Sentencia Civil Nº 46/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 257/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00046/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

t6

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 257/2011

Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Autos de origen: juicio ordinario nº 243/2007

SENTENCIA Nº 46/2012

En Madrid, a 9 de febrero de 2012.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 257/2011, los autos del procedimiento número 243/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, el cual fue promovido por D. Abelardo contra Génova Ediciones y Publicaciones, S.L., siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, el Procurador D. Iñigo Muñoz Durán y el Letrado D. Blas Camacho González por D. Abelardo y la Procuradora Dª Isabel Torres Ruiz y el Letrado D. Javier Jiménez Juárez por Génova Ediciones y Publicaciones, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 5 de marzo de 2007 por la representación de D. Abelardo contra Génova Ediciones y Publicaciones, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictase sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos:

"(...) se declare la nulidad de los acuerdos segundo, cuarto, quinto y séptimo adoptados en la Junta General de la entidad mercantil GENOVA EDICIONES Y PUBLICACIONES S.L. celebrada el día 23 de enero de 2007 en la calle Nuñez de Balboa nº 84 de Madrid, se inscriba la Sentencia que se dicte en el Registro Mercantil de Madrid, su publicación en extracto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, así como la cancelación de la inscripción de aquellos acuerdos que hubieran llegado a tener acceso al mismo Registro y a cuantos asientos posteriores resulten contradictorios con esta Sentencia; la anotación preventiva de esta demanda, con expresa imposición a la entidad demandada de las costas ocasionadas por este litigio."

SEGUNDO.- Tras seguirse el proceso por sus trámites correspondientes el Juzgado lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia, con fecha 23 de marzo de 2010 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que debo estimar y estimo la excepción material de caducidad de la acción planteada por la demandada en su escrito de ordenación y, en su virtud, debo acordar y acuerdo el archivo de las actuaciones, dejando imprejuzgado el fondo del asunto. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante."

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Abelardo se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, donde tuvieron entrada las autos con fecha 11 de mayo de 2011, el cual se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 9 de febrero de 2012.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante, en su condición de socio de Génova Ediciones y Publicaciones, S.L., con un 3,18 % de porcentaje de participación en el capital social de dicha entidad, planteó este proceso interesando la nulidad de cuatro de los acuerdos sociales adoptados en la junta general de dicha sociedad mercantil celebrada el 23 de enero de 2007. Los referidos acuerdos eran el 2º (disolución social), el 4º (aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2006), el 5º (censura de la gestión social y aplicación de resultado del ejercicio) y el 7º (liquidación de la compañía mediante cesión global del activo y del pasivo a dos socios).

El apelante realiza unos alegatos heterogéneos en los que entremezcla alusiones a la vulneración del derecho de información del socio, denuncia defectos en la composición del activo y el pasivo de las cuentas anuales, de modo que no reflejarían la imagen fiel de la entidad, se queja de la existencia de votaciones emitidas en situación de conflicto de intereses en relación a la disolución y liquidación social y todo ello lo complementa con alusiones a la necesidad de apreciar, en último caso, la contrariedad de lo acordado con el interés social y en beneficio de los dos socios mayoritarios.

La resolución apelada, tras desestimar la excepción de falta de capacidad para ser parte aducida por la demandada, se contentó con apreciar la excepción de caducidad, por no haber accionado el demandante dentro del plazo de 40 días naturales (sino uno más tarde) desde la adopción de los acuerdos. Esto ha motivado la apelación del actor, que mantiene sus pretensiones de primera instancia.

Significamos que pese a que ya se haya integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, las citas legales que efectuaremos todavía vienen referidas, por razones cronológicas (principio "tempus regit actum"), a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo) y al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), que son los cuerpos legales que, con las reformas correspondientes, resultan aplicables para resolver este litigio.

SEGUNDO.- El alegato de caducidad no debió constituir el motivo para la desestimación de la acción de impugnación de acuerdos sociales emprendida en la demanda. A lo que debe atenderse para reconocer el plazo de que se dispone para accionar no es a cuál sea el objeto de un determinado acuerdo de un órgano social sino al fundamento de la pretensión impugnatoria contra él planteada ( artículo 56 de la LSRL en relación con los artículos 115 y 116 del TRLSA ). Si aquél lo constituye que hubiese mediado una contravención del orden público, se trataría de una situación excepcional en la que no estaría sujeta la acción de impugnación a ningún plazo de caducidad ( artículo 116, nº 1, del TRLSA ); si lo fuese la comisión de una infracción legal, a tenor de lo establecido en los n º 1 y 2 del artículo 115 del TRLSA , la caducidad no operaría sino hasta transcurrido un año ( artículo 116.1 del TRLSA ) desde la adopción de los acuerdos o, si fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación; y, por último, si el motivo de la impugnación fuese la contravención de normas estatutarias (que no sean mera reproducción de un mandato legal imperativo) o la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas o de tercero, la caducidad sería la establecida para los acuerdos meramente anulables, es decir, debería ejercitarse la acción en el plazo de cuarenta días desde, según el caso, la adopción del acuerdo o publicación ( artículo 116.2 del TRLSA ).

Pues bien, en el presente supuesto los acuerdos de aprobación de cuentas del ejercicio 2006, de la gestión de dicho período, de la disolución y de la liquidación social decididos en el seno de la junta de Génova Ediciones y Publicaciones, S.L., celebrada el 23 de enero de 2007, habían sido impugnados por un accionista minoritario que aducía la comisión de determinadas infracciones en su adopción que de comprobarse significarían vulneraciones de la ley, por lo que habiendo accionado dentro del plazo de un año desde la adopción de los acuerdos no cabría oponerle la caducidad de la acción. Constituyen norma imperativa tanto la que contempla el derecho de información del socio ( artículo 51 de la LSRL ), como la que exige el reflejo de la imagen fiel por las cuentas anuales (como manda el artículo 172 del TRLSA , en relación con el artículo 34 del C. de Comercio, por remisión del artículo 84 de la LSRL y) o la que prevé la prohibición al socio de votar en determinados casos (que contempla el artículo 52 de la LSRL ), todo lo cual era alegado como infringido en la demanda. La resolución apelada yerra de modo palmario cuando se desentiende de tal planteamiento de la parte actora y adopta una solución extravagante.

Sólo en aquellos casos puntuales en que adicionalmente se aducía, casi a modo de alegato de cierre, la lesividad de los acuerdos hubiera cabido apreciar la caducidad, al amparo del artículo 56 de la LSRL en relación con el artículo 116.2 del TRLSA , y con el cómputo del plazo según las reglas del artículo 5 del C. Civil , pero siempre que previamente se hubiese despejado, cuando así se alegaba, la procedencia de la impugnación por infracción legal (pues la acción para ello estaba viva el tiempo de la demanda).

TERCERO.- Bajo una rúbrica de tenor equívoco, fruto de una genérica alusión al derecho a información que incumbe al socio, el apelante explicita, tanto en su demanda como en su recurso, que el motivo concreto por el que impugna los acuerdos 4º (aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2006) y 5º (censura de la gestión social y aplicación de resultado del ejercicio) es por la falta de reflejo en las cuentas anuales de la imagen fiel del patrimonio social. Aunque el planteamiento del recurrente puede ser objetable desde el plano teórico, pues no parece distinguir bien entre conceptos claramente diferenciados en el campo del Derecho de sociedades, de lo que no cabe duda es de que su propósito expreso es el que hemos enunciado, a tenor del relato fáctico contenido en su demanda y en su recurso y una vez comprendido aquello que daría fundamento a su pretensión.

La imagen fiel que legalmente se exige para las cuentas anuales - artículo 172.2 del TRLSA (al que se remitía el artículo 84 de la LSRL ), que pasa al artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital - no es sino la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados en los términos previstos en el artículo 34 del Código de Comercio, en el TRLSA -o la nueva Ley de Sociedades de Capital- y en el resto de la normativa reguladora de la contabilidad empresarial, especialmente el Plan General de Contabilidad -antes el PGC aprobado por RD 1643/1990 y con posterioridad, el nuevo PGC, aprobado por RD 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas-, que en ocasiones se complementa con las previsiones de las disposiciones fiscales. De manera que si se hubiese incurrido, de modo relevante, en la contabilización de partidas de modo incorrecto o se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, en contra de la legalidad económica y fiscal, debería estimarse infringida la regla de la imagen fiel y se estaría ante una infracción de la ley, pues la obligación de que las cuentas reflejen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados responde a exigencias legales de carácter imperativo.

El demandante-apelante hace referencia a lo que considera dos incorrecciones: 1º) contabilizar en el activo social 2495 participaciones en la sociedad CUELGAPERROS S.L, cuando sólo se ostentarían 1663 (obviando la transmisión de 832 participaciones que se habría producido en diciembre de 2003); y 2º) contabilizar en el pasivo una partida de acreedores a corto plazo por importe de 81.824,36 euros que no se correspondería con la realidad.

En relación con la partida del activo, debemos decir que el demandante ha justificado que con fecha 16 de diciembre de 2003 se otorgó escritura pública de compraventa por la que Génova Ediciones y Publicaciones, S.L. vendió a ARCA CONSORTIUM SA 832 participaciones sociales (nº 6001 a 6832) en la sociedad CUELGAPERROS SL (documento nº 4 de la demanda - folios nº 110 a 120 de autos). Luego habrá de reconocerse la corrección del argumento del demandante de que no debieron computarse en el activo de Génova Ediciones y Publicaciones, S.L. unas participaciones sociales que habían sido previamente enajenadas a un tercero y que suponen nada menos que una tercera parte de lo contabilizado en concepto de inmovilizado financiero al cierre de 2006. La venta podrá ser todo lo objetable que entienda la actual administración de Génova Ediciones y Publicaciones, S.L., que incluso podría tener razón en sus reproches a la pretérita actuación del Sr. Abelardo , pero fue realizada en nombre de dicha sociedad por quién entonces tenía facultades para representarla, lo que supone, cuando menos, la creación de una apariencia jurídica que no puede ser ignorada por dicha entidad. Podría pensarse en la posibilidad del ejercicio de acciones para desvirtuar la eficacia de ese negocio jurídico, pero ello no ha sido objeto de este proceso, sin que baste que, simplemente, Génova Ediciones y Publicaciones, S.L., mientras no prosperen acciones de esa índole, pretenda no darse por enterada de una operación en la que fue parte y que sobradamente conocían todos sus socios desde, al menos, el litigio que se suscitó en el año 2004 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid y de cuya apelación conoció esta sección 28ª de la AP de Madrid. La invocación del artículo 34 de la LSRL , por posible infracción del régimen de transmisión de participaciones, podría hacerla, en su caso, la entidad CUELGAPERROS SL, a cuyas participaciones se refería la operación, pero no la propia transmitente, Génova Ediciones y Publicaciones, S.L., que fue formalmente parte en dicho negocio y por lo tanto le vincula en tanto no se declare su invalidez.

Respecto a la partida del pasivo (acreedores a corto plazo por importe de 81.998,98 euros), francamente, la explicación dada por el órgano de administración (documento nº 5 de la demanda - folio 121 de autos) resulta insatisfactoria, pues no dota de contenido real a la misma, cuando de tenerlo no debería haber supuesto especial complicación el concretarlo. Por el contrario, la falta de credibilidad de la misma resulta patente, pues tratándose precisamente de "acreedores a corto plazo" carece de sentido que se aduzca que se trata simplemente un concepto que se ha venido arrastrando desde el año 2000 (habiendo permanecido invariable entre 2000 y 2005) y al que se le introduce una ínfima variación en 2006. Dada la naturaleza de las obligaciones a que se refiere, que deben ser las de vencimiento dentro de un ejercicio económico (inferior a doce meses), no se ha dado justificación suficiente a esa congelación contable durante tantos años. Estamos hablando de una partida muy trascendente, que supone más de la mitad del montante del pasivo social, por lo que su incidencia no es algo baladí.

Por más que los presentes gestores traten de exculparse de lo que haya podido hacerse anteriormente, y que sea cierto que las cuentas de un nuevo ejercicio han de partir de los saldos del anterior, lo relevante no es el origen de una posible deficiencia contable sino si el ejemplar de las cuentas anuales que se confeccionó y sometió a junta el 23 de enero de 2007 verdaderamente reflejaba la imagen fiel de la entidad Génova Ediciones y Publicaciones S.L. al cierre del ejercicio 2006 (como exige el artículo 172 del TRLSA , en relación con el artículo 34 del C. de Comercio). Y si las citadas cuentas, por la circunstancia que fuese, no cumplían tal exigencia, con lo que el patrimonio social, la situación financiera y los resultados no era lo que resultaba de las mismas, no cabría ignorar esa eventualidad, ni bastaría con contemplar la posibilidad de rectificarlo en un futuro.

La jurisprudencia ha declarado con rotundidad que se infringe la ley cuando se aprueban unas cuentas que no reflejan la imagen fiel de la sociedad ( sentencia del TS 14 de noviembre de 2000 ). No ha de olvidarse que no sólo es un problema interno de la entidad sino que también se trata de una información que va a estar disponible para terceros a través del Registro Mercantil.

Como los reparos explicados afectan a dos de las partidas más relevantes de las cuentas se resiente la imagen fiel que debería proyectarse de la entidad, lo que significa la concurrencia de causa que respalda la procedencia de declarar, por contravención de la ley ( artículo 115 del TRLSA en relación con el artículo 172.2 del mismo texto), la nulidad del acuerdo social referente a la aprobación de las cuentas del ejercicio (4º del orden del día de la junta).

CUARTO.- La decisión precedente arrastra, como necesaria consecuencia de tal nulidad, la de otros ulteriores acuerdos directamente relacionados con el nº 4, en concreto:

1º) del acuerdo 5º (censura de la gestión social y aplicación de resultado del ejercicio), pues sin la válida rendición de cuentas no es comprensible la aprobación de la gestión social ni la distribución de dividendo alguno; y

2º) del acuerdo 7º (liquidación de la compañía mediante cesión global del activo y del pasivo a dos socios), pues en el caso de Génova Ediciones y Publicaciones, S.L. la corrección de las cuentas a 31 de diciembre de 2006 era de importancia fundamental para regular las condiciones de la inminente liquidación de la entidad, que prácticamente vino a coincidir con el cierre del ejercicio anterior (pues se trataba de hacerla en enero de 2007) y por ello se tomaron como referencia las citadas partidas contables que hemos considerado defectuosas para elaborar los estados financieros para dicha operación (que en su mayor parte se hicieron por simple sustitución sobre las cuentas de 2006, según se explicitaba en el informe presentado en la junta por el órgano de administración), lo que distorsionaría el correcto resultado de la liquidación. No incurrimos en incongruencia al apreciarlo así, pues a ello debemos entender referida la alegación impugnatoria contenida en la demanda de que el balance tomado en cuenta en la liquidación, que era inmediato a las cuentas impugnadas y al que se trasladaban la mayor parte de los conceptos de éstas - entre ellos los aquí criticados -, resultaba objetable desde el punto de vista contable. La derivación de las citadas deficiencias contables supone que queden desbaratadas las bases de la liquidación, significadamente si la modalidad elegida para ello era la de la cesión global del activo y del pasivo a que se refiere el artículo 117 de la LSRL .

QUINTO.- Habiendo considerado nulos los acuerdos a los que nos hemos referido precedentemente sólo nos resta analizar la validez del 2º (disolución social).

Debemos matizar, en primer lugar, que el apelante presentaba en bloque la impugnación de este acuerdo con el nº 7º, pero ya hemos explicado que, además de ser perfectamente discernibles, la invalidez de éste resulta consecuencia de otros precedentes, lo que nos releva de volver sobre él.

Por otro lado, el propio apelante reconoce que, en realidad, su pretensión no era discutir la necesidad de disolver la sociedad, sino la forma de liquidarla, a lo que se refiere el acuerdo nº 7. Ello nos lleva a poner en entredicho que ostente un interés digno de protección al sostener la impugnación de este acuerdo nº 2. Concurrían varias de las causas previstas en el artículo 104 de la LSRL , la mayoría social mostró su voluntad favorable a acordar la disolución y se siguió el criterio de que el administrador pasase a ser liquidador (que es, por cierto, la regla legal supletoria - artículo 110.1 de la LSRL ), por lo que nada hubo de irregular en lo decidido. Acordada la disolución sólo quedaría pendiente acometer, con la corrección exigible, la liquidación social.

Aunque pueda parecer obvio lo que vamos a decir, los términos del recurso nos llevan a precisar que en modo alguno se produjo una infracción legal por el hecho de que los otros dos socios, los Sres. Menchén y Aparicio, votasen para la adopción del acuerdo de disolución, pues no se encuentra tal caso entre aquellos en los que el artículo 52 de la LSRL les prohibiría hacerlo por incurrir en posible conflicto de intereses. No debe olvidarse que una interpretación excesivamente amplia de lo abarcado por el conflicto de intereses (cuando la ley ya especifica en qué asuntos concretos el socio tiene prohibido ejercer el voto - artículo 52 de la LSRL , que ha pasado a quedar integrado en el artículo 190 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010) podría entrañar además, especialmente en este tipo de sociedades cerradas, una alteración del normal funcionamiento de la sociedad capaz incluso de impedir la adopción de acuerdos o de desnaturalizar el sentido de los mismos. En consecuencia, no está justificado el recurso del demandante en este aspecto.

SEXTO.- Ya que tanto la liquidación social como las cuentas anuales son eventos sociales con trascendencia registral, procede acceder a la petición de que se libre mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el artículo 122 del TR de la LSA (con idéntica redacción, en el artículo 208.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), es decir, para la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella.

SÉPTIMO.- No procede efectuar imposición de las costas derivadas de la primera instancia, al implicar nuestra decisión una parcial estimación de la demanda y operar, por tanto, la regla prevista en el nº 2 del artículo 394 de la LEC .

OCTAVO.- Tampoco procede efectuar imposición de las costas derivadas de la apelación puesto que ésta resulta acogida, tal como prevé el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Abelardo contra la sentencia dictada el 23 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid en el juicio ordinario nº 243/2007 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida y en su lugar acordamos:

a.- que estimamos parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Abelardo contra la entidad mercantil Génova Ediciones y Publicaciones, S.L.;

b.- que declaramos la nulidad de los acuerdos cuarto, quinto y séptimo aprobados en la junta general de la sociedad demandada de fecha 23 de enero de 2007;

c.- que desestimamos la impugnación planteada contra el acuerdo segundo de la citada junta general; y

d.- que deberá librarse mandamiento al Registro Mercantil para la cancelación de los asientos correspondientes a los acuerdos declarados nulos, así como de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella.

3.- No procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.