Sentencia Civil Nº 457/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 171/2014 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 171/14

Procedente del procedimiento juicio ordinario nº 958/12

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santa Coloma de Gramenet

S E N T E N C I A Nº 457

Barcelona, veintisiete de octubre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y D. Antonio RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 171/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 29.11.13 en el procedimiento nº 958/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santa Coloma de Gramenet en el que son recurrentes BANKIA S.A. y BANCO FINANCIERO DE AHORROS, S.A. y apelados Margarita y Iván y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por don Iván y doña Margarita contra BANKIA, S.A.A y BANCO FINANCIERO DE AHORROS, S.A. debo declarar y declaro la nulidad del contrato firmado por los demandantes el 4 de enero de 2005 de suscripción de 15 obligaciones subordinadas de Caixa d'Estalvis Laietana (con un nominal de 1000 euros cada obligación y código ISIN ESO214846059), así como del contrato firmado por los demandantes el 15 de marzo de 2012, por el que BANCO FINANCIERO DE AHORROS, S.A. recompraba las mismas obligaciones con simultanea suscripción por los demandantes de acciones de BANKIA, S.A. En consecuencia, condeno a BANKIA, S.A. a pagar a los demandantes la cantidad de 15.000 euros, más sus intereses legales desde el 4 de enero de 2005, previa deducción de las rentabilidades percibidas, ya sean cupones o intereses de las obligaciones subordinadas o dividendos de las acciones de las que actualmente son tenedores, a restituir a la emisora, BANKIA, S.A., intereses o dividendos que devengaran a favor de ésta el interes legal desde las respectivas fechas de abono, a liquidar y compensar en ejecución de la presente resolución. Condeno a ambas demandadas al pago solidario de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamientos de las partes

I.- La representación procesal de D. Iván y Dña. Margarita instó demanda de juicio ordinario contra la mercantil Bankia SA (antes Caixa Laietana) peticionando con carácter principal que fuera declarada la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas, suscrita el día 4 de enero de 2005 y la orden de canje de esas obligaciones por acciones de Bakia, o subsidiariamente se declarara la resolución de los contratos por incumplimiento de las obligaciones de Caixa Laietana primero y de Bankia después, con restitución o indemnización a los actores de la suma de 15.000 euros incrementada con el interés legal del dinero y restitución de las acciones canjeadas.

Conforme a lo relatado en el escrito de demanda, los productos adquiridos le fueron ofertados en su oficina de Caixa Laietana en Santa Coloma de Gramanet, aprovechando que habían acumulado algunos ahorros, indicándoseles que se trataba de un producto similar a un depósito con total disponibilidad, y que en marzo de 2012 recibieron una llamada de la entidad para explicarles que había un problema con el producto y que si querían recuperar su capital tan solo tenían una alternativa, que era convertir las obligaciones en acciones de Bankia, lo que finalmente aceptaron en fecha 15 de marzo de 2012 .

Los actora fundamentan sus pretensiones en la total ausencia de información respecto a la naturaleza concreta y riesgos del producto (i), la no entrega ni antes ni después de la documentación reseñada en las órdenes de compra ni de ningún folleto informativo (ii), falta de comunicación de los avisos de la CNMV ni del interés que podía tener Caixa Laietana en la comercialización de los productos (iii), la falta de aviso de la tendencia a la baja de las acciones canjeadas (iv), iniciativa de la entidad en la contratación (iv).

II.- La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos:

a) Litisconsorcio pasivo necesario de la entidad BFA porque la demandada tan solo actuó de intermediaria.

b) Caducidad de la acción al haber transcurrido cuatro años desde la suscripción de la orden de compra.

c) Inviabilidad de la nulidad porque los títulos fueron canjeados lo que suponía una novación, cancelación y ratificación del contrato inicial.

d) Ausencia de error en el canje actuando la actora en contra de sus propios actos.

e) No se ha causado a los actores ningún perjuicio patrimonial.

f) Los actores conocían que a mayor beneficio mayor riesgo y se avinieron a la contratación, destacando que ya en el año 2000 habían contratado 1.000.000 de pesetas en obligaciones subordinadas de la 2ª emisión, evidenciando un historial inversor.

g) Caixa Laietana cumplió todas sus obligaciones y no asumió labores de asesoramiento ni gestión de cartera sino tan solo de depósito y administración de valores.

h) Las obligaciones subordinadas eran rentables y la reducción de su valor ha sido consecuencia de la crisis financiera global.

i) En todo caso, improcedencia del interés legal que se reclama porque es superior al que se hubiera percibido con una cuenta a plazo.

La intervención de BFA fue estimada por auto de 2 de abril de 2013 pese a la oposición de la parte actora.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación

I.- La sentencia de instancia rechazó la alegación de caducidad de la acción y entrando en el fondo de la litis destacó la brevedad de la orden de compra concluyendo que la demandada no había dado a los actores una información clara, precisa y veraz que les permitiese conocer y comprender lo que estaban adquiriendo y firmando, 'no abrigando ninguna duda de que aquellos, personas de avanzada edad, estudios básicos y nulos conocimientos financieros, sencillamente no sabían lo que firmaban, o mejor creían que se trataba del depósito a plazo de toda la vida'. El juzgador declaró la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas, nulidad que entendió se propagaba necesariamente a la ulterior operación de canje de acciones, pues fue la propia demandada la que les indujo a efectuar el mencionado canje. Declarada esta nulidad, las partes debían reintegrarse las recíprocas prestaciones, esto es, Bankia venía obligada a reintegrar a los actores la suma de 15.000 euros con sus intereses legales, previa deducción de las rentabilidades percibidas, y los actores a la restitución de las acciones, imponiendo a Bankia y a la entidad BFA las costas de la instancia.

II.- Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación conjunta de Bankia y BFA con fundamento en las consideraciones que en síntesis indicamos:

a) Incongruencia de la resolución de instancia que pese a desestimar la demanda interpuesta contra BFA impuso a ambas demandadas las costas de la instancia.

b) Ausencia de labor de asesoramiento financiero por parte de la entidad a la actora que se limitó a la recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución.

c) Caducidad de la acción de nulidad por el transcurso del plazo de cuatro años.

d) Novación extintiva de los contratos sobre los títulos por voluntad de sus titulares.

e) Falta de motivación o motivación insuficiente en relación con la nulidad del canje operado por la parte actora al ser esta la única relación contractual 'viva' a fecha de presentación de la demanda.

f) Incongruencia omisiva de la sentencia de instancia que pese a que la actora pidió la condena solidaria de ambas demandadas el juzgador no efectúa razonamiento alguno en relación a BFA.

g) Errónea valoración de la carga de la prueba porque los actores no acreditaron que hubiera mediado error habiéndose acreditado en el juicio que la comercialización del producto se realizó informando debidamente a los actores.

h) En atención a los documentos aportados y a los hechos expuestos en la contestación a la demanda, es indiscutible que Bankia cumplió con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, y que en cualquier caso, un supuesto incumplimiento tan solo daría lugar a una sanción administrativa pero no a la nulidad del contrato.

i) Improcedente condena al pago de los intereses legales porque ello supone un enriquecimiento injusto de la parte que percibiría una remuneración por su dinero superior al normal para un depósito bancario a plazo.

TERCERO.- Pronunciamiento de la resolución de instancia respecto a la entidad BFA.

I.- La demandada Bankia expuso en su escrito de contestación que la litis estaba mal constituida porque no se había demandado a BFA a la que definió como 'entidad emisora de las obligaciones subordinadas', en tanto que Bankia era tan solo la comercializadora y no había recibido los fondos ni abonado las remuneraciones.

A renglón seguido, la entidad Banco Financiero de Ahorros, SA (BFA), actuando con la misma defensa que Bankia, aunque bajo distinta representación, compareció en autos y solicitó se la tuviera por comparecida al amparo de lo dispuesto en el artículo 13, apartado 1 de la LEC .

Efectuado traslado a los actores se presentó escrito en el que estos manifestaron su oposición a la intervención voluntaria del tercero dictándose finalmente auto de 2 de abril de 2013 (f. 323) en que el juzgado estimó esta intervención 'en calidad de litisconsorte demandado, sin retroacción de las actuaciones, con posibilidad de defender las pretensiones formuladas por su litisconsorte o las que el propio interviniente formule'.

Finalmente ya hemos visto que la resolución de instancia acuerda estimar la demanda respecto de ambas entidades, y si bien es cierto que no se extiende en relación a la intervención de BFA, hay que entender reiteradas las manifestaciones contenidas en el auto reseñado de 2 de abril de 2013 en el que acogiendo la tesis de la demandada y de la propia BFA, el juzgador argumentó que 'aunque BFA no fue parte en el contrato de suscripción de las obligaciones subordinadas, sí lo fue después de la operación de recompra y suscripción de acciones de Bankia, por lo que aunque Bankia SA sea una filial de BFA, son personas jurídicas diferentes, y desde el momento que BFA fue parte en la operación de recompra de las obligaciones, su intervención en el proceso como litisconsorte demandado está plenamente justificada, y ello con independencia de las consecuencias o modo de liquidar las nulidades pretendidas, caso de declararse'.

II.- Por consiguiente, sorprende que las mencionadas partes argumenten en su escrito de apelación que el juzgador de instancia incurre en incongruencia omisiva respecto de BFA por cuanto es evidente que acogió la legitimación pasiva de BFA, y por ende, la posibilidad de condena de acuerdo con la tesis sostenida por las mencionadas partes, estimando la demanda respecto de ambas.

Es cierto que BFA no fue el órgano emisor de las obligaciones subordinadas ni el que suscribe la oferta de recompra y suscripción de acciones, que es realizado por Bankia (doc. 3, f. 27 v. y 28), pero en la mencionado oferta se indica que la orden de suscripción de acciones de Bankia se hace de acuerdo al pago inicial de los títulos de valor objeto de la venta ofertada por Banco Financiero y de Ahorro (BFA), así como que el otorgamiento a los titulares de los títulos del valor objeto de la venta da un derecho condicionado frente a BFA, y fue esta entidad la que en su escrito al juzgado (f. 285) manifestó que procedió a comprar a la parte actora los títulos cuya nulidad se solicita.

De ahí que si la resolución de instancia acordó la nulidad de los títulos, la razón de incluir en la condena a la referida BFA deriva de las propias manifestaciones de la referida entidad, no precisándose de más argumentos ni resultando incongruencia omisiva alguna, pues una cosa es que en muchas ocasiones los juzgados hayan rechazado la necesaria intervención en la litis de BFA, y otra es que si tal intervención ha sido admitida, pueda la misma parte discutir una legitimación por ella misma solicitada, sin perjuicio de las consideraciones de fondo que pasaremos a analizar en los fundamentos posteriores.

CUARTO.- Caducidad de la acción.

I.- La orden de compra cuya nulidad se pretende fue suscrita el 4 de enero de 2005 y la demanda ha sido presentada el 11 de diciembre de 2012, y es en base al transcurso del expresado tiempo que la demandada sostiene que la acción instando su nulidad ha sido ejercida una vez transcurridos los cuatro años que fija el artículo 1301 del Código civil .

La excepción no puede estimarse porque cuando la nulidad se basa en la existencia de error o dolo, los cuatro años deben computarse desde su consumación y como no se trata de una operación de cumplimiento instantáneo sino de tracto sucesivo, la jurisprudencia vino señalando que la consumación no se produciría hasta la realización de todas las obligaciones ( STS de 11 de junio de 2003 ).

Además y en todo caso, el plazo de caducidad no podía computarse hasta que los actores tuviera pleno conocimiento de que se le había facilitado una información sesgada o insuficiente sobre la operación concertada de la que derivaría el error-vicio invocado susceptible de determinar un perjuicio relevante, y en el presente caso la primera vez que los ahora demandantes supieron que el capital invertido no les sería devuelto fue a raíz de una llamada telefónica efectuada por la propia entidad bancaria en el mes de marzo de 2012 y en la que se les ofreció, como único remedio a la grave situación planteada, la suscripción de acciones de la entidad.

II.- El criterio expresado se recoge en la STS de 12 de enero de 2015 dictada en Pleno que consideró que la consumación tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones », « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » y que la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el art. 1301 Cc ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. ' Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad '.

Partiendo de lo anterior, la sentencia añade que la interpretación del art. 1302 Cc en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviar el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas »( art. 3 Cc ) lo que impide que en contratos complejos como los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, la 'consumación del contrato' no pueda interpretarse como si de un negocio jurídico simple se tratara.

De acuerdo con ello concluye que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

QUINTO.- Confirmación de la orden de compra

I.- No puede admitirse que la orden de compra de las obligaciones subordinadas haya quedado confirmada por el posterior canje por acciones de Bankia porque para que tal acto pudiera tener el carácter sanador a que se refiere el artículo 1311 Cc sería preciso que los otorgantes hubieran conocido la nulidad de la orden suscrita y que las consecuencias de la misma hubieran cesado, y es claro que cuando aceptaron el canje de las obligaciones suscritas por acciones de Bankia actuaron por indicación de la propia entidad ante el temor frente a la pérdida inminente y total del principal invertido y no con ánimo de renunciar a los efectos jurídicos que pudieran derivarse de aquella nulidad.

Pero además, y en cualquier caso, la declaración de nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas comporta también la del contrato de adquisición de acciones efectuado en virtud del canje ofertado por Bankia, en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual por cuanto que la celebración del canje es consecuencia de la suscripción de las obligaciones subordinadas, de manera que de no haberse celebrado esta no hubiera tenido lugar aquel y toda la operación económico-financiera carecería de sentido ( STS de 17 de junio de 2010 ).

Por tanto, al no existir un acto libre de la parte sino una actuación condicionada e instigada por la propia demandada, es inadmisible su pretensión de que pueda atribuirse a esta actuación el carácter de acto confirmatorio a que se refiere el artículo 1311 Cc citado porque de admitirse este efecto se produciría un efecto perverso contrario a la ley y privaría a la parte del ejercicio legítimo de un derecho.

SEXTO.- Naturaleza jurídica de la orden de contratación suscrita por los demandante. Marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

I.- La documentación aportada por la actora y reconocida por la entidad demandada acredita que por la referida parte demandante se suscribió en fecha 4 de enero de 2005 una única orden de compra de obligaciones subordinadas, en un total de 15 títulos y valor de 15.000 euros en conjunto, conviniéndose un tipo de interés del periodo de suscripción del 3% y fecha de vencimiento 15 de marzo de 2035.

Las obligaciones constituyen valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía de informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España' (f. 42 y sigs.).

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que 'aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren' (f. 56).

II.- Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las obligaciones subordinadas son inversiones de alto riesgo, ya podemos anunciar que no compartimos los argumentos esgrimidos por la recurrente en el sentido de que se informara adecuadamente de los riesgos que entrañaba el producto sin que el mero hecho de una mayor rentabilidad deba llevar asociada automáticamente la idea de riesgo y mucho menos que esta asociación de ideas deba hacerla el cliente sin previa y suficiente información de la entidad.

Tan es así que a raíz de la masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, los poderes públicos se han visto obligados a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información.

Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto- Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las obligaciones subordinadas (como a las participaciones preferentes) de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización, norma que ha estado vigente hasta el 15 de noviembre de 2012 en que ha sido derogada por la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adopta medias de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada 'para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos', añadiendo que ' Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella'.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

SÉPTIMO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera.

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a los ahora demandantes de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características de los clientes (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que 'La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados' , y añade ' es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad'.

Esta obligación ha sido claramente explicitada en la STS de 20 de enero de 2014 al destacar lo siguiente:

' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

4) Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

III.- Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

OCTAVO.- Análisis de la prueba practicada en el juicio sobre información y asesoramiento

El visionado del juicio ha puesto de manifiesto que la entidad demandada no cumplió las obligaciones que le son exigibles en su condición de emisora y de comercializadora de los productos.

No consta que entregara ningún folleto informativo y es claro que la orden de compra no contiene información relevante alguna para conocer la naturaleza y efectos del producto adquirido.

La única prueba practicada, consistente en declaración testifical de D. Lucas , y el interrogatorio en juicio de los actores, ha puesto de manifiesto que la inversión de la totalidad de los ahorros de los ahora actores en el producto de autos se efectuó a iniciativa de la entidad demandada, que determinó en los clientes la creencia errónea de que era un depósito a plazo del que podrían disponer en caso de precisarlo sin otro requisito que avisar con una antelación de dos o tres días, resultando asimismo probado que los actores carecían de formación financiera y deseos especulativos.

Por tanto, debemos reiterar la consideración de la instancia en el sentido de que la demandada no ofreció a la actora información precisa, clara y veraz para que el producto pudiera ser cabalmente conocido de forma que la contratación se efectuara con pleno conocimiento de su naturaleza y efectos.

NOVENO.- Responsabilidad de la demandada por la deficiente información y el incorrecto asesoramiento prestado.

I.- La recurrente refiere que no había asumido deber alguno de asesoramiento, pero esta pretensión de la entidad bancaria contradice la prueba aportada en autos que muestra que el producto fue ofrecido al cliente, y se opone a las consecuencias señaladas tanto por la jurisprudencia del TS como por la propia normativa contenida en la LMV.

Así, la STS de 20 de enero de 2003 ya disponía que «[...] la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y en la posterior de 18 de abril de 2013 el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley, precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención a las obligaciones y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito (art. 2 c ) LMV).

El incumplimiento por parte de la demandada de los deberes que le eran exigibles conforme a las reglas de la buena fe contractual, atendida la complejidad del producto y el riesgo que entrañaba su contratación para quien era un cliente minorista y conservador, permiten concluir que la referida parte incumplió una de las obligaciones esenciales de la actividad bancaria pues aunque podemos admitir que la entidad no hubiera podido prever la crisis financiera que estalló con posterioridad, era su deber facilitar a la demandante un producto más adecuado a sus necesidades y sin el riesgo inherente a las obligaciones subordinadas.

NOVENO.- Consecuencias del incumplimiento por la demandada de las obligaciones de información. Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento

Los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así Felipe sostiene lo siguiente:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos ' .

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

DÉCIMO- Excusabilidad del error

I.- Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, y que la actora no podía disponer y no dispuso, de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto, es obligado colegir, al igual que hizo la juzgadora de instancia, que se le causó un error invencible y excusable que determinó una contratación viciada.

ÚNDÉCIMO.- Análisis de la condena al pago del interés legal

Como hemos visto al reseñar los extremos del recurso, por la apelante se impugna la condena al abono del interés legal por entender que se produciría un enriquecimiento injusto en beneficio de la actora que recibe, por esta vía, un interés superior al normal del mercado para los depósitos a plazo.

El argumento no puede prosperar porque el artículo 1303 Cc establece que la declaración de nulidad comporta la devolución de la cosa con sus intereses y la mención a tales intereses ha de entenderse referida al interés legal del dinero que prevé el artículo 1108 Cc para los casos de demora en el cumplimiento de una obligación, situación analógicamente equiparable a la de autos.

No puede producirse la situación de enriquecimiento injusto que refiere la parte apelante puesto que la demandante se ha visto privada de sus ahorros durante un prolongado lapso de tiempo, ocasionándole un perjuicio que ha de valorarse con criterios de carácter sancionador con cargo a quien provocó el expresado daño al ofrecer un producto inadecuado, y esta sanción se configura en nuestro derecho con la imposición del interés legal del dinero.

DUODÉCIMO.- Conclusión

Corolario de lo hasta aquí explicado ha de ser la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida puesto que la entidad demandada incumplió el deber de información y aconsejó un producto inadecuado, atendido el perfil e interés inversor de su cliente, a quien privó de la disponibilidad del capital invertido, conminándola a efectuar el canje por acciones como mal menor, y debiendo rechazar la pretensión de la demandada de que no había asesorado para la contratación del producto porque no fue así, habiendo quedado acreditado que la contratación del producto inicial se efectuó por error invencible y excusable, y que existe relación causal entre la deficiente información inicial y resultado dañoso finalmente producido que ha de reputarse ajeno a la decisión de la actora y vinculado al comportamiento de la demandada.

DECIMOTERCERO.- Costas

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia SA y Banco Financiero de Ahorros SA contra la sentencia de 29 de septiembre de 2013 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 4 de Santa Coloma de Gramanet que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.