la construcción de autos. Los lavaderos/trasteros, así denominados, ya existían en el año 1953, mucho antes de la constitución del derecho de vuelo, aunque uno de ellos estuviese en una ubicación diferente, por lo que, cuando en 1971 se grava la finca de la PASAJE000 , al venderse a los hermanos Marino Iván , con un derecho de sobreelevación a favor de los vendedores, Sres. Gerardo y Elias , esas construcciones ya existían con la función que actualmente conservan, de trastero y lavadero, con la misma utilidad (de trastero y lavadero con sus correspondientes suministros de luz y agua) y con los mismos elementos constructivos (no se acredita otra cosa). Por tanto, no puede entenderse que se haya ejercitado dicho derecho de vuelo o ' de sobreelevación sobre el cuerpo edificado predescrito hasta la altura que permitan las ordenanzas Municipales' con vocación de sujetarse el cuerpo básico construido y el sobreedificado, en común, al régimen legal de propiedad horizontal.

En cuanto a la rehabilitación de la terraza, no puede tenerse por ejercicio del derecho de vuelo por haber realizado, en fecha no determinada, la separación de las terrazas con un murete, pues es evidente que no se trata de una construcción con las características indicadas.



QUINTO.- Prescripción adquisitiva.

Se alega en la contestación a la demanda, que tras la segregación del local, la venta y la reserva del vuelo se realizó en 1971 con la clara voluntad de todas las partes de que lo único que se vendía era la planta baja de la finca, el patio se ha seguido poseyendo a título de dueño antes de la segregación y venta y después y hasta la actualidad sin variación ninguna y dicha posesión nunca ha sido cuestionada. Se entendió que la reserva del derecho de vuelo, reitera la parte recurrente, era un mecanismo jurídico idóneo para que los vendedores pudieran mantener la propiedad de la primera planta del local, es decir, la terraza y las construcciones. Entienden los demandados que han adquirido la terraza por prescripción adquisitiva, por haber poseído de manera pública, pacífica, ininterrumpida y durante más de 30 años.

La sentencia de instancia rechaza este planteamiento defensivo por entender que el título del demandante, en principio prueba su titularidad respecto de la terraza. Cuando se produce la segregación, añade, y se constituye la propiedad horizontal de la DIRECCION000 NUM010 , no se hace referencia a la terraza ni se incluye ésta en la descripción registral de los pisos principales; cuando se produce la venta del local no se reservan los vendedores derecho de propiedad sobre la terraza ni se constituye servidumbre alguna a su favor, y el derecho de vuelo no da derecho de uso. Por eso la posesión que hasta entonces se ostentaba en concepto de dueño pasa a ostentarse en concepto de mera detentación, y ésta, conforme con lo establecido en el art. 531.24.2 del CCC no permite la usucapión. Además, termina diciendo la sentencia, no se ha poseído a título exclusivo (2 titulares), la terraza no se sabe cuando se separó y forma parte inseparable de la cubierta. Además no hay evidencias de actos que sólo se puedan realizar en concepto de dueño, y no lo son el arreglo de terrado, ni la construcción de un trastero.

Y entrando a analizar la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, la desestima por entender que aunque no hay constituida servidumbre a favor de los demandados, se respeta la normativa legal vigente, porque las ventanas respetan la androna de 1 metro y además dan a una parte de terraza que no es cubierta del local propiedad del actor. En cuanto a la acción negatoria de servidumbre de paso, desestima tal acción por entender que no existiendo servidumbre de paso que grave la finca del actor a favor de los demandados, no existe paso en el sentido previsto en la ley (art. 566.7 CCC, ' 1. Los propietarios de una finca sin salida o con una salida insuficiente a la vía pública pueden exigir a los vecinos que se establezca una servidumbre de paso para acceder a la misma ...'), que haya de ser clausurado. Añade que la utilización de la terraza no responde a la configuración de una servidumbre de paso sino a la posesión ostentada desde hace muchos años, y que no se puede pretender a través de esta acción (negatoria) poner fin a la posesión ostentada porque como indica el art. 544.4 CCC esta acción no tiene como finalidad proteger a los propietarios frente a una privación o retención indebidas de la posesión, no pudiendo olvidarse que no toda la terraza se corresponde con la cubierta del local por lo que no se puede impedir el acceso a la cubierta al menos en esa parte.

Pues bien, en primer lugar, la propia configuración y naturaleza jurídica del derecho de vuelo que los demandados sostienen ostentar sobre la finca del actor, contradice la tesis de éstos de haber adquirido por prescripción adquisitiva la cubierta del local propiedad del actor, pues, como hemos venido argumentando, el derecho de vuelo no es sino un derecho real sobre una cosa ajena. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10/5/99 , cuando se transmite todo el bien y éste pasa a pertenecer a tercero, el derecho de elevación se constituye sobre un bien de otro, siendo un ' auténtico derecho real en cosa ajena '. La cosa ajena es el local transmitido mediante escritura pública otorgada el 19/7/1971, con su correspondiente suelo y vuelo.

En cuanto a los que se dicen realizados en concepto de dueño se refieren a derribar un lavadero, rehabilitar construcciones, dotar de toma de agua, luz, desagües conectados a las viviendas, y actos de conservación de las terrazas, coincidimos plenamente con la sentencia recurrida en cuanto a que no se trata de actos que sólo se puedan realizar en concepto de dueño.

En segundo lugar, habiéndose rechazado las acciones negatorias planteadas por el actor, lo que no se puede es entrar a analizar los pronunciamientos de la sentencia que sirvieron para rechazar lo que no fue sino argumento defensivo de la parte demandada para que prosperaran dichas acciones, que finalmente, por otros motivos, fueron desestimados. Pero tampoco se puede entrar a analizar dicho planteamiento como argumento defensivo de la acción de extinción del derecho de vuelo, porque para ello hubiera sido preciso que los demandados hubiesen formulado demanda reconvencional para que se declarase la prescripción adquisitiva a la que se alude. En el caso de autos no ha habido a través del planteamiento de demanda reconvencional un aumento del objeto del proceso a través del ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, pretendiendo la efectividad de un derecho respecto al actor inicial.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida.



SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Gerardo , Don Jesús , y Don Maximino (sucesor de Don Onesimo ), contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona el 15 de junio de 2015 , en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.