Sentencia CIVIL Nº 453/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 756/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1707942120178122289
Recurso de apelación 756/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1495/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCSABADELL S.A
Procurador/a: Anna Romaguera Colom
Abogado/a: José Manuel Alburquerque Becerra
Parte recurrida: Emilia , Benigno
Procurador/a: Juan Maria Janer Miralles
Abogado/a: EUGENIA GÜELL SIMO
SENTENCIA Nº 453/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 13 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 4 de julio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1495/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Romaguera Colom, en nombre y representación de BANC SABADELL S.A contra la sentencia de 15 de mayo de 2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Juan Maria Janer Miralles, en nombre y representación de Emilia y Benigno .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' FALLO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Emilia y Benigno contra la entidad BANCO SABADELL, S.A., y por lo tanto, DECLARO la nulidad de las cláusulas sobre límites a la variación del tipo de interés variable del contrato, gastos, comisiones, vencimiento anticipado y mora, en lo que exceda del remuneratorio, todas ellas del préstamo hipotecario suscrito entre las partes y su eliminación del contrato.

CONDENO a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de la cláusula suelo y a devolver el exceso de cantidades cobradas desde la fecha de suscripción del préstamo, más intereses legales calculados desde la fecha del cobro de cada una de las cuotas hasta el día del pago.

CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer el importe de 426,94 € más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada una de las partidas.

Sin expresa condena en costas. Cada parte satisfará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/06/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes de interés.

La parte actora presentó demanda en la que, en lo que aquí interesa por ser objeto de recurso, solicitó la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, así como la devolución de las cantidades pagadas desde la suscripción del préstamo, el 18 de julio de 2006, hasta el 29 de abril de 2016, fecha en la que llegó a un acuerdo con la demandada y dejó de aplicarse la cláusula suelo.

La sentencia estimó parcialmente la demanda y, en lo que aquí interesa, estimó la acción de nulidad de la cláusula de gastos y la de la cláusula suelo, en los términos que se reproducen en los antecedentes de hecho.

Sostiene la entidad demandada la plena validez de la cláusula de gastos y solicita la desestimación de la demanda en cuanto a la cláusula suelo al existir un acuerdo transaccional entre los litigantes, en virtud del cual los actores se comprometen a nada más pedir ni reclamar.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre la transacción.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en diversas resoluciones sobre los efectos de la novación y transacción acordados y relacionados con la cláusula suelo. Así es de destacar la sentencia de 13 de septiembre del 2.018 , manteniendo el mismo criterio de la sentencia de 11 de abril del 2.018 : 2. Desestimación del motivo. La nulidad de la cláusula suelo introducida en el contrato originario de 9 de mayo de 2008, lo sería como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de trasparencia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril . El efecto de esta nulidad, conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva, sería que la cláusula no vincule al consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta. Consiguientemente, si se hubiera llegado a aplicar, que no es el caso, deberían restituirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esa cláusula.

La cuestión controvertida suscitada por el motivo de casación es en qué medida esta nulidad puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior. Esto es: si la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferiora aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de transparencia.

3. Conviene advertir que la falta de transparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan.

La cláusula suelo constituye un elemento de la relación obligatoria de pago de los intereses de un préstamo hipotecario, que se convino fuera fijo el primer año, y a partir de entonces variable. La cláusula que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés incide en el alcance de la obligación de pago de intereses.

La sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación.

4. Partiendo de lo anterior, hemos de analizar en qué medida la nulidad de la cláusula que en el originario contrato de préstamo hipotecario introdujo un límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, aplicable después del primer año de contrato, impide o no que las partes pudieran pactar con posterioridad un límite inferior distinto, más bajo, en este caso del 2,75% primero, y más tarde del 2,50%.

Conviene recordar que una cláusula suelo, aquella que introduce un límite inferior a la variabilidad del interés pactado en un préstamo hipotecario, no es en sí misma nula. Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de transparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , en la medida en que la falta de transparencia con carácter abstracto puede incidir en la prestación del consentimiento del consumidor. Como explicamos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en consonancia con la doctrina del Tribunal de Justicia, si no fuera por la falta de transparencia, alversar el contenido de la cláusula sobre un elemento (el límite inferior a la variabilidad del interés) de una obligación (el pago de los intereses en un préstamo bancario) que constituye el precio del préstamo, no sería susceptible de control de abusividad. Y no lo sería porque se entiende que sobre 'la adecuación entre precio y retribución' o 'los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida' versa el consentimiento de las partes. Solo la falta de transparencia, que de forma abstracta impediría conocer bien aquello sobre lo que se presta el consentimiento, permite apreciar la abusividad y con ello declarar la nulidad.

El efecto de la nulidad es el que adelantábamos en el apartado 2 de este fundamento jurídico: que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC , si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida.

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado.

Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes.

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes.

5. Conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme ala jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado. Así nos pronunciamos en la sentencia 649/2017, de 29 de noviembre : 'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

'd) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

En nuestro caso, quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75% y al año siguiente en el 2,50%.

Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso.

6. Podría parecer que la anterior doctrina entra en contradicción con lo que se razonó en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que invocó el art. 1208 CC como argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión.

En el caso resuelto por la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado.

En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de transparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida.

En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , advertimos que la referencia al art. 1208 CC en estos casos resultaba improcedente.

Esta Sala se ha pronunciado ya en diversas ocasiones sobre la cuestión, por todas, la sentencia de 4 de febrero de 2019 , en las que ya dijimos: 'A la vista de dicha sentencia y de la de 11 de abril del 2018 , debe distinguirse entre la transacción sobre la cláusula suelo, en cuya transacción puede renunciarse al ejercicio de cualquier acción de reclamación derivada de la cláusula suelo objeto de la misma. Si se transige sobre la cláusula de forma libre y voluntaria y se renuncia al ejercicio de acciones, la eficacia de ello resulta indudable. Mientras que en los casos de novación de la cláusula, se regirá por los mismos principios y exigencias de contratación de condiciones generales de la contratación. Evidentemente, si se suprime la cláusula, al ser en beneficio del consumidor, pocas dudas habría y sus efectos se aplicarían a partir de su acuerdo, pero ni sanaría la nulidad de la cláusula del contrato que se modifica, ni afecta al derecho del consumidor de reclamar por los efectos de tal nulidad. Y si lo que se acuerda es una rebaja de la cláusula suelo, podrá declararse su nulidad si no cumple con la transparencia que el Tribunal Supremo viene exigiendo respecto de la misma, y si la cumple sería clara su validez y su eficacia sería ex nunc. Pero si se transige sobre la clausula y se renuncia a cualquier reclamación, su eficacia es clara, salvo que se incurra en algún vicio en el consentimiento.

Frente a lo argumentado en la sentencia recurrida, ya dijo el Tribunal Supremo de 9 de mayo del 2.013 , que las cláusulas suelo no son nulas por abusivas, pues, por un lado, afectan al objeto principal del contrato o al precio o retribución ( artículo 4 de la Directiva 93/13 ) y no existe ninguna norma legal que las prohíba (artículos 85 a 90 del TRLPCU). La nulidad de las cláusulas suelos derivan de su incorporación al contrato por falta de transparencia, es decir, resumidamente, por ser incorporadas sin la debida información al consumidor de su transcendencia jurídica y económica que tienen para el contrato. Por lo tanto, si ello es así y el consumidor es informado de dicha transcendencia, la cláusula suelo no podrá ser declarada nula. En consecuencia, la transacción sobre la cláusula suelo no supone subsanar o convalidar la nulidad de la cláusula se incluyó con falta de transparencia, sino que simplemente se pactan nuevas condiciones de la cláusula, en cuanto a si se rebaja se suprime y si se renuncia a cualquier reclamación.

Y en consecuencia ante el conflicto judicial o extrajudicial sobre la validez o nulidad de la cláusula suelo, que en la mayoría de los casos depende de que se demuestre o no que existió la suficiente información de la trascendencia económica y jurídica de la cláusula suelo, no se alcanza a comprender porque no pueden las partes llegar a una transacción en los términos que pacten sobre la cláusula suelo discutida, ni se comprende porque tiene que ser nulo el pacto al que lleguen las partes, pues si con la debida información la cláusula suelo no es nula, tampoco tiene porque ser nulo el pacto en el que se transija sobre los efectos de la cláusula suelo que en un momento anterior se incorporó al contrato de forma poco transparente.'.

Examinado en este caso el documento en el que las partes llegaron a un acuerdo para la sustitución de la cláusula de fijación de intereses remuneratorios por un tipo fijo, es evidente que el acuerdo es válido y eficaz y que, en su virtud, los prestatarios obtienen una ventaja cual es la de establecer un precio por la hipoteca que no variará a lo largo de la vida del préstamo, en contrapartida se comprometen a no reclamar nada a la entidad por ese concepto, ni por las cantidades que hubieran pagado en aplicación de la cláusula que se cambia.

Es cierto que la modificación no consta en escritura pública, pero ello no le priva de validez y, siendo válido el documento en tanto establece un interés fijo, no puede dejar de serlo en aquello que se compromete el prestatario que es, precisamente, en nada más pedir y reclamar.

Es por ello que ha de estimarse el recurso y la oposición de la demandada y dejar sin efecto el pronunciamiento que se refiere a la nulidad de la cláusula suelo y sus efectos.



TERCERO.- Sobre la nulidad por abusiva de la cláusula que atribuye al prestatario el pago de la totalidad de los gastos derivados del otorgamiento del préstamo con garantía hipotecaria.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado y en varias sentencias sobre la nulidad de esta cláusula.

La primera de ellas fue la de pleno, de 23 de diciembre del 2.015, resolviendo sobre una acción colectiva.

Posteriormente ha vuelto a pronunciarse sobre la conocida como cláusula de gastos, en sede de acción individual también en sentencias de pleno, por todas las de 23 de enero de 2019 que dice: 'En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.' Para concluir después 'resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.'.

De lo anterior resulta la nulidad de la cláusula cuestionada por abusiva y la desestimación del primero de los motivos de recurso de la entidad.



CUARTO.- Efectos de la nulidad declarada.

Tal como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo del 2.018 y de 23 de enero de 2018 , no cabe, como pretendieron los actores, con base en la declaración de nulidad de la cláusula la atribución indiscriminada y sin matices de la obligación de pago de todos los gastos e impuestos al prestamista.

La nulidad de la cláusula de gastos obliga a expulsarla del contrato, actuando como si nunca hubiera existido, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

Por ello, la consecuencia de la nulidad no es la devolución de todas las cantidades pagadas en la aplicación de la cláusula nula, sino sólo de aquellas cantidades indebidamente pagadas por el consumidor al corresponder su pago al prestamista.

Resolver la cuestión planteada obliga a examinar respecto de cada gasto concreto a quién correspondía el pago: al prestamista, al prestatario o incluso a ambos.

Esa decisión nada tiene que ver con la moderación de una cláusula abusiva declarada nula.

No se trata de cantidades indebidamente percibidas por el Banco, sino pagadas a un tercero -el Notario, el Registrador, el Tasador, el Gestor, Hacienda Pública- y, por lo tanto, habrá que decidir a quién le correspondía su pago, condenando, en su caso a la demandada a reintegrar a la actora los importes pagados en exceso en relación con los que le correspondían.



QUINTO.- Consideraciones generales sobre el préstamo o crédito con garantía hipotecaria.

El préstamo se constituye en escritura pública porque al mismo tiempo, y como garantía de su concesión, se constituye a su vez el derecho real de hipoteca que exige, de acuerdo con el Código Civil y la Ley Hipotecaria, la formalización de la escritura notarial y la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad. Algún sector doctrinal y algunas resoluciones judiciales entienden que el interés sustancial del prestatario es que se formalice el préstamo de la manera más simple posible y sin más garantías que la suya personal (sus bienes presentes y futuros), y siéndole indiferente que en el caso de exigírsele una garantía, como la hipoteca, se inscriba o no en el Registro de la Propiedad, mientras que el interés del banco es el de otorgar escritura pública, haciendo fehaciente a efectos probatorios y ejecutivos la existencia del contrato, y porque además de ningún otro modo podrá ganar a su favor el derecho real de hipoteca que se constituye para él.

Ahora bien, el consumidor que solicita un préstamo de una considerable cantidad de dinero no puede pretender que la entidad financiera se lo preste sin efectivas garantías de devolución, siendo la más extendida y vinculada a la financiación para adquirir un inmueble, la constitución de una hipoteca sobre el mismo, aunque puede también garantizarse el préstamo con la hipoteca de un inmueble para una finalidad distinta. La constitución de hipoteca precisa para su validez de escritura pública e inscripción en Registro de la Propiedad ( artículo 1.875 del Código civil y artículo 145 de la Ley Hipotecaria ), por lo que el prestatario no puede más que ser consciente que la solicitud y obtención de un préstamo de una elevada cuantía precisa de una garantía, que al ser una hipoteca sobre un inmueble, generará una serie de gastos por el otorgamiento de una escritura pública y su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Por otro lado, la prestación de una o varias garantías por el prestatario puede afectar al interés remuneratorio que debe satisfacer por el aplazamiento en su devolución o en los plazos a devolver y, así, en la práctica financiera un préstamo con la garantía de la hipoteca se concede con la obligación de su devolución en plazos mucho más largos (20, 30 o incluso 40 años) y con un interés remuneratorio más bajo que los préstamos sin la garantía real de la hipoteca, que se conceden con la obligación de devolver en plazos mucho más cortos y con el pago de un interés remuneratorio más alto. Y el banco o la entidad financiera es claro que también tiene un interés económico en la concesión del préstamo, pues parte de su negocio se fundamenta en ello. Y tanto la correcta tasación del bien, como la intervención del Notario y la inscripción en el Registro del Propiedad resultan esenciales para garantizar el buen fin del negocio.

En realidad, dejando de lado las obligaciones fiscales que genera el proceso de concesión de un préstamo con garantía hipotecaria, ambas partes, prestamista y prestatario tiene interés en que el préstamo se garantice con una hipoteca, para lo cual es necesaria la escritura pública y su inscripción en el Registro de la Propiedad. Todo el proceso de concesión de un préstamo con garantía hipotecaria debe ser calificado de forma unitaria y no disociarse cada una de sus partes. El prestatario solicita de una entidad financiera un préstamo por una cantidad considerable y para su concesión debe prestar una garantía suficiente, por lo que se exige la tasación de la misma a fin de demostrar que lo es, resulta necesaria la intervención de un Notario y un Registrador y habitualmente actúa un gestor ajeno a ambas partes, que actúa en interés de ellas, inscribiendo la escritura y pagando los impuestos que se generan por todo dicho proceso.

Podría ser discutible si uno u otro tiene un mayor o menor interés en los actos que deben llevar a cabo hasta consumar el contrato, pero desde luego, ambas partes tiene interés en ello.



SEXTO.- Sobre los gastos por la inscripción en el Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria.

Sobre la cuestión se ha pronunciado en Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2019 en los términos que a continuación reproducimos: 'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.' Con desestimación del recurso de la entidad, debe mantenerse el pronunciamiento de condena a reintegrar la totalidad del gasto de Registro.

SÉPTIMO.- Sobre los gastos por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario.

Impuestos de actos jurídicos documentados incluidos en la factura notarial.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en Sentencia 46/2019, de 23 de enero , en los siguientes términos: 'En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz elinteresado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.'.

Por lo tanto, entendemos que ambas deben satisfacer por mitad los aranceles devengados por la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria.

OCTAVO.- Costas de apelación.

Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso y de acuerdo con el artículo 398 con relación al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas esta alzada.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por Banco de Sabadell S.A. contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 de Girona, en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1495/2017, con fecha 15 de mayo de 2018, y REVOCAR la misma, DEJANDO sin efecto los dos primeros pronunciamientos referidos a la nulidad de la cláusula suelo y sus efectos, manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.