Sentencia CIVIL Nº 469/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 622/2018 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 469/2019

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

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En la ciudad de Almería a 9 de julio de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado18 de apelación, Rollo nº 622/18, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, seguidos con el nº 1561/16, entre partes, de una como parte actora apelante Dª. Sonia y D. Anton, representados por la Procuradora Dª. Olga García Gandía y dirigidos por el Letrado D. Francisco Parrón Sevilla y, de otra, como demandada apelada la entidad bancaria BANCO SANTANDER, SA, representada por el Procurador D. Jesús Guijarro Martínez y dirigida por el Letrado D. Ramón García-Valdecasas Luque.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 22 de noviembre de 2017, cuyo Fallo dispone:

'Que con DESESTIMACIÓN de la demanda presentada por DOÑA Sonia Y DON Anton, representados por la procuradora de los Tribunales Sra. García Gandía contra la entidad mercantil BANCO SANTANDER, S.A., representada por el procurador de los Tribunales Sr. Guijarro Martínez ABSOLVER a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra. Todo ello con condena en costas procesales a la parte actora.'. (Sic)

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte actora, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 9 de julio de 2019, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, estimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria. La entidad apelada intereso la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia combatida desestima en su integridad la pretensión principal que contiene la demanda interpuesta por la parte actora, en la que articulaba, frente a la entidad Banco de Santander, SA, una acción por la que se declare la nulidad de la cláusula undécima del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 21 de mayo de 2007, estipulación que permitía al prestamista acudir al procedimiento de venta extrajudicial para la ejecución de dicha garantía, así como la nulidad del procedimiento notarial seguido sobre la base de dicha estipulación. La entidad bancaria demandado se opuso a dicha pretensión, la cual fue desestimada por la sentencia impugnada en el presente recurso. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.

Dicho esto, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que detalladamente examina la Juez ' a quo' y en la doctrina aplicable en esta materia. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de sucumbir a tenor de las consideraciones que se expondrán.

SEGUNDO.-Los actores de conformidad con lo dispuesto en los arts. 82, 83 y 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con los artículos 7 a 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, solicitaron que se declarase la nulidad de la cláusula transcrita, que pacta la sujeción de las partes al procedimiento de venta extrajudicial previsto en el art. 129 LH, por considerar que la misma era abusiva y, en consecuencia, la nulidad del procedimiento notarial.

El art. 129 de la Ley Hipotecaria -Decreto de 8 de febrero de 1946- por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria, en la redacción vigente en el momento en el que se firmó el contrato, establecía que: ' La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados sujetando su ejercicio a lo dispuesto en el Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las especialidades que se establecen en su capítulo V. Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil , para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de Notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario.'. La cláusula responde a una opción que la Ley daba a las partes, por lo que, la estipulación, en sí misma considerada no es abusiva. En relación con la validez de la cláusula relativa a la ejecución extrajudicial de la hipoteca, los recurrentes insisten en esta alzada en el carácter abusivo de la estipulación contractual relativa a la venta extrajudicial a que se refiere el art. 129 LH, y combate la apreciación que sobre el particular ha hecho la resolución recurrida, al considerar que la misma no supone una limitación de los derechos de la parte deudora. Estiman los recurrentes que el procedimiento de venta extrajudicial supone un detrimento importante en perjuicio del consumidor en relación con la ejecución judicial, ya que en el referido procedimiento no existe el control judicial de oficio de las estipulaciones abusivas que, en cambio, existe en el procedimiento judicial.

TERCERO.-Considera la Sala que, la posibilidad de acudir a la ejecución hipotecaria está regulada en nuestro ordenamiento, tanto en el texto del art. 129 de la Ley Hipotecaria en vigor actualmente como en su redacción en el momento de la firma del contrato, como una opción legal que se concede a las partes y que precisa que se incorpore al contrato de préstamo con un pacto explícito. Por tanto, el pacto cuestionado no supone otra cosa que el ejercicio de una opción legalmente establecida, razón que creemos que excluye que su simple existencia pueda ser tachada como contraria al ordenamiento jurídico, como pretende los recurrentes. Por lo tanto, si el pacto es en sí mismo admisible, la razón por la que puede ser considerado desequilibrado no puede encontrarse en su simple existencia sino que a lo sumo podría estar en su contenido. Pero no es esto lo que se pretende en la demanda, sino que la abusividad se pretende por la simple existencia del pacto, lo que no es ajustado a derecho.

Por otra parte, tampoco puede calificar el carácter abusivo el hecho de que el procedimiento extrajudicial pudiera ser más perjudicial para el consumidor que el judicial. Aunque fuera cierta esa afirmación, creemos que el reproche seguiría siendo infundado porque entonces el reproche de abusividad no se estaría haciendo al pacto sino de la regulación legal, lo que creemos que resulta no admisible porque no podemos ignorar que el control de contenido no está referido a normas legales sino exclusivamente a pactos contractuales. A ello debemos añadir, aunque sea innecesario para resolver sobre el motivo del recurso por lo que acabamos de adelantar en el punto anterior, que no creemos que el control de oficio de las estipulaciones abusivas sea exclusivo del procedimiento judicial. La obligación de control de oficio de esas estipulaciones no solo alcanza al juez sino que se extiende a todos los funcionarios públicos, lo que incluye a los notarios. Y las dificultades que en la práctica se puedan encontrar para que sea eficaz ese control, no creemos que sean sustancialmente distintas a las que se han presentado en el procedimiento de ejecución hipotecaria de carácter judicial.

TERCERO.-La importante Sentencia del Pleno del TS de 14 de julio de 2016, afronta la cuestión expuesta en el mismo sentido, descartando la abusividad con los siguientes argumentos: ' 5. Conviene advertir que el eventual carácter abusivo de la cláusula que permitía acudir al procedimiento de venta extrajudicial del art. 129 LH , dependía del contenido de la regulación de esta norma. Bajo la aplicación de la regulación originaria, no se preveía el control de las cláusulas abusivas, mientras que tras las reformas introducidas por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y sobre todo la Ley 19/2015, de 13 de julio, sí. En las ejecuciones anteriores, el juicio valorativo que el Tribunal de Justicia encomienda a los tribunales nacionales sobre, en la concreta situación enjuiciada, en qué medida sería prácticamente imposible o excesivamente difícil aplicar la protección conferida por la Directiva 93/13 [ STJUE de 10 de septiembre de 2014 (asunto C- 34/13 , Ku?ionová)], debería realizarse en atención a las insuficientes posibilidades de control de la abusividad de las cláusulas que preveía en ese momento el art. 129 LH , y por ello sería negativo. Mientras que en las ejecuciones abiertas bajo el régimen actual, aunque provinieran de la misma cláusula, la valoración debería realizarse conforme a las posibilidades de control de las cláusulas abusivas que ahora se prevén en el propio art. 129 LH . Lo anterior resalta que estamos ante una acción individual en la que se pretende la declaración de nulidad de una cláusula en la que se conviene la posibilidad de acudir a la venta extrajudicial, y que el juicio de abusividad es concreto y debe realizarse conforme a las circunstancias del caso. 6. A la vista de lo anterior, en el presente caso nos encontramos con que sólo se pide la nulidad de la estipulación 11ª, y no se aducen por el peticionario las cláusulas que habría podido invocar como abusivas, y por ello nulas, para suspender la ejecución y oponerse a ella, y que no pudieron serlo. Que es lo que pondría en evidencia la limitación efectiva y concreta de los derechos del consumidor que le habría ocasionado la cláusula controvertida. Vigente el contrato y antes de la ejecución de la garantía hipotecaria, podría tener sentido una demanda en la que sólo se pidiera la declaración de nulidad de una cláusula que habilitaba al acreedor para acudir a la ejecución extrajudicial, en caso de incumplimiento del prestatario, para que cesara su vigencia y por lo tanto no pudiera acudirse a aquel cauce para la ejecución, pero siempre bajo la presuposición de que en su caso se invocaría la existencia de una cláusula abusiva que pudiera advertirse entonces. Pero pendiente el procedimiento de ejecución, el interés en pedir la nulidad de esta cláusula sólo se justifica porque vaya a impedir o haya impedido impugnar y, en su caso, suspender la ejecución por la existencia de cláusulas abusivas que no sean sólo la que permite la venta extrajudicial. Esto es, podría pedirse la nulidad de la estipulación 11ª justificando la concreta merma de protección frente a cláusulas abusivas que le ocasionaba aquel cauce de ejecución extrajudicial, pero siempre mediante la indicación de la nulidad de las cláusulas que quería hacer valer. Por eso, en nuestro caso, en atención al contenido de la cláusula cuya declaración de abusividad se pretende, que radica en el desequilibrio que podría suponer para el consumidor, si se acude a la venta extrajudicial, la limitación de garantías en relación con el control de la abusividad de otras cláusulas contractuales, como no se mencionan por la demandante la existencia de estas cláusulas abusivas que no han podido invocarse, debe rechazarse la apreciación de que haya existido una abusividad real.'. En el mismo sentido SSTS de 25-4-2017 nº 251/17 y 23 -5-2017 nº 320/17.

Debe concluirse que la cláusula cuestionada supera el control de incorporación en los términos establecidos en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Debe reputarse válida la cláusula objeto de litis al superar el control de incorporación establecido, las referidas circunstancias impiden que pueda apreciarse ningún tipo de error en el consentimiento de los actores, no existe margen de confusión en torno a las implicaciones financieras de la cláusula. El recurso no debe prosperar por las razones expuestas.

CUARTO.-Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada, dada la total desestimación del recurso ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2017, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado 1ª Instancia nº 4 de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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