Sentencia CIVIL Nº 461/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 370/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37013860
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0047104
Recurso de Apelación 370/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 273/2017
APELANTE/DEMANDANTE: AUDISERVICIOS AUDITORES Y CONSULTORES, S.L.
PROCURADOR: D. JAVIER GOMEZ SANTOS
APELADO/DEMANDADO: NEGOCIOS PETROLIFEROS, S.A.
PROCURADORA: Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE
SENTENCIA Nº 461/2018
ILMO SR. MAGISTRADO:
D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA
En Madrid, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación, por el Magistrado de esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial
de Madrid, el Ilmo. Sr D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA , actuando como Tribunal
Unipersonal en segunda instancia, los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 273/2017 seguidos en el
Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid a instancia de AUDISERVICIOS AUDITORES Y CONSULTORES,
S.L . apelante-demandante, representado por el Procurador D. Javier Gómez Santos contra NEGOCIOS
PETROLIFEROS, S.A. apelado-demandado, representado por la Procuradora Dña. María Jesús Fernández
Salagre, sobre reclamación de cantidad; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/02/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

Antecedentes

PRIMERO .- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/02/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER GOMEZ SANTOS en nombre y representación de la compañía mercantil denominada 'AUDISERVICIOS AUDITORES Y CONSULTORES, S.L.P contra la sociedad 'NEGOCIOS PETROLIFEROS, S.A' (en adelante también 'NEPESA') debo absolver a la parte demandada de los pedimentos que contra la misma se contienen en el escrito de demanda, con imposición de costas a la parte demandada

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por AUDISERVICIOS AUDITORES Y CONSULTORES, S.L. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para dictar sentencia el pasado día 12 de diciembre de 2018.



TERCERO - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En la demanda, tras exponer el origen y desarrollo de la relación jurídica que medió entre las partes, consistente en la prestación de servicios de auditoría de cuentas por la demandante a la demandada, que habría de haberse desarrollado en los ejercicios 2.014, 2.015 y 2.016, se reclama el lucro cesante derivado de la no prestación de tal servicio en este último ejercicio, por cuanto la demandada puso fin, sin causa justificada, al contrato. Tal lucro cesante lo cuantifica en 5.016,02 euros.

La demandada se opuso, señalando que la contratación de la demandante obedeció a la obligatoriedad de someterse a auditoría de cuentas, y habiendo cesado tal obligatoriedad en el ejercicio del 2.016 acordó en Junta y comunicó a la demandante la revocación de su nombramiento, conforme a los artículos 263 de la Ley de Sociedades de Capital , 153 del Reglamento del Registro Mercantil y Disposición Adicional 4ª del Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio.

En el juicio, la demandante aclaró que, en realidad, y contrariamente a lo que exponía en su demanda, la contratación de los servicios de auditoría fue voluntaria en cuanto a la elección del auditor, pero era obligatoria en su realización, conforme a la Disposición Adicional 3ª del Real Decreto 1517/2011 .

La Juez de Primera Instancia dictó sentencia desestimatoria de la demanda, contra cuya sentencia recurre la demandante, manteniendo que en dicha resolución se habrían ignorado tres circunstancias de importancia: la primera, el carácter recepticio de la resolución del contrato, por lo que es preciso que se haga saber el motivo por el que se produce la resolución; la segunda, la omisión de acompañamiento en la comunicación de resolución del acta de la Junta General cuyo órgano es el único que puede decidir la resolución, y tercera, la obligatoriedad de la demandada de someterse a auditoría, no en base a las disposiciones de la Ley de Sociedades de Capital sino por la Disposición Adicional 3ª del Real Decreto 1517/2011 , que se produce cuando la entidad a auditar hubiese celebrado un contrato con el Sector Público por importe superior a 600.000 euros, siendo además superior al 50% del importe neto de su cifra anual de negocios, situación en la que se halla la demandada al haber celebrado un contrato de constitución de derecho de superficie con el Ayuntamiento de Madrid, que superaría dichos topes.

El recurso fue impugnado por la demandada.



SEGUNDO .- Pues bien, admitiendo la clara variación de la demanda que, por vía de aclaración, hizo la demandante en el acto del juicio, en cuanto ni se opuso la demandada ni fue rechazada por la Juez de Primera Instancia, se debe resolver, por tanto, si, en el marco de una contratación de auditoría de cuentas inicialmente obligatoria, la revocación que realizó la demandada fue o no correcta.

Como se evidencia de los escritos de recurso y de impugnación, la controversia surge sobre la aplicabilidad al caso de la Disposición Adicional 3º del Real Decreto 1517/2011, de 31 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio.

Este precepto dispone, en su apartado 1, lo siguiente: 'En desarrollo de lo dispuesto en la disposición adicional primera, apartado 1.e), del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas , y sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las entidades, cualquiera que sea su naturaleza jurídica y siempre que deban formular cuentas anuales conforme al marco normativo de información financiera que le sea aplicable, que durante un ejercicio económico hubiesen celebrado con el Sector Público los contratos contemplados en el artículo 2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público por un importe total acumulado superior a 600.000 euros, y éste represente más del 50 % del importe neto de su cifra anual de negocios, estarán obligadas a someter a auditoría las cuentas anuales correspondientes a dicho ejercicio social y las del siguiente a éste, en los términos establecidos en el artículo 1, apartado 2, del citado texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas '.

Por su parte, la Disposición Adicional Primera apartado 1 e) de la Ley de Auditoría de Cuentas , de la que es tributario el precepto reglamentario dispone: 1. Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones, deberán someterse en todo caso a la auditoría de cuentas prevista en el artículo 1.2 de esta Ley , las entidades, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias: e) Que reciban subvenciones, ayudas o realicen obras, prestaciones, servicios o suministren bienes al Estado y demás organismos públicos dentro de los límites que reglamentariamente fije el Gobierno por Real Decreto'.

Y en este sentido, consta que el Ayuntamiento de Madrid y la demandada celebraron un contrato, recogido en escritura pública de 30 de abril de 1.997, por el que aquél constituía a favor de la demandada un derecho de superficie sobre dos parcelas, con la obligación de construir y mantener en ellas una estación de servicio, y con la contraprestación del pago de 156.000.000 de pesetas por una de las parcelas y de 168.000.000 de pesetas, por la otra, habiendo pagado previamente al otorgamiento escriturario la suma de 279.000.000 de pesetas, quedando el resto aplazado por dos años, sin que conste pendiente en la actualidad pago alguno.

También consta que la demandada en el ejercicio de 2.015 y en adelante dejó de explotar por sí las estaciones de servicio construidas en las parcelas de la que es titular del derecho de superficie.

Y, en fin, de las alegaciones de la demandante, se infiere que la demandada no estaría obligada a auditar sus cuentas conforme a la Ley de Sociedades de Capital, pues la única razón para tal obligatoriedad la deriva de la citada Disposición Adicional 3 ª del Reglamento.



TERCERO.- Las objeciones formales que la demandante opone a la revocación de su nombramiento para el año 2.016 no tienen la eficacia enervatoria que pretende.

Debemos partir que la contratación de la auditoria fue obligatoria, como finalmente y tras aclaración hecha en juicio por la demandante, admiten las partes, y que por tanto genera una relación jurídica sometida ante todo a las disposiciones legales que la disciplinan.

Entre ellas está, como compensación a la duración imperativa del contrato que se ha de desarrollar al menos en tres ejercicios sucesivos, la facultad de revocación del nombramiento cuando media justa causa, entendiendo por tal, específicamente, el Reglamento aprobado por Real Decreto 1517/2011, 'la extinción de la obligación de auditar las cuentas anuales de la entidad'.

Tal acuerdo, ciertamente, lo ha de adoptar al Junta de la sociedad, como en este caso ocurrió.



CUARTO.- La declaración de revocación, que no es precisamente una resolución contractual, pues no está fundada en incumplimiento alguno de la auditora, sino que tiene un origen legal y está condicionada, por ello, a la concurrencia del supuesto de hecho de la norma que la reconoce, es un acto recepticio, que como tal ha de llegar a conocimiento de la parte a que se dirige la declaración de revocación.

Pero, por un lado, la Ley no exige que tenga que expresarse la justa causa concreta que se estime concurrente, aunque no deje de ser conveniente expresarla, y, por otro, y esto es lo decisivo, la omisión de esa expresión de causa no puede considerarse constitutiva, pues siendo una facultad de origen legal, ha de estarse a las propias condiciones que la Ley establece, que es la concurrencia de la causa y el acuerdo de la Junta adoptado en base a ella, dentro del período para el que había sido nombrado el auditor.



QUINTO.- Tampoco exige la Ley que haya de acompañarse a la comunicación de la revocación el acta en que conste el acuerdo de la Junta, ni es un requisito que pueda considerarse constitutivo, en el sentido de que su omisión impidiera activar la facultad que la Ley le reconoce cuando concurre la causa justa.



SEXTO. - Y en fin, tampoco puede estimarse que en este caso, la Disposición Adicional 3ª del Reglamento aprobado por Real Decreto 1517/2011 sea aplicable.

Se ha de precisar que lo que aquí se dice y decide lo es a los solos efectos prejudiciales, y no prejuzga la exigibilidad de la obligación que la demandada pueda tener o no frente a otros.

Hecha esta salvedad, hay que reparar en los términos estrictos en que esta concebida la Disposición.

En primer término, la norma reglamentaria vale en cuanto respete la habilitación que se contiene en la Disposición Adicional Primera, 1 e) de la Ley de Auditoría de Cuentas , que remite al desarrollo reglamentario únicamente la fijación de los límites que hayan de concurrir en las subvenciones, ayudas o realicen obras, prestaciones, servicios o suministros a entidades del sector público, pero no difiere a esa norma inferior la descripción del supuesto de hecho de la obligatoriedad de auditoría.

Y, en relación estricta a la norma legal, ninguna subvención o ayuda recibe la demandada.

Pero, aunque se esté al completo texto del precepto reglamentario, no basta con la mera celebración de alguno de los contratos con el Sector Público contemplados en el artículo 2 de la Ley 30/2007 , por cuanto, además del límite o tope cuantitativo, se establece también un límite temporal: la auditoría es obligatoria durante el ejercicio económico en que se hubiese celebrado el contrato y en el siguiente a ese ejercicio. No se proyecta la obligación, por esta exclusiva vía de la Disposición Adicional 3ª, más allá.

Y habiéndose celebrado el contrato en cuestión en 1.997, con culminación de sus prestaciones, como mucho, a los dos años siguientes, es obvio que en el año 2.016 se ha superado con creces el comentando límite temporal.

Como acertadamente expone la demandada en su escrito de impugnación del recurso, '.... la ley .... no obliga a que la apelada esté obligada a auditar sus cuentas por virtud de un derecho de superficie en el que la Administración no obtiene ya nada a cambio: no subyacen intereses públicos objeto de protección'.

El recurso de apelación, por todo lo expuesto, ha de ser desestimado.

SEPTIMO .- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AUDISERVICIOS AUDITORES Y CONSULTORES, S.L . contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid en el Procedimiento Verbal nº 273/2017, a que este rollo se contrae, resolución que confirmo con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe