Sentencia CIVIL Nº 457/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 484/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2015/0013217
Recurso de Apelación 484/2017
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcobendas
Autos de Procedimiento Ordinario 1979/2015
DEMANDANTE/APELADO: Dª Diana y D. Salvador
PROCURADOR: D. FEDERICO BRIONES MÉNDEZ
DEMANDADO/APELANTE: BOSQUES NATURALES, S.A.
PROCURADOR: Dª MARÍA CRISTINA PÉREZ PERRINO
SENTENCIA Nº 457
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
Dª CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
1979/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcobendas, en los que aparece como parte
demandante-apelada Dª Diana y D. Salvador , representados por el Procurador D. FEDERICO BRIONES
MÉNDEZ, y como demandada-apelante BOSQUES NATURALES, S.A., representada por la Procuradora Dª
MARÍA CRISTINA PÉREZ PERRINO.
VISTO , siendo Magistrado Ponente Dª CRISTINA DOMÉNECH GARRET

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Federico Briones Méndez, en nombre y representación de DON Salvador Y DOÑA Diana , debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad absoluta y radical de los contratos factura nº NUM000 , nº NUM001 , nº NUM002 , nº NUM003 , nº NUM004 , nº NUM005 , y nº NUM006 , por infracción de los preceptos contenidos en la Ley 43/2007, y en consecuencia debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (38.624,28 euros) desembolsada en la suscripción de los citados contratos, así como los intereses legales de la citada cantidad desde la fecha de suscripción del contrato, intereses que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta que sea totalmente ejecutada, debiendo el actor restituir los árboles objeto de la contratación, con los rendimientos obtenidos por los mismos en su caso, y todo ello con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.' Notificada dicha resolución a las partes, por BOSQUES NATURALES, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 5 de diciembre de 2017, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida
PRIMERO.- La parte actora, D. Salvador y Dª Diana formuló demanda contra Bosques Naturales, S.A., en la que ejercitaban acción de nulidad de siete contratos de venta de árboles y prestación de servicio de cultivo y mantenimiento de éstos hasta su corta, que fueron suscritos por los actores con la demandada, fundando su pretensión en la oscuridad y abusividad de sus cláusulas, así como en el incumplimiento por la demandada del deber de información sobre el estado de los árboles, siendo que la información precontractual y la publicidad emitida por la demandada inducía a error a los potenciales clientes como los actores, quienes, adquirían el producto creyendo que se trataba de una inversión segura y rentable, y alegando la infracción de normas previstas en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, solicitaban la declaración de nulidad de dichos contratos y la condena de Bosques Naturales, S.A. a abonar a los demandantes la suma de 39.464,28 €, más intereses, con restitución de los actores a la demandada de los rendimientos obtenidos y los intereses.

Subsidiariamente solicitaban la condena de la demandada a cumplir lo dispuesto en el art. 5 y Disposición Transitoria Única de la Ley 43/2007 , constituyendo en un plazo de dos meses un seguro de caución o aval bancario que asegure a las actoras la restitución de las cantidades aportadas a la firma de cada contrato.

La sentencia de primera instancia en primer lugar rechaza la caducidad de la acción opuesta por la demandada, razonando que, en los casos de error y dolo, el cómputo del plazo comienza desde la fecha de la consumación del contrato y añadiendo que tratándose en el caso de contratos de larga duración, 20 años, con resultados económicos para el cliente a largo plazo, y dependiendo además del mantenimiento de los árboles que debía llevar a cabo la demandada, los actores no pudieron tener verdadero conocimiento de los elementos determinantes del error alegado hasta producidos determinados acontecimientos relativos a los plantones gestionados por la demandada y fundamentalmente por las informaciones recibidas de ésta a lo largo de 2015, así como contactos mantenidos en fechas más recientes con la finalidad de forzar el canje de árboles por acciones. Calificando los diferentes contratos suscritos como mixtos de compraventa y arrendamiento de servicios, considera también que, contra lo aducido por la demandada, los actores ostentan la cualidad de consumidores y resulta aplicable la Ley 43/2007, de 13 de diciembre. En definitiva aprecia que la información suministrada por la demandada no fue adecuada para que los consumidores demandantes pudieran comprender el alcance del riesgo que con la suscripción de los contratos y la adquisición de los árboles asumían. Considera también que a fin de asegurar la cuantía del importe de restitución ofrecida, de conformidad con el art. 5 de la citada Ley 43/2007 y su Disposición Transitoria , la demandada debía tomar la iniciativa en la constitución de las garantías, de manera que su no constitución y la falta de información absoluta de las mismas a los consumidores, constituyen una evidente infracción por parte de la demandada de la normativa aplicable. Razona que la demandada incumplió sus obligaciones de información precontractual y los propios contratos suscritos, e infringió la obligación de constituir las garantías previstas en citada Ley 43/2007, cuyos incumplimientos e infracción determina la nulidad de los contratos. Por otra parte, rechaza la falta de legitimación pasiva opuesta también por la demandada en relación con uno de los contratos adquirido por los actores de tercero, razonando que la parte demandante se limita a adquirir los árboles objeto del contrato y subrogándose en la posición de la parte vendedora, con los mismos derechos y obligaciones de ésta que son los que derivan del propio contrato transmitido y cuyas estipulaciones son las mismas que las estipuladas por Bosques Naturales para el resto de los contratos celebrados, y en virtud de la subrogación corresponde a los actores ejercitar las acciones que pudieron corresponder al comprador original. Asimismo considera que no obsta la declaración de nulidad la novación objetiva, de los concretos árboles, del contrato NUM004 , manteniéndose la naturaleza y estipulaciones del mismo, cuya novación además se llevó a cabo a iniciativa y sugerencia de la demandada. Por último rechaza también la compensación opuesta por la demandada por no haber sido acreditados los gastos invertidos en el cuidado concreto de los plantones de los actores y por entender que en todo caso no procede la compensación por ser efecto de la nulidad la restitución de los plantones, lo que provoca la restitución de éstos a la demandada, de modo que lo invertido en los mismos redundará en beneficio de ésta. En consecuencia estima íntegramente la demanda declarando la nulidad de los contratos por infracción de la Ley 43/2007, con el efecto de condena de la demandada a abonar a los actores la cantidad de 38.624,28 € desembolsada en la suscripción de los contratos, así como los intereses legales desde la fecha de celebración de los mimos, debiendo la parte actora restituir los árboles y los rendimientos percibidos.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada solicitando en su recurso la desestimación de la demanda. Después de exponer lo que a su juicio constituyen antecedentes del proceso y de una argumentos previos justificativos del recurso, alega en el motivo primero indebida aplicación de la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, por ser los contratos de fecha anterior a su entrada en vigor, ni entrar los mismos en el ámbito de aplicación de la misma por tener objeto un proceso de producción o transformación, lo que excluye la condición de consumidores de los actores. Alega también indebida aplicación de la Disposición Transitoria de la Ley 43/2007 en relación con los arts. 1.1 y 5 de la misma, por entender la apelante improcedente declarar al amparo de la misma la nulidad de los contratos y la exigencia de constitución de garantía. Insistiendo en que el transcurso del plazo previsto en la Disposición Transitoria citada, sanaría cualquier nulidad existente al amparo del art. 1311 CC , añade que la sentencia apelada no da respuesta alguna respecto de tal alegación, lo que, según entiende, determinaría incongruencia omisiva. En el motivo tercero alega vulneración de la Disposición Transitoria de la Ley 43/2007 al existir incumplimiento previo del actor de ofrecer el 50% del coste de la garantía de inversión y por entender también que en cualquier caso el incumplimiento de constitución de garantía no debe conllevar la nulidad de los contratos. Asimismo reitera la caducidad de la acción opuesta en la primera instancia e insiste en el ejercicio de acción de anulabilidad y no de nulidad, que habría caducado a los cuatro años desde la fecha de entrada en vigor de la Ley 43/2007 según sostiene ahora. Por último alega indebida desestimación de la compensación en cuanto a la nulidad de la prestación de servicios y en todo caso la restitución de lo consumido en cumplimiento de ésta prestación y por entender que la pericial aportada acredita los costes individualizados de la prestación de mantenimiento y cultivo.



SEGUNDO.- Las cuestión relativa a la aplicabilidad de la Ley 43/2007 a los contratos como aquellos que son objeto de la pretensión suscitada en el presente pleito, que tienen respectivamente por objeto la compra por parte de los actores de plantones de árboles que la demandada se compromete a plantar en las distintas fincas de dicha entidad a que se refieren los mismos, prestando a partir de tal momento servicios de cultivo y atención, corta, desarraigo y posterior venta de la madera resultante, ha sido controvertida en ésta Audiencia Provincial de Madrid. Sin embargo, ya ha sido ya abordada y resuelta por esta Sección 12ª en Sentencia de 27 de julio de 2017 ROJ: SAP M 12613/2017-ECLI:ES:APM:2017:12613 en la que siguiendo el criterio mantenido en otra anterior de fecha 30 de junio de 2017 dictada por esta misma Sección y por la Sentencia dictada por la Sección 19ª en fecha 31 de enero de 2014 , se muestra favorable a su aplicación, por lo que siendo este el criterio sostenido y no existiendo motivos para variarlo, no podemos sino reproducir cuanto al respecto se razona.

En este sentido, en la citada Sentencia de 30 de junio de 2017 se parte del examen de la cláusula décima y decimoprimera del contrato objeto del pleito que son idénticas a las estipuladas en los distintos contratos objeto de la pretensión, y de las que se aprecia la existencia por parte de Bosques Naturales, de un compromiso de venta de la madera a un tercero y que se refuerza en la estipulación decimosegunda (idéntica también a la convenida en los contratos aquí litigiosos), cuyo compromiso, según se expresa, ' excede de una mera obligación de medios para asumir un especifico resultado (la venta), o a la compra 'para sí por el mismo precio' ', y se considera que dicha obligación ' puede equipararse, de hecho, a una oferta de restitución de al menos parte del precio pagado en su día por el cliente-comprador, lo que supone que el contrato examinado entra en el ámbito de aplicación de la Ley 43/2007, sin que por Bosques Naturales se haya dado cumplimiento a lo preceptuado. ' Como dice la citada Sentencia de 27 de julio de 2017 , efectivamente ' nada se indica en los contratos con respecto a que las gestiones de venta que expresamente asume la demandada no lleven como consecuencia la existencia de ofertas de compra, por el contrario, los contratos dan por sentado que se procederá a la venta de la madera mediante las gestiones de la demandada. Todo el articulado referido a ello parte de la base de que existirán tales ofertas de compra, debiendo el cliente escoger la que considere más ventajosa u ofrecer mejor oferente, previéndose incluso las consecuencias de que el cliente, pese a recibir las ofertas, no haga uso de su facultad de elegir, incluyendo en este caso la compra de la madera por parte de la propia demandada al precio de la mejor de las ofertas. Es más, si los contratos inducen a considerar que existirán ofertas de compra, y con ello la restitución de, al menos, una parte del precio tal y como queda indicado,, incide claramente en ello la publicidad de la demandada, claramente incide en ello . Se aporta como documento 5 de la demanda documento denominado 'la naturaleza rentable' (en el presente caso se aporta como documento 9), en el que se hace referencia a que la adquisición de maderas nobles supone una notable alternativa de inversión frente a otros activos, que se ve consolidada en los informes de futuros.

Tratándose de una inversión no especulativa en un sector que ha demostrado su capacidad de comportarse comparativamente mejor que una gran mayoría de otros activos financieros tradicionales, incluso en periodos de crisis económica . Se indica que la inversión permite recobrar la liquidez, ya que la demandada gestiona la venta de los árboles en el mercado secundario, recomendando un precio de venta, tratándose de una inversión que, debido a la alta rentabilidad que supone por sí sola la producción de madera, ofrece rendimientos positivos aún en caso de comportamientos adversos de los precios que no son esperables. (...) El artículo 8 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios , en la redacción vigente en el momento de concertarse los contratos, indicaba: '1. La oferta, promoción y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarán a su naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad y de acuerdo con el principio de conformidad con el contrato regulado en su legislación específica. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas, serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido.' Por tanto, el contenido de la publicidad es vinculante para el empresario, y obviamente constituye un elemento a tomar en directa y esencial consideración a la hora de interpretar el contrato suscrito por el consumidor. Las indicaciones sobre la bondad de la inversión, y la facilidad de su conversión en dinero, contenidos en el referido folleto publicitario, aludiendo incluso a la venta mediante un mercado secundario, y la impermeabilidad del negocio de la madera a las situaciones de crisis, unido a la redacción del contrato en los términos ya reseñados, claramente llevan al consumidor a considerar que se trata de una inversión rentable y segura, y obviamente una inversión rentable que garantiza, cuando menos, que las gestiones de venta en el mercado mundial, a las que aluden los contratos, producirán algún tipo de oferta que permita recobrar cuando menos una parte del precio. Resulta evidente que con todo ello se genera la clara expectativa de que el cliente tiene garantizada la venta de la madera '.

En definitiva tanto el tenor de los propios contratos como la publicidad integrante de los mismos lleva a considerar que se trata de una inversión rentable y segura, y que Bosques Naturales asume la obligación equiparable a una oferta de restitución de al menos parte del precio pagado, al crear la expectativa de que el cliente tiene garantizada la venta de la madera, todo lo cual supone que los contratos tienen su encaje en el art. 1 de la Ley 43/2007 .

Por otra parte, aunque es cierto que los contratos litigiosos son de fecha anterior a la citada Ley 43/2007, no lo es menos que, como se razona en la SAP Madrid, Secc. 19ª, de 31 de enero de 2014 ROJ: SAP M 1458/2014 -ECLI:ES:APM:2014:1458 la Disposición Transitoria Única prevé la aplicación de la misma a los contratos de duración superior a diez años, como lo son los aquí litigiosos, y ordena la adaptación de éstos a lo dispuesto en su art. 5 relativo a las garantías en el plazo de tres años desde su entrada en vigor, salvo que las partes en dicho plazo, de común acuerdo, opten por resolver el contrato, y en su caso, negociar uno nuevo en otras condiciones, todo lo cual implica la aplicabilidad de la citada Ley a los contratos aquí controvertidos.

Por lo demás tampoco podemos entender que los actores carezcan de la condición de consumidores debido al objeto de los contratos, tal como se alega en el recurso y que en consecuencia quede por ello enervada la aplicación de la Ley. Tal como ya se razona en la Sentencia de 27 de julio de 2017 el art. 1.3 de citada la Ley 43/2007 ofrece la definición específica para los contratos que regula conforme a la recogida en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 en su art. 1.2 y 3 si bien en todo caso, dicho art.

1.3 ' debe ser puesto en relación con el artículo 1a) de la misma, y por ello, el hecho de que los contratos contemplen como destino final de la madera obtenida su venta a terceros, no excluye la aplicación de dicha ley , ya que el propio artículo 1 a) contempla como contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación aquellos en los cuales el empresario se comprometa a la venta del bien que adquiere el cliente, por lo cual tal venta del producto final, a los efectos de la ley 43/2007 , no impide la apreciación de la condición de consumidor del cliente. Por tanto, el hecho de que el contrato contemple la venta posterior de la madera, una vez que se haya producido el crecimiento del plantón hasta convertirse en árbol, merced a los cuidados que se compromete a prestar el demandado, no impide considerar que los actores sean consumidores a los efectos de aplicar la ley 43/2007.

A igual conclusión se llega con respecto a la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984, vigente en el momento en que se celebraron los contratos. Indica el artículo 1 de dicha Ley : ' 2. A los efectos de esta Ley , son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. '3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. Debe tenerse en cuenta a la hora de interpretar este precepto la directiva 93/13, de 5 de abril de 1993, la cual establecía su artículo 10 la obligación de ser traspuesto a los ordenamientos nacionales antes del 31 de diciembre de 1994. La referida Directiva define al consumidor en su artículo 2, señalando que es consumidor: 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

Las directivas comunitarias, aun cuando no hayan sido transpuestas o lo hayan sido incorrectamente, en la relaciones horizontales, es decir entre particulares, si bien no producen un efecto vinculante directo, sí producen un efecto interpretativo, de tal manera que deberá buscarse la interpretación de la norma nacional que sea más acorde con lo establecido en la Directiva no transpuesta. Indica a este respecto la Sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (en igual sentido, entre otras muchas, Sentencias del TJUE de 27 de marzo de 2014, asunto C-565/12 y 27 de febrero de 2014, asunto C-351/12 y 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 ): '38. En este sentido hay que recordar, igualmente, que cuando un tribunal nacional conoce de un litigio entablado exclusivamente entre particulares, está obligado, al aplicar las normas del Derecho interno, a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartado 64)'. Por tanto, el concepto de consumidor que recogía la Ley de Defensa de los Consumidores, debe ser interpretado en el sentido de que el adquirente del bien o servicio carece de tal condición cuando se adquiere un bien o recibe la prestación de un servicio para integrarlo dentro del proceso de producción o transformación al que se dedique profesionalmente el adquirente, y debiendo entenderse que cuando la adquisición del bien se produce fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial será consumidor aun cuando la finalidad sea la de su eventual transmisión a un tercero, máxime cuando en casos como el presente se trata de una transformación muy a largo plazo.

Por todo ello, es claro que los demandantes reúnen la cualidad de consumidores.



TERCERO.- Tampoco podemos acoger la alegada infracción de la Disposición Transitoria Única de la Ley 43/2007, compartiendo este Tribunal con la sentencia apelada que el incumplimiento de las exigencias de dicha norma determinan la procedencia de declaración de nulidad. Como ya hemos expuesto dicha Disposición Transitoria establece que ' 2. Los contratos de duración superior a diez años que a la entrada en vigor de esta Ley tengan un plazo de vigencia superior a cinco años deberán adaptarse a lo dispuesto en el artículo 5 en el plazo máximo de tres años desde su entrada en vigor, salvo que las partes en dicho plazo, de común acuerdo, opten por resolver el contrato y, en su caso, negociar uno nuevo en otras condiciones. A falta de acuerdo de las partes sobre la distribución de los gastos de constitución de las garantías previstas en el artículo 5, éstos se distribuirán por la mitad .' Por su parte el art. 6 de la misma Ley establece como sanción a la contravención de sus disposiciones en los contratos incluidos en su ámbito de aplicación (como es el caso, según lo ya dicho) la nulidad. Por tanto, no habiéndose constituido la garantía exigida la Disposición Transitoria Única en relación con el art. 5, es evidente la procedencia de la nulidad de los contratos declarada.

Asimismo debe ser rechazada la alegada sanación de nulidad puesto que tal como establece el art.

1310 CC sólo son confirmables y por tanto susceptibles de sanación o convalidación 'los contratos que reúnan los requisitos expresados en el art. 1261', lo que implica que los contratos radicalmente nulos o con nulidad absoluta o de pleno derecho no son susceptibles de sanación o confirmación, pues los hechos que no tienen existencia legal, no pueden ser convalidados, tal como así lo ha venido declarando además la jurisprudencia.

En el presente caso los contratos contravienen la Ley 43/2007 y por tanto son nulos conforme sanciona el art.

6 de la misma, siendo además que, contra lo argumentado por la apelante, en la demanda sí se ejercitó acción de nulidad por 'infracción de los preceptos contenidos en la Ley 43/2007' tal como expresa el suplico, tal como también resulta de la fundamentación jurídica del escrito rector en que se invoca reiteradamente dicha Ley y como por lo demás reconoce la propia demandada apelante en su contestación a la demanda al exponer en los folios 21 a 23 de su escrito (f. 178 y 180) que en la demanda se afirma que los contratos suscritos son radicalmente nulos. A mayor abundamiento, aún en el supuesto de que los contratos fueran meramente anulables o que se hubiera ejercitado acción de anulabilidad susceptibles de convalidación (que no es ninguno de los casos, insistimos), tampoco cabría apreciar la pretendida sanación aducida en el recurso, pues el mero transcurso del tiempo no confirma los actos intrínsecamente nulos, ya que la confirmación ha de ser expresa o tácita, produciéndose ésta esta última, conforme expresa el art. 1311 CC (que precisamente se cita en el motivo del recurso), cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla, sin que conste en autos que existiera una u otra forma de confirmación.

Por lo demás y al hilo de los argumentos del motivo del recurso, no cabe confundir caducidad y prescripción. Una y otra suponen la extinción de los derechos por el transcurso del tiempo, pero una y otra responden a características diferentes. Así, por cuanto ahora interesa, la caducidad hace referencia a la duración del derecho por el plazo que marca la ley o le señala la voluntad de los interesados, provocando su transcurso la extinción del mismo y con ello de la propia acción que del mismo dimane, lo que determina la imposibilidad de su ejercicio fuera de aquel lapso de tiempo; mientras la prescripción hace más referencia a la acción que deriva del derecho, siendo establecido por la ley, atendiendo a necesidades de seguridad jurídica, a los fines de poner fin a la incertidumbre y como sanción a la inactividad por parte del sujeto activo del derecho, un plazo en el que ha de ser ejercitada, por lo que la acción no se extingue por el decaimiento del propio derecho, sino por su falta de ejercicio. Además, la prescripción es susceptible de interrupción en virtud de ciertos actos del sujeto que puede resultar perjudicado por ella, mientras la caducidad no admite en ningún caso la interrupción del tiempo cuyo simple transcurso la origina. En consecuencia, el art. 1969 CC incardinado en el Capítulo III del Título XVIII del Libro IV, regulador de la prescripción de las acciones y que se invoca para sostener que el plazo de cuatro años que determina el art. 1301 CC deba comenzar desde el día de la entrada en vigor de la Ley 43/2007 en que pudo ejercitarse la acción, resulta inaplicable.

Por último, el hecho de que la sentencia apelada no razone sobre la sanación del contrato por el transcurso del plazo previsto en la Disposición Transitoria Única alegada por la demandada, no supone incongruencia omisiva alguna, pues en definitiva rechaza la confirmación de los contratos comprendiendo toda forma de sanación. Como declara entre otras muchas la STS de 19 de septiembre de 2014 el deber de congruencia ' consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica. El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, y por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ) '. En realidad, la incongruencia omisiva constituye falta de exhaustividad de las resoluciones judiciales -que es un vicio interno diferente- y concurre en los casos de falta de pronunciamiento sobre alguno de los puntos que hayan sido objeto de debate, o en los supuestos en que, como se dice en la STS de 30 de junio de 2015 , ' pese a resolver el tribunal sobre la totalidad de las pretensiones planteadas, dejara de razonar sobre alguna de las alegaciones de las partes que resulte fundamental para la resolución del proceso '. Sin que por lo demás se pueda olvidar que como declaran, entre otras, las SSTS núm. 245/2008 de 27 de marzo y núm. 330/2008, de 13 de mayo , en relación con la congruencia ' Esta correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes '.



CUARTO.- Contra lo alegado por la apelante la Disposición Transitoria Única de la Ley 43/2007 en modo alguno exige al cliente-consumidor ofrecer el 50% del coste de la garantía de inversión. Ya hemos transcrito el apartado 2 de la misma y de ella no se extrae esa conclusión, ni siquiera poniendo el mismo en relación con el art. 5 a que se remite para la exigencia de las garantías. En este precepto establece que '[c] on carácter previo a la formalización del contrato, la empresa deberá haber suscrito con una entidad habilitada para ello, un seguro de caución, aval bancario o cualquier otra garantía prestada por bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito u otros establecimientos financieros de crédito que asegure individualmente al consumidor la cuantía del importe de restitución ofrecido, debiendo entregársele copia de la póliza o resguardo de la garantía al consumidor. Estas garantías deberán mantenerse durante toda la vigencia del contrato. En caso contrario, cualquiera que fuera la causa alegada por la empresa o profesional, el consumidor estará legitimado para instar la acción de nulidad prevista en el artículo siguiente '. Por tanto la norma impone al empresario la suscripción de las garantías y no al consumidor quien deberá ser en todo caso receptor de la copia de la póliza de seguro o resguardo de la garantía. Cuestión distinta es que, conforme a la tan citada Disposición Transitoria, los gastos de constitución puedan ser compartidos por ambas partes contratantes, pero para ello será necesario que previamente el empresario, a quien compete el cumplimiento de la obligación de constitución, comunique al cliente-consumidor el coste y se negocie sobre su distribución, previéndose además que a falta de acuerdo se satisfagan por mitad. En consecuencia, no puede admitirse que la constitución de la garantía exija la iniciativa y ofrecimiento previo por parte del consumidor del 50% de los gastos de constitución de la garantía, puesto que, en cualquier caso, éste desconocerá cuál será ese coste si no le es comunicado por quien está obligado a suscribir la garantía, siendo que en el presente caso no consta que Bosques Naturales efectuara comunicación alguna en tal sentido a sus clientes aquí apelados, por lo que difícilmente pudieron incumplir ofrecimiento alguno, y siendo que en todo caso la falta de respuesta los gastos no determinaría incumplimiento alguno por parte de éstos, sino meramente su distribución por mitad entre ambas partes contratantes, tal como prevé la citada Disposición Transitoria.



QUINTO.- Finalmente debemos dar por reproducidos los razonamientos de la sentencia apelada para rechazar la alegada compensación en los servicios de mantenimiento y cultivo prestados por Bosques Naturales con las cantidades pagadas de forma anticipada anualmente, pues, como declara la Sentencia de 30 de junio de 2017 citada y reiterada en la Sentencia de 27 de julio de 2017 una vez declarada la nulidad del contrato la consecuencia jurídica y sus efectos ex tunc , implican la obligación de los actores de restituir los árboles en su día adquiridos a Bosques Naturales, quien se aprovechará en beneficio propio de los gastos de mantenimiento efectuados en este tiempo y reclamados mediante la excepción opuesta de compensación.



SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva imponer las costas de la alzada a la parte apelante ( art. 398.1 en relación con el art. 394.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Bosques Naturales, S.A. contra la sentencia dictada el día 11 de noviembre de 2016 , por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcobendas, en autos de Juicio Ordinario núm. 1979 de 2015, y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0484-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales, al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe .