Sentencia CIVIL Nº 457/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1205/2018 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001205/2018
NIG: 3801741120170001414
Resolución:Sentencia 000457/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000262/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Granadilla de Abona
Apelado: Genaro ; Procurador: Buenaventura Alfonso Gonzalez
Apelante: Banco Santander Sa; Abogado: Javier Ortega Perez; Procurador: Maria Cristina Togores Guigou
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a quince de mayo de 2020.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 1 DE
GRANADILLA, en los autos núm. 262/2017, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre nulidad y
restitución de cantidades y promovidos, como demandante, por DON Genaro , representado por el Procurador
don Buenaventura Alfonso Gonzáez y dirigido por el Letrado don Juan Almero Nocea, contra la entidad BANCO
SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora doña Cristina Togores Guigou y dirigida por el Letrado don

Javier Ortega Pérez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la
Magistrado doña María Paloma Fernández Reguera , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Sr. Juez don Fernando Piñana Batista dictó sentencia el dieciséis de abril de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO:Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Buenaventura Alfonso González en nombre y representación de D. Genaro frente a la entidad demandada BANCO SANTANDER, S.A, debo: 1- DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de la Cláusula Quinta de la mencionada escritura, sobre gastos de Notaría y Registro y se CONDENA a BANCO SANTANDER, S.A, a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura dicha Cláusula Financiera Quinta, en lo referente a los expresados conceptos, teniéndola por no puesta subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

2.-SE CONDENA a BANCO SANTANDER, S.A. a abonar al demandante un total de 978,85 € desglosados de la siguiente forma: - (213,58 € ) por Aranceles del Registro de la Propiedad.

- (765,27 € ) por honorarios de la Notaría.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron cada una de ellas hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil 3.- Se declara subsistente el resto del contrato. ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día quince de mayo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de la entidad Banco Santander SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Granadilla de Abona, cuya parte dispositiva se recoge en el antecedente de hecho 1º de esta resolución, solicitando en primer lugar, se deje sin efecto por no ser abusiva la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario, por indebida aplicación de la STS de 23 de diciembre de 2015 y, en su consecuencia, interesa se revoque la condena al pago de las cantidades contenidas en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En relación con la declaración de nulidad de la cláusula que imputa la totalidad de los gastos al prestatario, no existe error en la interpretación de la jurisprudencia tal como aclara la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 que concreta que la sentencia de 23 de diciembre, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos, en sentido amplio, entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario.

A falta de negociación individualizada, se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria. Ahora bien, cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (artículo 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Y a tales efectos de la nulidad, la cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019, y así, en cuanto a; Gastos Notariales. La STS de 23 de enero de 2019.

' El artículo 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517-2-4ª de la L.E.C.) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( artículo 1875 del CC en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia' .

Gastos de Registro. La misma sentencia establece: ' 15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca' .

En definitiva, la resolución de instancia habrá de ser parcialmente revocada en el sentido de estimar que la entidad demandada habrá de abonar la mitad de los gastos de notaría, por lo que habrá de reducir la cantidad a la suma de 382,63 euros, en concepto de mitad de gastos de notaria.



TERCERO.- El siguiente motivo hace referencia a que no procede el pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades.

Con respecto a los intereses legales, la STS de 19 de diciembre de 2018, establece que ' para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el artículo 1896 del CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre)' .



CUARTO.-Que, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procederá hacer declaración expresa en materia de costas, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 398.2 de la L.E.C.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Santander SA, representada en actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Togores Guigou, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Granadilla de Abona en fecha 16 de abril de 2018, y con revocación parcial de la sentencia recurrida, se acuerda imputar a la entidad demandada la mitad de los gastos notariales, que ascienden a la suma de 382,63 euros, manteniéndose el resto de los pronunciamientos impugnados. Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales en esta alzada.??????? Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.