Sentencia CIVIL Nº 462/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 180/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 180/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS GRANADA
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 1.870/2017
PONENTE SR. GAVIÑO JIMÉNEZ
S E N T E N C I A Nº 462
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ
Granada a 14 de Junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 180/2019, en los autos de
Juicio Ordinario nº 1.870/2017 , del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de doña Flora y don Abel , representados por el procurador don Javier Fraile Mena y defendidos
por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A. EFC, representado
por la procuradora doña Isabel Serraño Peñuela y defendido por la letrada doña Elena Valero Galaz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 21 de Noviembre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Flora y D. Abel frente a la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula 5ª, relativa a gastos a cargo de la parte prestataria, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 5 de septiembre de 1997 suscrita ante el Ilustre Notario D. Vicente Moreno Torres, al núm. 3.248 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta. Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra. En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de Febrero de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 26 de Febrero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 13 de Junio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltre. Sr. Juez D. Julio Gaviño Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia recurre la actora el pronunciamiento en atención a los siguientes argumentos: 1º.- Infracción de los art. 252.2, 253 y 255 Leciv en cuanto a la fijación de la cuantía del procedimiento en 1.508,45 euros.

2º.- Infracción del art. 1303 Cc: no nos encontramos ante una acción autónoma sino que es consecuencia de la nulidad de la condición general impugnada.

3º.- Infracción de los artículos 1964, 1969, 1971 y 1973 Cc.

4º.- Condena en costas del procedimiento.

Dado traslado a la demandada, se opone al recurso de contrario, interesando la confirmación de la sentencia en sus propios términos.



SEGUNDO.- Plantea la actora la improcedente determinación de la fijación de la cuantía del procedimiento, la cual quedó fijada por la Juzgadora a quo en el acto de audiencia previa en la cantidad de 1508,45 euros, en base a la cantidad resarcitoria que reclamaba.

Tal motivo de recurso debe desestimarse. Como señala la STS de 4 de noviembre de 2010, con cita de la STS 485/2009, de 25 de junio, dada la estructuración del recurso de apelación, que no responde a la formulación de motivos en sentido técnico, el Tribunal no está obligado a un expreso pronunciamiento sobre cada uno de ellos, como ocurre en el caso de los recursos extraordinarios, y dada que la determinación de la cuantía del proceso carece de transcendencia, cuando no procede imponer las costas en la primera instancia como es el supuesto de autos, ningún pronunciamiento cabe emitir al respecto, máxime teniendo en cuenta la doctrina que al interpretar los arts. 255.1 y 422 de la LEC, entiende que ningún pronunciamiento debía haberse emitido al respecto cuando la fijación de la cuantía aquí no determina el cauce procedimental aplicable ni el acceso al recurso de casación, debiendo por ello rechazarse tal motivo de apelación. Tal determinación de las cantidades objeto de reclamación obedeció en su momento a la necesidad de fijar los gastos objeto de reclamación, los cuales la propia actora determinó a requerimiento de la Juzgadora en la cantidad de 1508,45 euros sin que conste oposición a tal petición. Aun aceptando el argumento mantenido por la actora en cuanto a reclamar que la cuantía del procedimiento se mantenga como indeterminada, ello no afecta a la pretendida condena en costas, la cual no ha tenido lugar en la instancia, por ello el recurso debe desestimarse.



TERCERO.- En siguiente lugar se opone la actora a la desestimación de la demanda en cuanto a la acción resarcitoria a consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos solicitada.

La sentencia de instancia acuerda la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 5 de Septiembre de 1997, donde se acuerda en la cláusula QUINTA: 'Serán a cargo de la parte prestataria el pago de todos los gastos originados por la presenteoperación, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o que se encuentren pendientes de pago. En particular serán a cargo de la parte prestataria: a) Los gastos de tasación del inmueble, y los de las sucesivas tasaciones del mismo que sea preciso practicar, cuando, a juicio de U.C.I., haya podido producirse una disminución de su valor. b) Los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o 3/36 cancelación de la hipoteca.

c) Impuestos. d) Los de inscripción y conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo. e) Los del seguro de amortización de la parte prestataria. f) Los gastos judiciales o extrajudiciales derivados del incumplimiento de sus obligaciones por la parte prestataria, incluidos los honorarios de abogados, aunque su intervención no venga exigida por la ley. g) Los honorarios de la persona o entidad encargada de las gestiones necesarias para la inscripción y liquidación de la presente escritura y de las previas necesarias (...).' El recurso en esta instancia se centra en el efecto resarcitorio, dado que por la sentencia de instancia si bien acuerda la nulidad de la cláusula QUINTA, no así los efectos resarcitorios pretendidos, dado que los abonos de dichos gastos se realizaron en el año 1997, siendo el plazo de prescripción para su reclamación el del art.

1964 Cc (15 años) los mismos han prescrito.

Pues bien, el recurso debe ser estimado. No existe la imposibilidad alegada por la demandada, para ejercitar la acción que nos ocupa, por haberse extinguido el contrato. No compartimos esta valoración, destacando que, en todo caso, el préstamo se suscribió vigente la Ley de Consumidores Para rechazar la tesis del recurso basta con recordar el artículo 1301.4 CC y la doctrina del Tribunal Supremo, por todas STS de 19 de febrero de 2018 , que establece, en los casos de anulabilidad, el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad, cuando se consuma o extingue el contrato, sin que por tanto la cancelación del préstamo o los pagos realizados por él sean óbice para emitir un pronunciamiento sobre ineficacia o nulidad contractual, y en consecuencia sobre la cláusula objeto del litigio y sus consecuencias, sin existir, por otra parte, ningún acto concluyente e inequívoco que permita establecer el compromiso del prestatario para no entablar la acción que nos ocupa Estamos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13), No es posible otorgar al consumidor, como señala la STS de 16 de octubre de 2017 'una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.

El Tribunal Supremo ha declarado, en reiteradas ocasiones que la nulidad absoluta o de pleno derecho en la que nos encontramos es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( STS 19 de noviembre de 2015, incluyendo las que en ella se citan y STS de 16 de octubre de 2017, entre otras), sin que por tanto la acción sea susceptible de prescripción. La jurisprudencia ha afirmado que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico (o una estipulación del mismo) las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' [derivado de la ley], al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en sentencias de la Sala Primera como las núm.

920/1999, de 9 de noviembre, 81/2003, de 11 de febrero, núm. 1189/2008, de 4 de diciembre, núm. 557/2012, de 1 de octubre, y núm. 102/2015, de 10 de marzo.' Conforme a la propia jurisprudencia, STS 22 de abril de 2015 y 21 de diciembre de 2007, la restitución de las prestaciones es un efecto ex lege de la declaración de nulidad, ( art. 1303 CC), sin que la devolución solicitada en nuestro caso responda al ejercicio de otra acción sujeta a plazo de prescripción, por ello estimado el recurso debe valorarse los efectos resarcitorios de la nulidad declarada.



CUARTO.- Reclama la actora los gastos derivados de los siguientes conceptos: -Aranceles de Notario, por importe de 78.829,00 ptas: 473,77 €.

-Aranceles de Registro, por importe de 26.496,00 ptas, 159,24 €.

-Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, por importe de 111.360,00 ptas: 669,29 €.

-Gastos de Gestoría, por importe de 34.301,00 ptas: 206,15 €.

TOTAL: 1.508,45 euros.

En el caso ahora analizado y en relación con los gastos derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, de la demanda resulta que el hecho imponible del que deriva el pago del impuesto de actos jurídicos documentados, cuya restitución reclama la parte actora, es el préstamo hipotecario, y dado que como hemos visto su pago corresponde al prestatario, recordando la STS sala 3º de 22 de noviembre de 2017, la aplicación, en la determinación del sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, del art. 29 del RDLeg. 1/199 y del art. 68 del RD 828/1995, correspondiendo al prestatario, dado que en todo caso la declaración de nulidad de la cláusula del contrato que nos ocupa no puede provocar que las obligaciones tributarias del prestatario pasen a un tercero, en este caso al prestamista ajeno a este pago, consagrado el principio de unidad de hecho imponible en torno al préstamo, en relación a este impuesto, solo cabe concluir estimando en este apartado la impugnación de la parte demandada, sin que nada deba restituir la entidad financiera, por el único pago acreditado del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, debiendo puntualizar que la STS de 21 de diciembre de 2015, lo único que hace es declarar nula la cláusula que carga indebidamente sobre la otra parte contratante el pago del impuesto, pero sin establecer que ello tenga por consecuencia modificar el sujeto pasivo del tributo. Esta conclusión creemos que no puede modificarse, por la reciente STS de la Sección segunda de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018, de amplia repercusión mediática, máxime cuando su doctrina ha quedado sin efecto, tras pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Por otra parte, pese a la modificación realizada sobre el sujeto pasivo del pago del impuesto, por Real Decreto Ley 17/2018, estimamos que los pagos realizados por él, en cualquier caso, no se efectuaron por el pacto nulo respecto de la repercusión indiscriminada de impuestos, sino porque sin tal convenio, correspondía al prestatario la condición jurídica de sujeto pasivo del impuesto litigioso, a tenor del régimen jurídico vigente en el momento de la liquidación del tributo, y conforme a su interpretación jurisprudencial en aquel tiempo.

Este criterio ha sido refrendado por la STS 15 de marzo de 2018, y las más recientes, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, todas ellas de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Respecto al resto de gastos derivados de la escritura debe estimarse parcialmente el recurso, y es que de conformidad con la STS 46/2019 de 23 de Enero se establece: 1º.- Gastos Notariales: 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Es decir, procede la devolución de la mitad de la cantidad reclamada conforme a la factura, que en este caso y de conformidad con el documento nº 3 asciende a 236,88 euros.

2º.- Gastos Aranceles Registro de la Propiedad: 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

En el supuesto de autos asciende la devolución al total de 159,24 euros.

3º.- Gastos de gestoría: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Asciende tal cantidad a la de 103,07 euros.

Por ello el total de la cantidad que debe abonar la demandada queda fijada en 499,19 euros más los intereses legales de dicha cantidad desde el momento de su pago. Dada la ineficacia de los pagos enjuiciados, realizados por el consumidor en favor del Banco, debe soportar la entidad demandada su restitución y el abono de intereses legales desde su realización. Como señala la STS de 19 de diciembre de 2018 ' nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido'. En consecuencia, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable, como establece la STS de 19 de diciembre de 2018 analógicamente el art. 1896 CC, ' puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Entendemos que es improcedente no restablecer la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, dejando al consumidor indemne de su aplicación, sin que proceda eximir a la entidad financiera del pago de los intereses legales desde el pago indebido, teniendo en cuenta la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.



QUINTO.- Tras los razonamientos expuestos en los fundamentos anteriores debemos estimar que se ha producido aquí una estimación parcial de las pretensiones del actor, y ello provoca que no proceda imponer las costas devengadas en la instancia, art.394.2 LEC así como tampoco las causadas en esta alzada.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por Flora y Abel , contra la Sentencia de 21 de Noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9BIS de Granada en los autos 1.870/2017, debemos revocar dicha resolución, únicamente, en cuanto procede la condena de restitución del importe pagado por tal estipulación 5ª (cláusula de gastos) y que asciende al total de CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS Y DIECINUEVE CÉNTIMOS (499,15 euros), más los intereses legales desde la fecha de su pago, sin condena en costas por las causadas en esta alzada. Se confirman sus restantes pronunciamientos, no afectados por la revocación acordada. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.