Sentencia CIVIL Nº 456/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 430/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERAOVIEDOSENTENCIA: 00456/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 OVIEDON10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: RG
N.I.G. 33044 42 1 2017 0010620
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000430 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002672 /2017
Recurrente: BBVA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Carolina , Saturnino , Segismundo , Concepción
Procurador: ROBERTO MUÑIZ SOLIS, ROBERTO MUÑIZ SOLIS , ROBERTO MUÑIZ SOLIS ,
ROBERTO MUÑIZ SOLIS
Abogado: MANUEL ANGEL MACHARGO FERNANDEZ, MANUEL ANGEL MACHARGO
FERNANDEZ , MANUEL ANGEL MACHARGO FERNANDEZ , MANUEL ANGEL MACHARGO FERNANDEZ
S E N T E N C I A 456/18
Ilmos Sres
D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2672/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6
de OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 430/2018, en los que aparece como
parte apelante, BBVA, representada por la Procuradora ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO,
bajo la dirección letrada de SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada, Carolina ,
Saturnino , Segismundo y Concepción , representados por el Procurador ROBERTO MUÑIZ SOLIS, bajo
la dirección letrada de MANUEL ANGEL MACHARGO FERNANDEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de OVIEDO, se dictó sentencia 390/18 con fecha 02 de febrero de 2018, en el procedimiento ORDINARIO 2672/17 del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Roberto Muñiz Solís, en la representación que tiene encomendada: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de las cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes relativas a los gastos a cargo de la parte actora.

2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que la elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo. 3.- Se condena a la entidad demandada al pago de 1.531,99 euros, importe que devengará los intereses legales desde la fecha del pago de las facturas y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC . Con expresa condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por 'BBVA, SA', que fue admitido; por la parte apelada se formuló escrito de oposición, en los términos que recoge el escrito obrante en autos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, no habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló la audiencia del día 25 de septiembre de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA la sentencia que estima íntegramente la demanda que frente a la misma plantea la representación de d. Saturnino , dª Carolina , d.

Segismundo y dª Concepción , declarando la nulidad de dos de las cláusulas insertas en la escritura pública de préstamo hipotecario firmada por ambas partes el 31 de diciembre de 2010: la de gastos y vencimiento anticipado, condenando al tiempo al abono de 1.531#99 € por los gastos de Registro de la Propiedad, notaría y gestoría más intereses legales desde la fecha de cada pago hasta sentencia y desde entonces los legales incrementados en dos puntos hasta el completo abono.

La impugnación se refiere a la plena validez de tal cláusula por aplicación de las normas imperativas que hacían recaer sobre los prestatarios la cobertura de tales gastos, lo que no provocaba desequilibrio alguno entre los contratantes, sostiene que no vulnera preceptos del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y usuarios, como los artículos 80, 82 y 89; subsidiariamente plantea que sean cubiertos al 50% por ambas partes los gastos de gestoría. Además discute la imposición de los intereses desde la fecha de cada pago y la no imposición de las costas por serias dudas.



SEGUNDO.- El texto de la cláusula en cuestión es el siguiente: '5ª. Gastos.- Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, aceptación, conservación y cancelación de la garantía hipotecaria y de otras garantías ... ' Tras una serie ya larga de resoluciones a propósito de estas cuestiones, esta Sección ha elaborado unos criterios desde que por acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial se estableció la competencia exclusiva, pero no excluyente, de determinados órganos judiciales en la resolución de estas cuestiones acerca de condiciones generales de la contratación insertas en contratos de financiación con garantía inmobiliaria en los que los prestatarios fueran personas física. En el Principado de Asturias fue el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, y las apelaciones de sus resoluciones a esta Sección de la Audiencia Provincial.

Sobre la teórica validez plena de la condición general litigiosa debe señalarse frente a la afirmación relativa a que la cláusula en cuestión no crea perjuicio alguno para los prestatarios en las obligaciones del contrato, debe decirse con rotundidad que al introducir que todos y cada uno de los gastos del préstamo debe asumirlos el prestatario, claro está que se produce un evidente desequilibrio. La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de las actuaciones notarial, registral, de gestoría y por tasación del inmueble hipotecado, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, con términos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015, lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89. 2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, de la Sala Primera del TS se estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no estaba destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. La consecuencia habrá de ser, pues, la nulidad de la misma por la generalización en la imposición de tales gastos creadora de un desequilibrio relevante para el prestatario.



TERCERO.- Individualizando cada uno de los cuatro gastos a los que se refiere la sentencia como el propio r4ecurso hace, puede decirse lo siguiente: Acerca de los gastos de Registro, la sentencia de esta misma Sección número 248/17, de 10 octubre, decía : En cuanto a los gastos del Registro de la Propiedad, debe tenerse en cuenta la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que dispone que 'los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'. Parece indudable que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, la prestamista, de manera que en este extremo la cláusula litigiosa invierte la regla de atribución de dicho gasto, lo que se traduce en la obligación de la entidad prestamista de reintegrar lo pagado por los prestatarios al Registro de la Propiedad, confirmándose de este modo lo establecido en la sentencia discutida que, con toda corrección entiende que el obligado a cubrir dichos gastos correspondientes al Registro de la Propiedad es el prestamista, en el caso presente el demandado.

En relación con los gastos de notaría debe señalarse, con palabras de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 que el interesado en dicha escritura es el prestamista, la entidad bancaria porque así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC), constituye la garantía real ( art.

1.875 CC y 2. 2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC). Se generaliza de manera absoluta el cargo al consumidor de los gastos notariales. La situación así creada es que en esta condición general, que como tal nunca fue negociada, no diferencia entre los gastos que debían cubrir cada una de las partes del contrato. Y en este punto debe volverse, pese a ser constante la reiteración, a la sentencia que se acaba de citar cuando dice: 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación', y añade a renglón seguido esta frase especialmente contundente: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'. Cierto es que de acuerdo con la normativa fiscal no solo recaería sobre la entidad prestamista el cubrir parte de dichos gastos, pero es a consecuencia de esta inclusión de todos los gastos a cargo del prestatario, quien no pudo intervenir ni en la redacción ni en la discusión de tales cláusulas, la consideración de cláusula abusiva y en consecuencia nula.

Con relación a los gastos de gestoría debe ratificarse lo que señala la sentencia que se discute, es decir que no se aportó prueba alguna que acredite que hubo pacto entre las partes, tras la correspondiente negociación por el cual los prestatarios asumieron la obligación de abonar el coste generado por la intervención de una gestoría impuesta por la entidad demandada, lo que lleva al Juzgado a la cita de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.016 que consideraba que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión, como es el que se examina y que debe ratificarse. La prueba acerca de acuerdo sobre esta materia corresponde a la entidad bancaria por aplicación del artículo 82. 2 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) que señala: 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato', y en párrafo aparte: 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Debe tenerse en cuenta que la contratación de un servicio de gestoría se presenta como innecesario suponiendo obligar a un servicio accesorio e innecesario sin acreditación de la solicitud del consumidor en los términos del artículo 89. 4 (TRLGDCU)', lo que ha sido señalado también por esta misma Sección en sentencias de 10 de octubre de 2.017 y de 2 de febrero del presente año. Tampoco esta Sección ha establecido en ninguna de sus sentencias la cobertura al 50% de los gastos de gestoría por cada uno de los contratantes.

Puede concluirse con la cita de sentencia tan reciente como la de1 15 de marzo de 2.018 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que resolvía la cuestión relativa a los gastos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados incluidos en la generalidad de escrituras de préstamos hipotecarios a cargo del prestatario, en la que puede leerse: 'La cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o prestatario en función de los distintos hechos imponibles'.

Se trae esta cita aun cuando no sea objeto de impugnación esta concreta materia como consecuencia de que la nulidad 'en su totalidad' de aquella condición general se decidía por idéntica imposición al consumidor 'sin negociación alguna'.

La conclusión ha de ser que se presenta como manifiesto que la condición general litigiosa vulnera los tres preceptos que defiende el recurso respetó plenamente la entidad bancaria, es decir los artículos 80, 82 y 89 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, desde el mismo momento en que, pese a la claridad e inteligibilidad de su texto, lo cierto es que limita los derechos del consumidor al imponerle la carga de todos los gastos que puedan nacer del contrato, lo que 'determina la falta de reciprocidad' en el mismo e impide el 'justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes' que, conforme al último inciso del apartado 1. c) del artículo 80 'excluye la utilización de cláusulas abusivas'.



CUARTO.- La cuestión de los intereses, sin embargo, debe acogerse. Esta Sección desde la sentencia número 14/18 del 17 de enero estableció lo siguiente: cuando las cantidades que debe reintegrar uno de los contratantes al otro como consecuencia de la declaración de nulidad de determinadas cláusulas contractuales son las 'cosas que hubiesen sido materia del contrato' ( artículo 1303 del Código Civil), debe exigirse que los intereses sean calculados desde la fecha misma en que tales cantidades fueron percibidas por uno de los contratantes a costa del otro, es decir desde el pago de cada una de dichas facturas, pero cuando se trata de cantidades pagadas a terceros por imposición del prestamista, es decir que no fueron percibidas por este sino por el Registro de la Propiedad, la notaría, la gestoría o la entidad que tasó la finca hipotecada, en tal caso procede la aplicación del artículo 1100 del mismo Código Civil, es decir que el cálculo habrá de hacerse 'desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación'. En el caso presente, entre la documentación acompañada con el escrito de demanda consta una reclamación extrajudicial por medio de una carta enviada al Servicio de Atención al Cliente fechada el 22 de marzo de 2.017, pero que se desconoce cuándo fue recibida por la destinataria, debiendo fijarse el devengo de los intereses legales desde la fecha concreta en que fuera recibido por la entidad bancaria.



QUINTO.- Y con relación a las costas, el hecho de sostener diferentes criterios las distintas Secciones de la Audiencia Provincial de Asturias determina que también la imposición de costas debe dejarse sin efecto.

VISTOS, con los preceptos citados, los restantes de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

Con parcial estimación del recurso planteado por la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGEMNTARIA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Oviedo en el procedimiento declarativo ordinario número dos mil seiscientos setenta y dos de dos mil diecisiete (2672/2017) debemos, confirmando los restantes pronunciamientos, modificar el relativo al devengo de intereses a cargo de dicha entidad que se fija en la fecha de recepción por la misma de la reclamación extrajudicial dirigido por los actores hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, y desde entonces y hasta el completo abono los legales más dos puntos, revocándose también la imposición de las costas de la primera instancia y sin hacer imposición de las causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para la admisión del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.