Sentencia CIVIL Nº 467/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 307/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00467/2019

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

N.I.G.07040 42 1 2017 0019412

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000307 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001164 /2017

Recurrente: CAIXABANK SA

Procurador: CATALINA CELESTE SALOM SANTANA

Abogado: NOELIA ALONSO CIRIANO

Recurrido: Miguel Ángel , Serafina

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A Nº 467

Ilmos. Sres/as.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 01164/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 307/2019, en los que aparece como parte apelante, CAIXABANK SA, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. CATALINA CELESTE SALOM SANTANA y asistida por la Abogada Dª NOELIA ALONSO CIRIANO; y como parte apelada, D. Miguel Ángel y Dª Serafina , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA y asistidos por la Abogada Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 Bis de Palma en fecha 13 de noviembre de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMAla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DÑA. Serafina Y D. Miguel Ángel , contra la entidad CAIXABANK SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Catalina Celeste Salom Santana, con los siguientes pronunciamientos;

1.- DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula relativa a los gastos de constitución de hipoteca, contenida en la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes en fecha 4 de marzo de 2003 con el efecto de devolución de las cantidades satisfechas por estos conceptos de conformidad con lo dispuesto en el art. 1303 del CC , por lo queDEBO CONDENAR Y CONDENOa CAIXABANK SA a pagar a DÑA. Serafina Y D. Miguel Ángel , la cantidad de 969,93 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.

Se mantiene la vigencia de la cláusula en el punto relativo al pago de los tributos de conformidad con lo razonado en el Fundamento de Derecho Cuarto.

2.- DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 4 de marzo de 2003 suscrito por las partes, que se deja sin efecto.

3.-Se imponen las costas procesales a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC conforme al principio del vencimiento objetivo.'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 25 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, relativas a las cláusulas de gastos y de vencimiento anticipado, por parte de Dª Serafina y de D. Miguel Ángel , contra la entidad 'CaixaBank, SA', en suplico de que 'dicte Sentencia por la que, estimando las pretensiones formuladas:

DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA AL VENCIMIENTO ANTICIPADOcontenida en la Escritura de CREDITO ABIERTO CON GARANTÍA HIPOTECARIA, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa; eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma;DECLARANDO y confirmando que la demandada era y es la obligada a abonarlos gastos relacionados en los hechos de la presente demanda.

DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS Y TRIBUTOS A CARGO DEL ACREDITADO HIPOTECANTE, contenida en la Escritura de CREDITO ABIERTO CON GARANTÍA HIPOTECARIA, en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa y antela necesaria REPARACIÓN ÍNTEGRA DEL DAÑO CAUSADO.

En consecuencia,ELIMINE LA CITADA CLÁUSULA DE LA ESCRITURA DE

CREDITO ABIERTO CON GARANTÍA HIPOTECARIA, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma;DECLARANDO y confirmando que la demandada era y es la obligada a abonarlos gastos relacionados en los hechos de la presente demanda.

Y en consecuencia,CONDENE A LA DEMANDADA A ABONAR A LA PARTE

ACTORAlas cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la Cláusula nula contemplada tanto en hechos como en fundamentos de la presente. Todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC .

De manera SUBSIDIARIA y únicamente respecto de la Cláusula de Gastos a cargo del acreditado, se DECLARE LA NULIDAD DE DICHA CLÁUSULA, ELIMINÁNDOLA DE LA ESCRITURA, teniéndola por no puesta y DECLARANDO que la demandada está obligada a abonar gastos relacionados en los hechos de la presente demanda; y, en consecuencia CONDENE A LA DEMANDADA A ABONAR un total de MIL SEISCIENTOS SIETE EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.607,63 €), ello con el correspondiente interés legal de aquellas cantidades, desde el momento de su pago por la parte actora, e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, de conformidad con el art. 576 LEC .

Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

SUBSIDIARIAMENTE, se condene a la demandada a INDEMNIZAR A LA

PARTE ACTORA POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS ocasionados al incumplir sus obligaciones, cuantificando la indemnización en un total de MIL SEISCIENTOS SIETE EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.607,63 €), más los intereses legales devengados e incrementados en dos puntos desde el dictado de la Sentencia, conforme al art. 576 LEC .

Y por último, SUBSIDIARIAMENTE, en aplicación de la doctrina del ENRIQUECIMIENTO INJUSTO, que se condene a CAIXABANK, S.A.a indemnizar a la parte actora en el importe a que ascienden las cantidades en que resultó empobrecida y que ascienden a un total de MIL SEISCIENTOS SIETE EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.607,63 €), más los intereses legales devengados desde su pago por la demandada y hasta el dictado de la sentencia, incrementados en dos puntos desde el dictado de esta, conforme al art. 576 LEC .

Que se dicte mandamiento al titular delREGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓNpara la inscripción de la Sentencia que en su día se dicte, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de CREDITO ABIERTO CON GARANTÍA HIPOTECARIA con fecha 4 de Marzo de 2003 suscrita ante el Ilustre Notario DON SEBASTIAN A. PALMER CABRER con número 480 de su protocolo.

Y todo ello con expresaCONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA',fue contestada por ésta; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 13-noviembre-18 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'SE ESTIMAla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DÑA. Serafina Y D. Miguel Ángel , contra la entidad CAIXABANK SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Catalina Celeste Salom Santana, con los siguientes pronunciamientos;

1.- DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula relativa a los gastos de constitución de hipoteca, contenida en la escritura de préstamo hipotecario firmado por las partes en fecha 4 de marzo de 2003 con el efecto de devolución de las cantidades satisfechas por estos conceptos de conformidad con lo dispuesto en el art. 1303 del CC , por lo queDEBO CONDENAR Y CONDENOa CAIXABANK SA a pagar a DÑA. Serafina Y D. Miguel Ángel , la cantidad de 969,93 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.

Se mantiene la vigencia de la cláusula en el punto relativo al pago de los tributos de conformidad con lo razonado en el Fundamento de Derecho Cuarto.

2.- DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 4 de marzo de 2003 suscrito por las partes, que se deja sin efecto.

3.-Se imponen las costas procesales a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC conforme al principio del vencimiento objetivo'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de 'CaixaBank, SA' alegando la incorrecta fijación de la cuantía, la indebida condena en costas ante una estimación parcial; que la cláusula de gastos no es abusiva ni conlleva restitución de cantidades; y la validez de la cláusula de vencimiento anticipado; por todo lo cual interesa que 'seproceda a revocar la sentencia recurrida, dictando otra por la que desestime la demanda en lo que se refiere a la declaración de nulidad de los Pactos Quinto y Sexto Bis de la escritura de crédito hipotecario de fecha 4 de marzo de 2003 y absuelva a mi representada de pagar las cantidades reclamadas de contrario'.

La representación procesal de los actores se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la cuantía es indeterminada; que las cláusulas discutidas son nulas; y que deben imponerse las costas a la entidad demandada; por lo que interesa que 'confirme la Sentencia de instancia en relación a la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa, si bien ajustándonos al criterio de la Sala de lo Civil, en Pleno, del Tribunal Supremo, en Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , sobre la restitución de los gastos hipotecarios reclamados en el presente procedimiento, ello sin imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Sobre la cuantía del procedimiento a tenor de las acciones ejercitadas, y sus consecuencias inherentes, la cuantía es indeterminada, con efectos retroactivos, y con alguna consecuencia económica aún desconocida, y máxime al haberse formulado ampliación de la demanda inicial por nulidad de la cláusula de intereses de demora y sus consecuencias, todo lo cual conlleva problemas para determinar el interés económico del procedimiento pues, a pretensiones de cobro de cantidades, constan otras pretensiones meramente declarativas.

Sobre la cuestión discutible de la cuantía del procedimiento, en supuestos similares se ha pronunciado este Tribunal: 'La cuantía del presente procedimiento fue impugnada en la contestación y en el acto de la audiencia previa, en el sentido de negar que fuese indeterminada, por incorrecta.

En cuanto al fondo, convenimos con la parte apelante que, precisamente porque la acción que de manera principal que se ejercita con la demanda, es la nulidad de una de las cláusulas del contrato de préstamo, la fijación que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia de la nulidad y no una acción propia o independiente de la acción principal. Consideramos que no nos encontramos en ningún supuesto de acciones acumuladas del artículo 252.2 LEC , con una acción principal de nulidad con su efecto de eliminación de la misma del contrato, y una restitutoria de la devolución de prestaciones derivada de la cláusula, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad, con relación a la cual se solicita la restitución de las prestaciones, como consecuencia ex lege de dicha nulidad, y por así disponerlo el artículo 1.303 del Código Civil . Se aprecia una notable dificultad de cuantificar, pues alguno de los gastos de dicha cláusula anulada es posible que pudieren producirse en el futuro.

Ídem, según Sentencias de esta Sala, de fechas 20-9 , 26-4 , 5-9 y 11-7-2018 ; 13-12-2017 , 5-2-2019 y de 7-marzo-18 , por la que:'Centrado de este modo los términos de la presente alzada, y comenzando por el primer motivo de impugnación esgrimido por la parte actora, relativo a la fijación de la cuantía del procedimiento, decir, en primer lugar, que aun cuando la cuantía fijada no afecta a la adecuación del procedimiento seguido o la posibilidad de acceso a los recursos de casación e infracción procesal, nada impide que el Tribunal, en caso de impugnación por la parte demandada, se pronuncie sobre su correcta cuantificación, pues también resulta relevante a los efectos de una posible condena en costas, dado que, como con reiteración ha venido sosteniendo este tribunal, desde su concreción se produce una 'perpetuatio', una petrificación de este dato procesal, que funciona sin alteración no sólo en todas las etapas o grados jurisdiccionales del procedimiento, sino igualmente al trámite de la impugnación de costas, en caso de un condena el pago de las mismas, por lo que las alegaciones que efectúa la recurrente en orden a la improcedencia del pronunciamiento que a tal efecto se contienen en la resolución recurrida, no pueden tener acogida. Ello no obstante, y en segundo lugar, en orden a la correcta cuantificación, convenimos con dicha parte apelante, que precisamente porque la acción que de manera principal se ejercita con la demanda es la de nulidad de unas cláusulas del contrato de préstamo, la fijación en que se efectúa en la demanda, como de cuantía indeterminada, es plenamente conforme a derecho, con independencia del alcance y efectos que produzca la nulidad para el caso de que prosperase dicha acción, lo que sería una consecuencia y no una acción propia o independiente de la acción principal'.

Ídem según Sentencias de esta Sala, de fechas 10 de abril de 2019 (3); 20 de septiembre, 7 de marzo, 26 de abril, 5 de septiembre y 11 de julio; entre otras.

Y tal calificación de indeterminada ya fue reseñada por el Juzgador 'a quo' en el acto de la audiencia previa, procedentemente.

Idem según Sentencias de esta Sala, de fechas 20-5 y 10-4-2019 .

TERCERO.-La cláusula 5ª de gastos, de la escritura de préstamo hipotecario, de fecha 4-marzo-03 dice así: 'La PARTE ACREDITADA asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tengan acceso al Registro de la Propiedad incluso los causados por las cargas de pago, total o parcial de los créditos así como los honorarios de letrado y derechos de procurador en caso de reclamación judicial, aunque su intervención no fuere preceptiva'.

Gastos a cargo del prestatario: del contenido literal de la cláusula quinta de la escritura, lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , y que para evitar innecesarias reiteraciones damos aquí por reproducida.

Y en cuanto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, venimos asumiendo como propios los razonamientos que al efecto se contienen la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma refiere 'en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

Lo hasta ahora expuesto debe completarse con los razonamientos que se contienen en las recientes SSTS de Pleno de 23 de enero de 2019 y que en orden a la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores por aplicación de una cláusula que, como las de autos, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación refieren:

'1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo de distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )'.

A continuación al analizar quien es el obligado a pagar cada uno de los gastos refieren:

'QUINTO.- Gastos notariales.-

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad

1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Consiguientemente, las cantidades a restituir por la entidad demandada a la actora, por concepto de gastos, son las de243,77 Euroso 50% de gastos notariales; de172,28 Euroso la totalidad de los registrales; y de155,05 Eurosde gestoría.

CUARTO.-La cláusula 6ª bis, de vencimiento anticipado dice así: '1º) Vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos.

'la Caixa', por lo que respecta a la finca hipotecada, podrá dar por cencido el crédito aunque no hubiere transcurrido el total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en caso de falta de pago de alguno de los plazos pactados de intereses y/o cuotas mixtas. El vencimiento total anticipado supondrá que se solicite que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda sin perjuicio de que 'la Caixa' decida comunicar al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá hacer frente a la reclamación mediante la consignación de la cantidad exacta que por capital, intereses, intereses moratorios y costas se deba hasta aquel momento. Esta facultad del acreedor constituirá un derecho para el deudor, que éste podrá ejercitar por una sola vez, en caso de que el bien hipotecado sea su vivienda familiar.

2º) Vencimiento anticipado por otras causas.

Igual facultad ostentará 'la Caixa', respecto a la finca hipotecada, aunque no hubiera trascurrido el total plazo del crédito, en los supuestos siguiente:

A) Si no se pagase a su debido tiempo las contribuciones, impuestos, arbitrios y tasas que la graven, así como los gastos de la comunidad en régimen de propiedad horizontal, en su caso, y cualesquiera otros que gozasen de preferencia legal de cobro sobre la hipoteca.

B) Si estuviera afectada por alguna carga o gravamen, no conocido en este momento o formalizado con posterioridad, que tuviera rango registral prioritario a la hipoteca que se constituye en esta escritura, a excepción de las afecciones al pago del Impuesto provocadas por esa misma escritura o por cualquiera otra previa de igual fecha.

C) Si, por cualquier causa, disminuyera en la cuarta parte o más el valor de la garantía hipotecaria que en esta escritura se constituye, si tal disminución, con relación al valor de tasación pericial hecho constar en esta escritura, resulta de nueva valoración practicada de conforme con la normativa del Mercado Hipotecario.

D) Si esta escritura no llegase a inscribirse en el Registro de la Propiedad dentro del plazo de seis meses, a contar desde el día de hoy, por causa imputable a la PARTE ACREDITADA.

E) Si fuese arrendada por un plazo superior al señalado para el vencimiento final del crédito, o con establecimiento de renta que pudiera disminuir gravemente el valor de la garantía, entendiéndose que concurre dicha última circunstancia cuando no se estipule cláusula de estabilización o cuando, pactándola: I) la renta anual capitalizada al tanto por ciento que resulte de sumar al interés legal del dinero un cincuenta por ciento más, no cubra la responsabilidad total asegurada con la hipoteca; o bien, II) la renta correspondiente a la periodicidad de pago no cubra la cuota periódica correspondiente de amortización de capital y pago de intereses.

F) Si la PARTE ACREDITADA estuviera inmersa en cualquier situación concursal.

G) Si dejara de pagar letras de cambio o demás efectos por ella aceptados o garantizados, o cheques o pagarés que hubiese librado. Así como si dejara incumplida cualquiera de las cláusulas de esta escritura o cualquier otra obligación liquida y exigible que tenga contraída con 'la Caixa'.'.

Esta Sala ya reseñaba en la Sentencia de fecha 15 de enero de 2018 que: 'Sobre la cláusula de vencimiento anticipado asimismo decía este Tribunal en la Sentencia de fecha 27-diciembre-17 que 'Sobre la cláusula de vencimiento anticipado, este Tribunal viene reseñando que: 'La STJUE de 26 de enero de 2017, declara respecto a las cláusulas de vencimiento anticipado que le incumbe al tribunal 'examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo', añadiendo respecto a las consecuencias del carácter abusivo de la cláusula que 'es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65; de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 28)'.

Que el carácter abusivo puede predicarse tanto de una estipulación (en abstracto) como de su práctica, se deduce igualmente no sólo del contenido del artículo 82 LGDCU , antes transcrito, sino igualmente la referida sentencia de 26 de enero de 2017, que de manera concreta y clara dice 'tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula';Ídem según Sentencias de fechas 21 de diciembre y 15 de noviembre de 2017 .

Con todo, el banco no ha interpuesto demanda ejecutiva por impago de cuotas, y como indicó este Tribunal en el Auto de fecha 25 de enero de 2016 :'Las tres secciones de esta Audiencia Provincial habían venido rechazando el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado cuando, pese a contemplarse en ella la pérdida del beneficio del plazo por incumplimiento de una sola cuota del préstamo, el ejecutante había dejado vencer tres o más mensualidades hasta interponer la demanda ejecutiva. Las bases de esta solución eran las siguientes:

a) El Tribunal Supremo había establecido, con base en el artículo 1255 del Código Civil , la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurriere justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero), 9 de marzo de 2001, 4 de julio de 2008, 12 de diciembre de 2008 y 16 de diciembre de 2009.

b) El artículo 695. 1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la oponer en el proceso de ejecución hipotecaria 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'. Pues bien, si el propio ejecutante ha obviado la aplicación de la cláusula, esta no constituye el fundamento de la ejecución y, por tanto, no puede oponerse su eventual carácter abusivo.

Ahora bien, esta posición ha quedado privada de sustento por el Auto del TJUE (Sala Sexta), de 11 de junio de 2015 que establece que:

'... la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Por ello el criterio utilizado hasta la fecha, que implicaba valorar la cláusula cuyo carácter abusivo se alega no en su contenido abstracto sino en la aplicación que de ella hacía la entidad crediticia, ha de ser revisado.

Es por ello por lo que el conocimiento de este asunto se ha abocado al Pleno de la Audiencia Provincial del orden jurisdiccional civil, con la finalidad de que el cambio de criterio se adopte de manera uniforme por las tres secciones civiles, en cumplimiento de las previsiones del artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

CUARTO.- Criterios para el examen del eventual carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.

El auto del TJUE de 11 de junio de 2015, además de establecer la necesidad de que el control del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato de consumidor se haga en abstracto recoge los parámetros con base en los cuales ha de hacerse dicho examen. Así, en su apartado 43 señala que:

En este contexto, procede recordar que, con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración. De ello se desprende que, en esta perspectiva, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 37).

Por su parte, la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, y en relación con la cláusula de vencimiento anticipado, había señalado en su apartado 73 que:

'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

En igual sentido, el auto del Tribunal Superior de Justicia Europeo de 14 de noviembre de 2013, había indicado que:

'La directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en los litigios principales, que no permite al juez que conoce de la ejecución, en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, ni examinar, ya sea de oficio o a instancia del consumidor, el carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato del que se deriva la deuda reclamada y que sirve de fundamento al título ejecutivo, ni adoptar medidas cautelares, en particular la suspensión de la ejecución, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de la resolución final del juez que conozca del correspondiente proceso declarativo, quien es competente para apreciar el carácter abusivo de dicha cláusula.

El artículo 3, apartados 1 y 3 de la Directiva 93/13 y los puntos 1, letras e) y g) y 2 letra a), de su anexo deben interpretarse en el sentido de que, con el fin de examinar el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario, como la controvertida en el litigio principal, reviste en particular una importancia esencial:

- La cuestión de si la facultad del profesional de resolver unilateralmente el contrato depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate;

- La cuestión de si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo;

- La cuestión de si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que resulte más difícil para el consumidor, a la vista de los medios procesales de que dispone, el acceso a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa, y

- La cuestión de si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos de la resolución unilateral del contrato de préstamo.

En consecuencia, los parámetros a tener en cuenta en el examen, en abstracto, del posible carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado son los siguientes:

a) Naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato.

b) Carácter esencial o no del incumplimiento tomando en cuenta la duración y cuantía del préstamo

c) Legislación nacional para determinar si el consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula puede evitar los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

QUINTO.- Naturaleza de bienes y servicios objeto del contrato.

En el caso de autos el préstamo está garantizado con hipoteca que recae sobre la vivienda habitual. En tales supuestos algunas resoluciones judiciales -sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña (Sección 4ª), de 28 de julio de 2015-, toman en consideración la importancia de dicho bien en la valoración del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, incluso con cita de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre protección del domicilio como ámbito en el que se desarrolla la vida personal y familiar. Sin embargo, y aun teniendo en cuenta tales consideraciones, entiende este tribunal que la circunstancia de que en un proceso de ejecución hipotecaria como el de autos pueda finalizar con la pérdida de su vivienda habitual por parte del consumidor, no permite concluir en el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, por las siguientes razones:

a) El préstamo en el que se incluye la cláusula de vencimiento anticipado tiene por objeto dinero que es entregado al prestatario con obligación de restituirlo al prestamista en los plazos y con los intereses pactados. En consecuencia, no existe una diferencia entre las prestaciones determinante de un desequilibrio por su distinta naturaleza.

b) Aun cuando se entienda que el préstamo y la constitución de la hipoteca son contratos vinculados que, junto a la compraventa, integran un negocio jurídico complejo cuya finalidad es la adquisición de la vivienda habitual, la circunstancia de que ese bien sea el objeto del contrato no puede traducirse en una merma de derechos para el acreedor a la hora de ejercitar las correspondientes acciones para exigir el cumplimiento del contrato. Así, cuando la vivienda habitual constituye el objeto de un contrato de arrendamiento urbano, es doctrina jurisprudencial consolidada que basta el incumplimiento de la obligación de pago de una sola mensualidad para que el arrendador pueda ejercitar con éxito la acción de desahucio ( SSTS de 10 de noviembre de 2010 y 18 de marzo de 2014 ).

SEXTO.- El carácter esencial del incumplimiento.

El carácter esencial o no del incumplimiento es un parámetro a tener en cuenta cuando se trata de contratos generadores de obligaciones sinalagmáticas o recíprocas ( artículo 1124 del Código Civil ), pero no cuando nos hallamos ante un contrato de préstamo, real y unilateral en cuanto que en él solo se crean obligaciones para el prestatario.

Algunos autos como el de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª), de 30 de julio de 2015 o Madrid (Sección 14) de 5 de septiembre de 2015 entra en este análisis, y calculan la relación porcentual entre el importe del préstamo y el de la cuota impagada, para llegar a la conclusión de que el incumplimiento es mínimo con relación a la totalidad de la prestación, lo que conllevaría la calificación de la cláusula como abusiva.

Pero aun así, aun entendiendo que ha de entrarse en el examen de si el impago de una sola cuota es incumplimiento esencial o no, han de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

a) El impago de una sola cuota hace que el acreedor pueda representarse, con fundamento, la inminencia de la frustración del fin del contrato. Las máximas de experiencia evidencian que cuando se produce ese primer impago suelen seguir los demás porque lo que ocurre es que la situación económica del deudor le hace difícil o imposible atender sus obligaciones, situación que se asemeja a la contemplada en el artículo 1129.1º del Código Civil , esto es, la insolvencia del deudor que produce la pérdida del beneficio del plazo.

b) Cualitativamente, el incumplimiento es esencial puesto que afecta a una obligación principal del contrato, esto es, la devolución del capital con sus intereses a cargo del prestatario. De incumplimiento esencial había calificado el Tribunal Supremo el impago de una cuota del préstamo en su sentencia de 16 de diciembre de 2009 .

c) Cuantitativamente, para determinar la entidad del incumplimiento no parece admisible comparar la cuota impagada con el importe del préstamo cuando el contrato es generador de obligaciones unilaterales. La situación inicial del prestamista es de deudor de todo el capital del préstamo (en el caso de autos, 138.000 €), y el impago de una cuota (en el caso de autos la cuota mensual era 653,09 €) no hace sino incrementar dicha deuda. No cabe comparar la prestación de una parte con la de otra a efectos de determinar la entidad cuantitativa del incumplimiento ya que solamente una de ellas, el prestatario, tiene obligación de pago derivada del contrato.

d) En el caso de la cláusula de vencimiento anticipado por la falta de abono de una sola cuota o de 'cualquiera de los pagos', como reza la estipulación de autos, si se declara su carácter abusivo con imposibilidad de reintegrarla ( artículo 83 de la Ley General Para la Defensa de Consumidores y Usuarios ), el efecto será que el acreedor habrá de instar la ejecución hipotecaria por el impago de cada una de las cuotas, lo que incluso puede perjudicarle por el incremento de costas, porque mientras tanto, al no darse por vencida la deuda, se irían devengando los intereses remuneratorios y también porque corre el riesgo de adjudicación de su vivienda habitual al ejecutante por una cantidad mínima con relación al valor de esta.

SÉPTIMO.- Análisis de la legislación nacional para determinar si el deudor puede evitar los efectos del vencimiento anticipado.

Si, vencido el préstamo, el deudor puede rehabilitar el contrato mediante el pago de las cuotas impagadas y no de la totalidad de lo que queda por devolver con sus intereses, la cláusula de vencimiento anticipado no puede producir desequilibrio alguno.

Pues bien, el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado 3 dispone:

'...el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, antes de que se cierre la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 578.

Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior.

Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor.

Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se tasarán las costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas, con el límite previsto en el artículo 575.1 bis y, una vez satisfechas éstas, el Secretario judicial dictará decreto liberando el bien y declarando terminado el procedimiento. Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante.

La ley prevé un supuesto especial de desaparición sobrevenida del objeto del proceso de ejecución que guarda semejanza con la enervación en los juicios de desahucio, aunque es más amplio dado que la permite en número ilimitado de veces con un intervalo de tres años. En cualquier caso, y por lo aquí interesa, el precepto transcrito permite al deudor evitar las consecuencias del vencimiento anticipado cuando la ejecución hipotecaria tiene por objeto la vivienda habitual, abonando tan solo las cuotas vencidas y no la totalidad del préstamo, lo que excluye toda sombra de abusividad de la cláusula.

OCTAVO.- La exigencia legal de un mínimo de tres impagos para que se produzca el vencimiento anticipado.

No escapa a este tribunal que uno de los argumentos de más peso de los que se han venido utilizando para declarar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por un solo impago es que el propio legislador, a partir de la reforma operada en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, ha establecido que el vencimiento anticipado solo puede producirse por el impago de, al menos, tres mensualidades.

Pero entiende este pleno jurisdiccional que el control del carácter abusivo de una cláusula ha de ejercerse con independencia de las concretas previsiones legales que delimitan su contenido, tal como ha señalado el propio TJUE en su sentencia de 21 de enero de 2015, que establece que la Disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , que permite el recálculo de intereses para adecuarlos al límite legal no es contraria a la directiva, pero siempre que quede a salvo la facultad del juez de apreciar el carácter abusivo de las cláusulas (apartado 36 y fallo de la sentencia). Aplicando a las cláusulas de vencimiento anticipado el mismo principio de independencia entre el canon legal y el control del carácter abusivo de una cláusula contractual, habremos de concluir que si la escritura establece un vencimiento anticipado por tres meses o más, ello no impide el control de abusividad, por lo que, en sentido contrario, no puede entenderse que cualquier cláusula que establece un plazo menor sea abusiva';y la cláusula se halla inserta en los préstamos novados, si bien en las novaciones se hace específica referencia a la Ley 1/2013; y era nula en la redacción anterior a las novaciones modificadas que obran en autos'. Y es abusiva una resolución anticipada por el hecho de impago una sola cuota de amortización, o de intereses, o de producirse cualquier impago.

Ídem según Sentencias de esta Sala de fechas 15-11-17 , 9-7-15 , y de 21-diciembre-17 , 9-febrero-17 ; y Auto de 25-enero-2016 ; entre otras'. Y STS de 23 de diciembre de 2015 , 17 de febrero de 2011 y 7 de septiembre de 2015 .

QUINTO.-La estimación parcial del recurso de apelación impide hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en esta alzada, así como no procede de las causadas en la instancia por desestimación de la restitución del importe del IAJD (637,70 Euros); en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los artº 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Catalina Celeste Salom Santana, en representación de 'CaixaBank, SA', contra la Sentencia de fecha 13-noviembre-18, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 Bis, de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.164/2017, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución en parte se revoca; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; salvo que: a) las cantidades a restituir a la parte actora son las determinadas en el considerando 3º de la presente resolución, con más sus intereses legales desde la fecha de sus respectivos pagos; y b) no se hace expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.