Sentencia Civil Nº 471/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 813/2007 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

ROLLO Nº 813/2007-2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 593/2006

JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 471/2011

Ilmos. Sres.

IGNACIO SANCHO GARGALLO

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En la ciudad de Barcelona, a treinta de noviembre de dos mil once.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 593/2006, seguidos por el Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona, a instancia de sociedad general de autores y editores (SGAE), representada por el procurador de los tribunales Carlos Testor Ibars, contra lifelink technology, S.L., representada por el procurador de los tribunales Jordi Ribó Cladellas. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el día 16 de mayo de 2007 .

Antecedentes

1. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " Estimando la demanda interpuesta por Don Carlos Testor Ibars, procurador de los tribunales y de la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, contra LIFELINK TECHNOLOGY, S.L. debo condenar y condeno a la parte demandada al pago de 19.742,54 euros, más los intereses de dicha cantidad desde la intimación extrajudicial, condenándole así mismo al pago de las costas procesales ."

2. Contra la referida sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de lifelink technology, S.L., que fue admitido a trámite en ambos efectos, elevándose los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas se siguieron los trámites legales. Antes de que se señalara día para la votación y fallo del recurso, se acordó suspender la tramitación a la espera de que se resolviera la cuestión prejudicial suscitada en el recurso de apelación 822/2007.

3. La cuestión prejudicial fue resuelta por la Sala 3ª del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de fecha 21 de octubre de 2010 . Una vez recibido un testimonio de dicha resolución, se acordó su unión al rollo de apelación y la reanudación del procedimiento de apelación. Se concedió un tramite de audiencia a las partes y, después, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 26 de octubre de 2011.

Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO SANCHO GARGALLO .

Fundamentos

Planteamiento de la controversia

1. La sentencia recurrida condena a la sociedad demandada a pagar a la sociedad general de autores y editores (SGAE), en la condición de entidad de gestión del derecho de remuneración por copia privada ( art. 25.7 del Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual [RDL 1/1.996, de 12 de Abril]), la suma de 19.742,54 euros, por aplicación del canon digital a las compras de soportes digitales (CD-Rs, CD-RWs, DVD-Rs y aparatos de MP3) realizadas en el periodo comprendido entre septiembre de 2003 y diciembre de 2004. En realidad, la remuneración originada por aquellas compras sería de 42.649,63 euros, según la liquidación realizada con la información suministrada por la entidad de auditoria DB&BD sobre las adquisiciones de estos soportes digitales por la demandada desde septiembre de 2003 hasta diciembre de 2004, pero de esta cantidad sgae reclama la suma de 19.742,54 euros, en atención al porcentaje de participación que le corresponde con relación a las otras entidades de gestión (50% en la modalidad de audio y 33% de video).

2. La demandada funda su apelación en los siguientes motivos: i) falta de legitimación activa de sgae para reclamar, pues reclama unos derechos que pudieran no corresponderle, al no constar que tenga la representación de todos los autores afectados; ii) el canon reclamado, ideado en la Ley de 1996, carecía de desarrollo reglamentario en el momento en el que se realizaron las adquisiciones de soportes y materiales a los que se quiere aplicar el canon, sin que resulte procedente aplicar con carácter retroactivo la reforma legal de 2006 y la posterior normativa reglamentaria; y iii) falta de legitimación pasiva de la demandada e improcedencia de la reclamación.

3. Para analizar estos motivos de apelación, es necesario atender al fundamento de la reclamación de sgae, para advertir: i) dónde radica su legitimación activa, siempre bajo la interpretación jurisprudencial; ii) si bajo la normativa vigente al tiempo de realizarse los actos objeto de enjuiciamiento (septiembre de 2003 a diciembre de 2004) cabía aplicar un canon a los materiales y soportes digitales; y iii) si, caso de proceder, cabía en este caso hacerlo.

Para ello es lógico que atendamos a nuestro precedente más próximo que es la Sentencia de 2 de marzo de 2011, dictada en el rollo de apelación 822/2007 , que fue el que motivó el planteamiento de la cuestión prejudicial sobre el derecho de compensación equitativa por el limite de la copia privada y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de octubre de 2010, Convenio Colectivo de Empresa de DOS SANTOS, S.A./08 (caso sgae v. padawan).

Fundamento de la reclamación formulada por la SGAE

4. En este caso, al igual que en el caso que motivó nuestro precedente judicial más inmediato, la reclamación de sgae se funda en la compensación económica que corresponde a los titulares de derechos de propiedad intelectual por la reproducción realizada exclusivamente para uso privado, que constituye un límite al derecho de reproducción, de acuerdo con la normativa comunitaria y nacional.

5. El art. 2 de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001 , dispone que " Los Estados miembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte:

a) a los autores, de sus obras;

b) a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus actuaciones;

c) a los productores de fonogramas, de sus fonogramas;

d) a los productores de las primeras fijaciones de películas, del original y las copias de sus películas;

e) a los organismos de radiodifusión, de las fijaciones de sus emisiones, con independencia de que éstas se transmitan por procedimientos alámbricos o inalámbricos, inclusive por cable o satélite ".

Y el art. 5.2.b) de la Directiva dispone que " Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción contemplado en el artículo 2 en los siguientes casos: (...)

b) en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa (...)";

6. La previsión contenida en el art. 2 de la Directiva 2001/29/CE encuentra su acomodo en el art. 17 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante TRLPI), que reconoce " al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción , (...), que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley " y en los artículos concordantes, que extienden este derecho de reproducción a los demás titulares de derechos de propiedad intelectual. El art. 18 TRLPI aclara qué se entiende por reproducción: " la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella ".

En consonancia con lo previsto en el art. 5.2.b) de la Directiva comunitaria, el art. 31.1.2º TRLPI permite que las obras ya divulgadas puedan reproducirse sin autorización del autor para, entre otros casos, " uso privado del copista, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 25 y 99 a) de esta Ley , y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa ".

El art. 25, en su redacción anterior a la Ley 23/2006 , regulaba de forma muy pormenorizada la compensación económica que correspondía a los titulares de derechos de propiedad intelectual por la reproducción realizada exclusivamente para uso privado, " mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales ". Esta compensación, que debía ser equitativa y única, consiste en un canon que se aplicaba, además de a los equipos o aparatos de reproducción de libros, a: los equipos o aparatos de reproducción de fonogramas y videogramas, y a los materiales de reproducción sonora, visual o audiovisual (art. 25.5 TRLPI). El canon debe aplicarse a los fabricantes e importadores de estos equipos y materiales, así como a los " distribuidores, mayoristas y minoristas, sucesivos adquirentes de dichos productos " (art. 25.4.a TRLPI), y se hace efectivo a través de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual (art. 25.7 TRLPI).

La Ley 23/2006, promulgada con posterioridad a los hechos objeto de enjuiciamiento, modificó el art. 25 TRLPI para extender expresamente este canon a los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital, aunque la determinación del importe de la compensación debía ser aprobado conjuntamente por los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, de acuerdo con una serie de premisas legales. En cumplimiento de lo anterior, la Orden de 1743/2008, de 18 de junio (BOE 19 de junio de 2008), dispuso qué equipos, aparatos y soportes materiales digitales de reproducción debían quedar sujetos al pago de la compensación por copia privada, así como el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor por cada uno de ellos.

Legitimación activa de sgae

7. La legitimación activa de sgae para la presente reclamación le viene conferida por el art. 25.7 TRLPI que, ya en su redacción anterior a la Ley 23/2006 , expresamente disponía que este derecho de remuneración equitativa debía hacerse efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de la propiedad intelectual. Por otra parte, como muy bien argumenta la oposición al recurso, el Real Decreto 1434/1992 atribuye la proporción que le corresponde a la actora, en relación con el resto de las entidades de gestión, para la reclamación del derecho de remuneración equitativa por copia privada respecto del audio (50%) y respecto del video (un tercio).

El art. 150 TRLPI expresamente legitima a las entidades de gestión, una vez autorizadas, y la actora lo está, para ejercitar los derechos confiados a su gestión, en toda clase de procedimientos judiciales, siempre de acuerdo con lo establecido en sus propios estatutos. Los Estatutos de la sgae, en su art. 6.1.c), expresamente prevén este ejercicio de los derechos de remuneración equitativa por copia privada.

En la actualidad, no existe duda en la jurisprudencia de que para el ejercicio de estos derechos, las entidades de gestión, y en concreto la sgae, goza de la legitimación que le confiere el art. 150 TRLPI, sin necesidad de supeditarla a que los titulares de los concretos derechos de propiedad intelectual afectados por la copia privada estén asociados a esta entidad.

Aplicación del canon a los materiales y soportes digitales antes de la Ley 23/2006

8. Como ya habíamos entendido hace tiempo [ Sentencias de 19 de abril de 2004 (RA 593/02 ) y 20 de julio de 2005 (RA 65/2003)] en relación con el CD informático y volvimos a hacerlo en nuestro precedente más próximo [ Sentencia de 2 de marzo de 2011 (RA 822/2007)] en relación con los soportes digitales CD-Rs, CD-RWs, DVD-Rs y aparatos de MP3, estos materiales no estaban excluidos del régimen de remuneración por copia privada bajo la normativa anterior a la Ley 23/2006, que los incluyó explícitamente dentro del art. 25 LPI , pues este precepto extendía su previsión a otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales. En realidad, basta que estos nuevos soportes posibiliten la reproducción para uso privado del copista sin hacer necesaria la autorización del autor ( artículo 31.2 del Texto Refundido), para justificar la compensación económica de que se trata, en beneficio y a cargo de las personas que menciona el artículo 25 LPI .

Cuestión distinta es que la aplicación indiscriminada del "canon" a empresas y profesionales que claramente adquieren los aparatos y soportes de reproducción digital para finalidades ajenas a la copia privada pudiera no ser conforme al concepto comunitario de "compensación equitativa". Ello fue objeto de la cuestión prejudicial planteada en el procedimiento anterior (RA 822/2007).

Concepto y justificación de la "compensación equitativa"

9. La cuestión fue resuelta por el Tribunal de Justicia, por Sentencia de 21 de octubre de 2010 (Convenio Colectivo de Empresa de DOS SANTOS, S.A./08 ). El Tribunal de Justicia recuerda que el concepto de "compensación equitativa" del art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 " debe considerarse un concepto autónomo de Derecho de la Unión y ha de interpretarse de manera uniforme en el territorio de ésta " (33), más en concreto, " en todos los Estados miembros que hayan establecido una excepción de copia privada " (37). Como explica el propio Tribunal de Justicia, ello viene corroborado por la finalidad perseguida por la Directiva. Esta finalidad, " que está basada, en particular, en el artículo 95 CE y tiene por objeto armonizar determinados aspectos de los derechos de autor y de los derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, así como impedir las distorsiones de la competencia en el mercado interior resultantes de la diversidad de normativas de los Estados miembros ( sentencia de 12 de septiembre de 2006, Laserdisken, C- 479/04 , Rec. p. I-8089, apartados 26 y 31 a 34), implica el desarrollo de conceptos autónomos de Derecho de la Unión. La voluntad del legislador de la Unión de lograr una interpretación lo más uniforme posible de la Directiva 2001/29 se refleja, en particular, en el trigésimo segundo considerando de ésta, que insta a los Estados miembros a aplicar con coherencia las excepciones y limitaciones a los derechos de reproducción, con el fin de garantizar el buen funcionamiento del mercado interior " (35).

Lo anterior justifica que, en relación con la procedencia del pago de la " compensación equitativa ", la normativa nacional aplicable ( arts. 25 y 31.2 TRLPI), aun la anterior a la Ley 23/2006 , sea interpretada de conformidad con la Directiva 2001/29, siguiendo las pautas marcadas por el Tribunal de Justicia.

10. Como recuerda el Tribunal de Justicia, " de los considerandos trigésimo quinto y trigésimo octavo de la Directiva 2001/29 se desprende que dicha compensación equitativa tiene por objeto recompensar a los autores «adecuadamente» por el uso que, sin su autorización, se haya hecho de sus obras protegidas " (39). De modo que " el concepto y la cuantía de la compensación equitativa están vinculados al perjuicio causado al autor mediante la reproducción para uso privado, no autorizada, de su obra protegida " (40); y por ello " debe calcularse necesariamente sobre la base del criterio del perjuicio causado a los autores de obras protegidas debido al establecimiento de la excepción de copia privada " (42).

11. Un sistema de financiación de la compensación equitativa por medio de un "canon por copia privada", como el español, que no grava a las personas físicas afectadas, sino a quienes disponen de los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, y los ponen a disposición de personas privadas o les prestan un servicio de reproducción, " sólo es compatible con los requisitos del «justo equilibrio» en caso de que los equipos, aparatos y soportes de reproducción en cuestión puedan utilizarse para realizar copias privadas y, por consiguiente, puedan causar un perjuicio a los autores de obras protegidas " (52). Por ello, el propio Tribunal de Justicia concluye que " la aplicación indiscriminada del canon por copia privada en relación con todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, incluido el supuesto (...) de que éstos sean adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada, no resulta conforme con el artículo 5, apartado 2, de la Directiva 2001/29 " (53).

Aplicación indiscriminada del canon por copia privada

12. En el presente caso, el canon por copia privada fue liquidado por la SGAE a life informática, que es un establecimiento de venta al público de material informático, teniendo en cuenta las adquisiciones que, durante el periodo de tiempo relevante para este caso, había realizado la demandada de soportes idóneos para la grabación digital (CD-Rs, CD-RWs, DVD-Rs y aparatos de MP3). Así consta en los autos el informe de auditoria elaborado por la entidad DB&BD auditores-asesores, s.l. (ff. 85 y ss.), que analiza las compras por la demandada de estos materiales, desde septiembre de 2003 a diciembre de 2004, para luego aplicar las tarifas correspondientes al canon. Pero esta forma de gravar indiscriminadamente estos soportes impide distinguir si efectivamente todos ellos serán vendidos o puestos a disposición de particulares, dando con ello posibilidad de que pueda existir un "posible" uso de la copia privada.

13. Conviene advertir que si la justificación del canon viene determinada por la necesidad de compensar de forma equitativa la "copia privada", si bien no es necesario acreditar un uso efectivo de la copia privada en el soporte afectado por el canon, sí que debe ser verosímil que adquirirá este destino, y, en principio, ello sólo ocurrirá cuando los adquirentes de estos soportes o materiales sean particulares, y no empresas o, también, profesionales que destinan esos productos a su actividad profesional (abogados, auditores, ingenieros, arquitectos...).

La interpretación que realiza el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la "compensación equitativa" y la necesidad de que respete un "justo equilibrio" nos lleva a concluir que el art. 25 TRLPI no puede ser interpretado como pretende la actora, gravando " todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, incluido el supuesto (...) de que éstos sean adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada" [ STJCE de 21 de octubre de 2010, Convenio Colectivo de Empresa de DOS SANTOS, S.A./08 , (53)] . Al margen de si las tarifas responden al "justo equilibrio" porque pretendan compensar únicamente la copia privada y no eventuales defraudaciones a los derechos de propiedad intelectual, tan sólo está justificado el devengo del canon sobre los soportes digitales vendidos o puestos a disposición de particulares, que presumiblemente vayan a ser destinados a un uso privado, y no a una actividad profesional. No tiene sentido repercutir sobre una empresa o un profesional la financiación de la "compensación equitativa" por copia privada, al adquirir soportes digitales para su actividad empresarial o profesional.

Si bien, con anterioridad a la era digital, tenía cierto sentido que la aplicación del canon recayera sobre los medios de grabación analógica conocidos, principalmente cintas de casete o vídeos, pues, en su gran mayoría, iban destinados a la copia privada, ahora los soportes digitales no sólo sirven a esta finalidad, sino que, de forma generalizada, constituyen instrumentos de trabajo destinados a almacenar documentos propios, comerciales, empresariales o profesionales, ajenos a la copia privada de obras protegidas por derechos de propiedad industrial. Un gravamen indiscriminado de todos estos soportes resulta injusto, pues no responde a la justificación originaria de la "compensación equitativa", que es exclusivamente paliar el perjuicio generado por la excepción de copia privada.

14. En la actualidad, las entidades de gestión disponen de un instrumento procesal adecuado, como son las diligencias preliminares, para averiguar la información contable necesaria para poder conocer las operaciones gravadas por el canon. La actora, a través de una entidad de auditoría, tuvo acceso de la información contable de la demandada para conocer qué material podía ser gravado. El problema radica en que, guiado por una aplicación indiscriminada del canon, optó por fijarse en las facturas de compra de este material, que impide discriminar si, en atención al destinatario, ese material presumiblemente será empleado para copia privada de obras protegidas por propiedad intelectual.

De este modo, es el método empleado por la actora, que no permite discriminar qué material o soporte irá destinado al consumo de particulares y respecto del que podemos presumir su empleo para hacer uso de la copia privada, de aquél destinado a la actividad propia de una entidad pública, empresarial o profesional, sobre el que no cabe presumir con carácter general su uso para la copia privada, el que nos lleva a advertir una aplicación indiscriminada, y por ende injustificada, del canon digital. Por ello, sin perjuicio de que, como ya hicimos en nuestro precedente más próximo, reconozcamos a la SGAE el derecho a reclamar el canon respecto de los soportes digitales destinados a particulares, como no podemos distinguir cuántos de cada clase lo fueron, no estamos en condiciones de aplicar el canon, ni tampoco es posible dejar su determinación a la fase de ejecución, a la vista de lo prescrito en el art. 219 LEC , pues superaría la mera operación aritmética y requeriría de un pronunciamiento declarativo.

Por todo lo cual, estimamos el recurso de apelación y desestimamos la pretensión de condena al pago de las cantidades liquidadas por la actora en su demanda.

Costas

15. La estimación del recurso de apelación, conlleva la no imposición de las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

En cuanto a las costas de primera instancia, aunque han sido desestimadas todas las pretensiones de la demanda, no procede hacer expresa condena en costas en atención a la existencia de serias dudas sobre la aplicación indiscriminada del canon ( arts. 394 y 397 LEC ).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por lifelink technology, s.l. contra la Sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2007 por el Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona , cuyo fallo consta transcrito en el antecedente primero, que REVOCAMOS y, consiguientemente, absolvemos a la demandada lifelink technology, s.l. de todas las pretensiones ejercitadas contra ella en la demanda, sin hacer expresa condena en costas ni en primera instancia ni en apelación.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.