Sentencia CIVIL Nº 464/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 134/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.02.2-17/002101
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48013.42.1-2017/0002101
Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación 134/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo 1ª Instancia nº 2 Barakaldo / Barakaldoko 2 zk.ko
Lehen Auzialdiko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 205/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea- Recurrido / Errekurritua: D. Cristobal Y Dª Isidora
Procurador / Prokuradorea: D. IÑIGO HERNÁNDEZ MARTÍN
Abogado / Abokatua: D. DAVID CAMACHO ALONSO
Recurrente / Errekurtsogilea- Recurrido / Errekurritua: KUTXABANK S.A.
Procurador / Prokuradorea: Dª NADIA MARTÍNEZ GARCÍA
Abogado / Abokatua: D. CARLOS FCO. LOSADA PEREDA
S E N T E N C I A N.º 464/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en
trámite de rollo de apelación nº 134/2018 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 205/2017
del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barakaldo, promovido por D. Cristobal y Dª Isidora , apelantes-
demandantes, representados por el Procurador de los Tribunales D. IÑIGO HERNÁNDEZ MARTÍN, asistido
del letrado D. DAVID CAMACHO ALONSO, frente a la sentencia de 22 de septiembre de 2017 . También es
parte apelante KUTXABANK S.A ., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª NADIA MARTÍNEZ
GARCÍA, asistida del letrado D. CARLOS FCO. LOSADA PEREDA. Son partes apeladas las respectivas
partes apelantes.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Barakaldo se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 205/2017 sentencia de 22 de septiembre de 2017 , cuyo fallo establece: 'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Iñigo Hernández, en nombre y representación de D. Cristobal y Dña. Isidora , contra Kutxabank S.A, debo declarar y declaro el carácter abusivo, y en consecuencia la nulidad de pleno de las cláusulas quinta y sexta de la escritura de constitución de préstamo hipotecario, y debo condenar y condeno a Kutxabank S.A a pasar por esas declaraciones eliminando y cesando de aplicar en el futuro dichas cláusulas, así como al abono a los demandantes de la cantidad de 338,21 euros, junto con los intereses legales desde la fecha de cobro de esa cantidad a los demandantes.

La cantidad expresada devengará el interés legal del artículo 576 LEC desde la fecha de dictado de esta sentencia.

Se condena en costas a la parte demandada.

Una vez firme esta sentencia, Líbrese mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, con la finalidad de inscribir esta sentencia en el mismo'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación en primer lugar por la representación de D. Cristobal y Dª Isidora , en el que se alegaba infracción legal e incorrecta valoración de la prueba por excluir como indemnización tras declarar la nulidad de la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria, los relativos al pago del impuesto de Actos Jurídicos Documentados y la mitad de los notariales, reclamando todos ellos se incluyan en la indemnización.

3 .- También interpuso recurso de apelación Kutxabank, S.A., alegando los siguientes motivos: 3.1- Infracción legal y errónea valoración de la prueba puesto que existe un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.

3.2.- Infracción de la normativa fiscal y sustantiva de la que se deriva que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento de la escritura es el prestatario.

3.3.- Infracción legal y errónea valoración de la prueba por considerar que el arancel impone el pago de los gastos de inscripción de la hipoteca al prestamista.

3.4.- Infracción de la normativa sustantiva de la que se deriva que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento de la escritura es el prestatario.

3.5.- Errónea valoración de la prueba por asegurar la sentencia recurrida que no es el consumidor quien tiene principal interés en obtener las condiciones de un préstamo hipotecario.

3.6.- Infracción del art. 1303 del Código Civil por considerar que proceden intereses legales desde que se hicieron los pagos y no desde la reclamación extrajudicial.

3.7.- Infracción del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por imponer las costas al Kutxabank cuando hay serias dudas jurídicas y la estimación no es total.

4.- Los recursos se tuvieron por interpuestos mediante resoluciones de 13 de noviembre y 12 de diciembre de 2017, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose las representaciones de ambas partes, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

5.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 6 de febrero de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 134/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr.

Magistrado D . EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

6 .- En providencia de 7 de febrero se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

7.- En resolución de 7 de diciembre de 2018 se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 22 de enero de 2019.

8.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 9.- Los Srs. Cristobal y Isidora presentaron demanda instando la nulidad de las cláusulas quinta, de atribución de gastos al prestatario, y sexta, de interés de demora, contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que habían suscrito con Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy Kutxabank S.A., el 11 de enero de 2006, que había servido para adquirir una vivienda que destinaron a uso familiar.

10.- Kutxabank se allana a la petición de nulidad las dos cláusulas pero se opone a la petición de condena de cantidad, alegando que había habido negociación, que las cláusulas fueron libremente aceptadas, que nada obtuvo en aplicación de la cláusula BBK, que nada opusieron cuando se adeudó en su cuenta bancaria los gastos que ahora reclaman, que no hay obligación de pago de la entidad bancaria, que no procede nada por tributos, que fueron los clientes quienes requieren a notario y registrador su intervención, y que no es de aplicación la normativa sobre abusividad.

11.- Citadas las partes a audiencia previa, tras admitirse exclusivamente prueba documental, quedaron los autos conclusos y vistos para sentencia.

12.- Se dicta entonces sentencia que estima la pretensión de la actora respecto a la nulidad de las dos cláusulas, pero concede sólo la mitad de lo reclamado por gastos notariales, apartando también el concepto de impuesto de Actos Jurídicos Documentados, condenando en costas a Kutxabank, S.A. por entender que hubo estimación sustancial de la demanda.

13.- D. Cristobal y Dª Isidora se alzan contra la sentencia alegando en su recurso de apelación el motivo que se han resumido en §2, que en definitiva es la petición de condena a la totalidad de los gastos notariales y de Actos Jurídicos Documentados. A su vez Kutxabank, S.A., plantea el recurso por los motivos que se han señalado en §3. Ambas partes se oponen al recurso de la contraria.



SEGUNDO.- Sobre los hechos probados 14.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), los siguientes: 14.1.- D. Cristobal y Dª Isidora , suscribieron el 11 de enero de 2005 con Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy Kutxabank S.A., un préstamo con garantía hipotecaria (doc. nº 2 de la demanda, folios 6 y ss de los autos) sobre un inmueble sito en Benavente (Zamora).

14.2.- En la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (reverso folio 12 y folio 13) se dispone bajo la rúbrica 'GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA': 'Serán de cuenta de la parte prestataria, todos los gastos presentes o futuros, que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes: a) aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de su primera copia para la Bilbao Bizkaia Kutxa, y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.

b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo, como la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida.

c) Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos.

d) Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo, y las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble.

e) Los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago.

f) Cualquier otro gastos (sic) que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo que no sea inherente a la actividad de la Entidad Prestamista, dirigida a la concesión o administración del préstamo' 14.3.- En la cláusula sexta del préstamo (folio 18) se dice: ' En el supuesto de que la parte prestataria no satisfaga los intereses, o amortizaciones de principal pactados a sus respectivos vencimientos, se devengará diariamente en concepto de demora, un interés nominal anual DEL DIECINUEVE POR CIENTO que se aplicará desde el día siguiente al del vencimiento correspondiente, en base a lo establecido en el artículo 316 del Código de Comercio , sobre las cantidades impagadas y, se liquidarán con la misma periodicidad y forma que los intereses ordinarios. Si en algún momento de la vida del préstamo el tipo de interés ordinario fuera superior al de demora, se aplicará el ordinario como tipo de demora.

El mismo tipo de interés de demora y en la forma señalada, devengarán las comisiones impagadas y cualquier cantidad que Bilbao Bizkaia Kutxa se viera obligada a satisfacer, por razón de los conceptos conexos que se relacionan en la estipulación octava'.

14.4.- En aplicación de la cláusula quinta de gastos, los prestatarios han abonado la cantidad de 380,80 euros a la Notaría (doc. nº 3.1 de la demanda, folio 22 de los autos), 147,81 euros al Registro de la Propiedad (doc. nº 3.2 de la demanda, folio 23 de los autos), y 1.152 euros de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (doc. nº 3.3 de la demanda, folio 24 de los autos).

14.5.- No se ha acreditado que hubiera negociación de las cláusulas señaladas en §14.2, y §14.3.



TERCERO .- Sobre lo admitido en primera instancia 15.- Se comenzará analizando el recurso de Kutxabank, S.A., pues de estimarse, quedaría sin consecuencias la ampliación de condena que pretenden sus clientes en su recurso de apelación. Para comenzar es preciso recordar que los demandantes, clientes del banco, solicitan la nulidad de dos cláusulas, la que le imputa todos los gastos de formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria (quinta) y la que dispone interés de demora del 19 % (sexta). A tal petición añade que si se declara la nulidad de la cláusula quinta, se condene al banco a satisfacerle la cantidad satisfecha a notario, registrador, y hacienda pública, que en total asciende a 1.680,61 euros.

16.- La entidad Kutxabank se opone parcialmente a esa demanda, allanándose a la declaración de nulidad de las cláusulas quinta y sexta, pese a que toda su contestación defiende la validez de las mismas, su negociación, su acomodamiento a derecho y la inexistencia de abusividad. En el caso de la cláusula de gastos lo hace ' dada su redacción genérica y omnicomprensiva, a la vista de la doctrina contenida en la sentencia 705/2015 del Tribunal Supremo del 23/12/2015 sobre este tipo de cláusulas '. En cuanto a la sexta, interés de demora, se allana ' a la vista la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo del 3/6/2016 que ha fijado doctrina sobre esas cláusulas'.

17.- A lo que se opone Kutxabank es abonar a los demandantes los 1.680,61 € que se pagaron a notario, registrador, y hacienda por formalizar en documento público el préstamo con garantía hipotecaria e inscribirlo en el Registro de la Propiedad sobre la finca gravada. No obstante, defiende que ambas cláusulas se negociaron.

18.- En consecuencia se admite la abusividad de las cláusulas. La STS 705/2015, de 23 diciembre, rec.

2658/2013 , que se cita para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria, hizo tal declaración que acarrea su nulidad conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

19.- Reconocida la abusividad, que comporta nulidad, mantiene Kutxabank en el caso de la cláusula de gastos, que no acarrea la entrega de dinero reclamada, por las razones que exponen en su contestación en la demanda y ahora reitera en el recurso, que serán por ello analizadas ya que se apartaron en la sentencia recurrida.



CUARTO.- Sobre la validez del pacto de atribución de todos los gastos a la parte prestataria 20.- En primer lugar argumenta Kutxabank, S.A., que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal. Asegura que es un pacto válido, admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 del Código Civil (CCv), y previo a suscribir la escritura pública.

21.- También mantiene la apelante que se vulneran los arts. 1255 , 1261 y 1091 CCv, por regir el principio ' pacta sunt servanda '. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

22.- No hay coherencia en reconocer que una cláusula en virtud de la cual se realizan unos pagos es nula, como se hace al allanarse, y luego en el recurso afirmar que es válida, por ser libres las partes para pactarla. Además si el pacto fue previo, pero se traslada a la escritura pública, cabe examinar su abusividad en cualquier caso, y en ambos concurriría por las razones que expresó la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 . Por tanto se estará a lo reconocido por la entidad bancaria ante el Juzgado, y se apartará este primer motivo del recurso, ya que el art. 456.1 LEC impide que se modifiquen apelación las pretensiones esgrimidas en primera instancia.



QUINTO .- Sobre la pretendida previsión normativa de atribución de todas las cargas al prestatario 23.- También mantiene la parte apelante en los tres siguientes motivos que no existe obligación de abonar por la entidad bancaria la intervención de notario o registrador. Se partirá de que la cláusula es nula por abusiva, como ha reconocido Kutxabank al allanarse, y que por ello no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y el art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas.

24.- Lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 CCv, ni los arts. 50 , 51 y 314 del Código de Comercio (CCom ). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem , no precisa la intervención notarial para tener validez.

25.- La STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH ) y 1875 CCv. Si el préstamo no se documentara en escritura pública, no se podría constituir válidamente garantía hipotecaria.

26.- Sin embargo la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , entiende que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica la sentencia que así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC , y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC , sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que, de este modo, a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

27.- Atendiendo entonces a lo dicho por el Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

28.- Hay que estar entonces al art. 63 del Reglamento Notarial (RN), que dispone que ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial- ', lo que reitera la Norma Sexta (Anexo II) del RD 1426/1989, de 17 de noviembre, al aprobar el arancel notarial, al establecer ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario-'.

29.- Sin duda la facultad de elegir notario corresponde al prestatario conforme al art. 126 RN. Pero tal facultad es un derecho que no está reñido con el cumplimiento de la obligación del prestamista, que tiene que remitir previamente a la notaría minuta de la escritura para que se pueda elaborar el 'proyecto de escritura'.

Sólo si tal proyecto se deposita en la notaría es posible examinarla previamente en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento, como disponen los arts. 5.2 y 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, BOE 11 mayo, aplicable al caso de autos, y en la actualidad, el art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, BOE 29 octubre 2011.

30.- Para los gastos del Registro de la Propiedad hay que estar a lo dispuesto en la norma octava (Anexo II), del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad. Su apartado 1 establece que ' Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado '. Estos supuestos del art. 6 LH se refieren a quienes transmitan un derecho (b) y ' quien tenga interés en asegurar el derecho que se pretenda inscribir ' (c).

31.- Sostiene el apelante que la normativa fiscal considera interesado al prestatario, pero la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 argumenta que ' el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación ' (FJ 5º.g apartado 2), siendo el único derecho que se inscribe la garantía hipotecaria, cuya constitución interesa esencialmente al acreedor para asegurar que nazca jurídicamente la garantía que se constituye.

32.- Finalmente argumenta Kutxabank que debe aplicarse el art. 1168 CCv, que dispone que ' los gastos extrajudiciales que ocasione el pago serán de cuenta del deudor ', entendiendo afecta a los prestatarios que se obligaron a constituir garantía hipotecaria. Efectivamente existía tal obligación accesoria para garantizar el pago, pero éste puede tener sin lugar sin que opere la garantía, que sólo asegura el cumplimiento. De hecho la normalidad es abonar sin que se ejecute la garantía, y lo anormal lo contrario. La norma citada, por tanto, no justifica que hayan de abonarse por la parte prestataria los gastos discutidos. Todo lo expuesto conduce a desestimar los motivos esgrimidos en segundo, tercer y cuarto lugar.



SEXTO .- Sobre el interés en suscribir el préstamo 33.- En el quinto motivo del recurso se aduce que desde el punto de vista económico es interesada la parte prestataria, obviando el apelante que obtiene un rendimiento mediante el interés que remunera el préstamo, que vincula contractualmente de forma duradera a sus clientes y que además, para obtener un interés ventajoso, éstos adquieren otros productos de la entidad. Las ventajas económicas, por tanto, son para ambas partes contratantes.

34.- Además dijo la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , en su FJ 5.6º.g) que ' quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista '. Tiene interés el interesado a que se refiere el arancel, que es además quien pretende constituir el derecho de hipoteca mediante su asiento en la hoja de la finca que grava.

35.- El principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Además fue Kutxabank quien remitió la minuta que permitió redactar el proyecto de hipoteca al notario como señala la cláusula decimoctava de la escritura (reverso folio 19 de los autos). Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Y es quien, en este caso, ha remitido la minuta para que pudiera elaborarse el proyecto de escritura. Aunque la parte prestataria, ejerciendo su derecho, pudiera haber escogido notaría, lo que se aprecia en el caso de autos es que quien reclamó la intervención del fedatario público fue el banco recurrente.

Esta conclusión se corrobora con la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , cuando explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que ' tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación '. En consecuencia el motivo será desestimado.

SÉPTIMO .- Sobre el importe de los gastos notariales 36.- Volviendo entonces al recurso de los clientes, sostienen que lo procedente era la indemnización de la totalidad de lo que abonaron por notario, y no la mitad, como ha dispuesto la sentencia recurrida, atendida la jurisprudencia que contiene la tantas veces citada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , que dispone que sería posible una 'distribución equitativa' de los citados gastos.

37.- Esta cuestión se ha solucionado con posterioridad a las alegaciones de las partes en STS 46/2019, de 23 de enero, rec. 2128/2017 , cuyo FJ 3º.1 dice ' Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento '.

38.- Lo procedente es desestimar este motivo, pues tanto por la idea de la 'distribución equitativa' inicialmente recogida por la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 , como por lo recientemente dispuesto por la STS 46/2019, de 23 de enero, rec. 2128/2017 , el reparto del coste de este concepto debe hacerse por mitad, que es precisamente lo resuelto por la sentencia recurrida.

OCTAVO .- Sobre el impuesto de Actos Jurídicos Documentados 39.- El segundo motivo del recurso de apelación de los clientes afirma que debiera haberse acogido la totalidad de lo reclamado por Actos Jurídicos Documentados, que la sentencia recurrida aparta considerando que no era procedente por ser la parte prestataria la obligada al pago atendiendo la regulación fiscal en esta materia.

40.- La cuestión, sin duda polémica, ha sido solventada por las STS 147/2018, de 15 marzo, rec.

1211/2017 y 148/2018, de 15 de marzo, rec. 1518/2017 . En el FJ 5º de ambas, que citan ampliamente la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, se entiende que '- en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario '. En el FJ 5º.4 también se arrumban las dudas de constitucionalidad mencionando lo acordado en Autos del Tribunal Constitucional nº 24/2005 de 18 de enero , y 223/2005, de 24 de mayo , que reproduce en cuanto señalan que '- es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad < < actos jurídicos documentados> > lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio principal- '.

41.- Teniendo en cuenta que la Sala 1ª del Tribunal Supremo sigue en este aspecto a la Sala 3ª, y que ésta mantiene que conforme a la actual regulación es sujeto pasivo en préstamos con garantía hipotecaria el prestatario, sea anterior o posterior la norma foral al momento en que con toda claridad se fijó quien sea el sujeto pasivo, ha de mantenerse, como ya dijimos en otras resoluciones a partir de la citada SAP Bizkaia, Secc.

4ª, 12 diciembre 2017, rec. 550/2017 , que debe considerarse que este concepto corresponde en cualquier caso ser atendido al prestatario, por lo que debe mantenerse la resolución recurrida, desestimarse el motivo, y consiguientemente, el recurso de los clientes.

NOVENO .- Sobre los intereses 42.- Regresando entonces al recurso de Kutxabank, en sexto lugar se afirma que se aplica incorrectamente el art. 1303 CCv por disponer la condena al pago de interés desde los respectivos pagos, considerando inaplicable la previsión pues no hay prestaciones que reintegrarse. Estima más adecuado aplicar intereses del art. 1101 y 1108 CCv desde la reclamación judicial o extrajudicial.

43.- La cuestión que plantea la recurrente ha sido resuelta por la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec.

2241/2018 . Tal sentencia reconoce, como mantiene la apelante, que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, ' en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva '.

44.- A pesar de ello el Tribunal Supremo entiende en la sentencia mencionada que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Estaríamos, según la jurisprudencia citada, ante una 'situación asimilable al enriquecimiento injusto', o con ' similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía '.

45.- Ello determina a la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 a considerar que da efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, aplicar analógicamente el art. 1896 CCv, equiparando la calificación como abusiva de la cláusula a la mala fe del predisponente. En consecuencia, aplicados correctamente por la sentencia recurrida intereses desde los pagos que efectuó la parte prestataria, el motivo será desestimado.

DÉCIMO .- Sobre las costas 46.- Finalmente mantiene Kutxabank que no es procedente la condena en costas en tanto que considera que la estimación ha sido parcial y existen dudas jurídicas que justifican aplicar esa previsión del art. 394.1 LEC . Argumenta que las decisiones de los distintos tribunales han sido diferentes según las circunstancias y que, por tanto, era improcedente la condena al pago de las costas.

47.- Las pretendidas dudas jurídicas no revisten la seriedad que exige el art. 394.1 LEC . La cláusula controvertida era nula por abusiva, al ser similar a la que como tal fue motejada por la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 . Lo discutible era el alcance de la cantidad a reintegrar, sin ofrecer ninguna. De este modo la entidad bancaria ha obligado a la parte prestataria, su cliente, a presentar una demanda judicial, en lugar de atender la reclamación extrajudicial que consta en el doc. nº 4 de la demanda (folio 25). Así ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendido, pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

48.- En cuanto a la pretendida estimación parcial, las costas son procedentes porque se pedía la nulidad de las cláusulas quinta, de gastos, y sexta bis, de vencimiento anticipado, y se han declarado, lo que supone la estimación de lo principal pedido. Además se reclamaba, como consecuencia de la nulidad de la cláusula quinta, por conceptos como notaría, registro y actos jurídicos documentados, y se han concedido los dos primeros en mayor o menor medida a la vista del 'reparto equitativo' que sugiere la tantas veces citada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 y las que le siguen. Siendo dos las peticiones principales de nulidad acogidas, y habiendo estimado también la mayoría de los conceptos reclamados, hay estimación sustancial de la demanda, lo que autoriza, como dicen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, a ' la equiparación de la estimación sustancial a la total '.

49.- Además lo pretendido en la demanda es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria que supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 791/2000, de 26 julio, rec. 2925/1995 y 762/2006, de 12 julio, rec. 3639/1999 ), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión, por lo que la cuantía del procedimiento es indeterminada, y además es procedente considerar cuando se afronta la validez de actos o cláusulas jurídicas, como para la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios como dijo la STS 689/2366, de 24 julio de 1997, rec. 2366/1993 , 226/1998, de 3 marzo, rec. 448/1994 , o para la nulidad de actuaciones la STS 130/2003, de 20 febrero, rec. 2037/1997 .

50.- Por otro la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, rec. 2425/2015 , y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un ' efecto disuasorio inverso ' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 554/2017, de 11 octubre, rec. 258/2017 , STS 456/2017, de 18 julio, rec. 2153/2015 , STS 458/2017, de 18 de julio, rec. 2728/2015 , STS 463/2017, de 19 julio, rec. 546/2015 , STS 469/2017, de 19 de julio, rec. 913/2015 , STS 464/2017, de 19 de julio, rec. 1112/2015 , STS 467/2017, de 19 de julio, rec. 1113/2015 , STS 465/2017, de 19 de julio, rec.3054/2015 , STS 466/2017, de 19 de julio, rec. 3270/2015 , STS 3/2018, de 10 enero, rec. 1448/2015 , STS 25/2018, de 17 enero, rec. 1667/2015 , y 75/2019, de 5 febrero, rec. 2251/2016 , entre otras. Todo ello supone la íntegra desestimación del recurso de apelación.

UNDÉCIMO .- Depósito para recurrir 51.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ , se decreta la pérdida para ambos apelantes del depósito que consignó para recurrir.

DECIMO

SEGUNDO .- Costas 52.- Conforme al art. 398.1 LEC , se condena a los apelantes al pago de las costas de los respectivos recursos de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. IÑIGO HERNÁNDEZ MARTÍN, en nombre y representación de D. Cristobal y Dª Isidora frente a la sentencia de 22 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barakaldo en el procedimiento ordinario nº 205/2017.

II.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª NADIA MARTÍNEZ GARCÍA, en nombre y representación de KUTXABANK, S.A., frente a la mencionada sentencia.

III.- DECRETAR la pérdida para ambos apelantes del depósito consignado para recurrir.

IV.- CONDENAR a ambos apelantes al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0134 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día 8 de abril de 2019 de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia, certifico.