Sentencia CIVIL Nº 471/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1317/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº1317-CL/1274/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 926/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5Bis
SENTENCIA NÚM. 471/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintidós de mayo de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 926/18, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación la parte demandada, BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano,
con la dirección del Letrado Doña Patricia Navarro Montes; y, de otro, por la parte demandante, Doña Natividad
y Don Vicente , representados por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con la dirección del Letrado Doña
Nahikari Larrea Izaguirre

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 926/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha veinte de mayo de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por D.

Vicente y DÑA. Natividad representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. FRAILE MENA, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS por abusivas la estipulaciones correspondientes a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 4ª de la escritura del año 2003 y cláusula 6ª de la escritura del año 2012), y la relativa al vencimiento anticipado, (cláusula establecida en la escritura del año 2012), previstas en la escritura de compraventa de vivienda, subrogación novación modificativa y ampliación de préstamo hipotecario de fecha 05/06/2003 y la de novación y ampliación de hipoteca de fecha 26/04/2012, cláusulas las mencionadas, que deberán excluirse del referido contrato, y tenerse por no puestas. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de MIL SETENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS, (1.077,49 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Todo ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, que presentó su escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1317-CL/1274/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dos de marzo, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera cuarta reguladora de los gastos del contrato contenida en la escritura pública de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario al promotor de fecha 5 de junio de 2003 y de la cláusula financiera sexta reguladora de los gastos del contrato y de vencimiento anticipado incluida en la cláusula adicional contenidas en la escritura de ampliación y novación de la misma otorgada en la fecha 26 de abril de 2012. Del mismo modo solicitaba la condena de la demandada a la obligación de abonar a la actora la cantidad de 5.075'33.-€. Dicha cantidad correspondía el importe de 553'18.-€ consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación financiera cuarta contenida en la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario que se desglosaba en las cantidades siguientes: 553'18.-€ como gastos de notaria. Del mismo modo la cantidad de 4.522'15.-€ consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación sexta contenida en la escritura de novación y ampliación que se desglosaba en; 736'17.-€ como gastos de notaría; 219'24.-€ como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad; 427'16.-€ como gastos de gestoría; y 3.139'58.-€ como liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados. Todo ello más los intereses legales de estas cantidades.

La Sentencia de instancia contenía el siguiente fallo: ' Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por D. Vicente y DÑA. Natividad representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. FRAILE MENA, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS por abusivas la estipulaciones correspondientes a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 4ª de la escritura del año 2003 y cláusula 6ª de la escritura del año 2012), y la relativa al vencimiento anticipado, (cláusula establecida en la escritura del año 2012), previstas en la escritura de compraventa de vivienda, subrogación novación modificativa y ampliación de préstamo hipotecario de fecha 05/06/2003 y la de novación y ampliación de hipoteca de fecha 26/04/2012, cláusulas las mencionadas, que deberán excluirse del referido contrato, y tenerse por no puestas. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de MIL SETENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS, (1.077,49 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Todo ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes'.

Frente a la misma se alza la parte demandada entendiendo que concurre la excepción de falta de legitimación pasiva en su representada al entender que resulta 'IMPROCEDENTE REPERCUSIÓN DE LOS GASTOS DERIVADOS DE LA COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN'. Añade que tampoco procede en los supuestos de novación indicando en concreto 'VALIDEZ, LEGALIDAD Y NO ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS CONTENIDAS EN LA ESCRITURA DE NOVACION DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO'.

La parte demandante se opone.



SEGUNDO.- Hemos de indicar en primer término que la parte demandada no alegó en su escrito de contestación a la demanda la existencia de una excepción de falta de legitimación pasiva y si de litisconsorcio pasivo necesario en referencia a los titulares del derecho de propiedad de la finca hipotecada y titulares del derecho de crédito subrogado (hipotecantes deudores). No obstante siendo cuestión apreciable de oficio entiende esta Sala procedente realizar las siguientes manifestaciones.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en referencia a la existencia o no de legitimación pasiva en el supuesto de declaración de nulidad de la clausula gastos contenida en escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario cuando el vendedor era un promotor inmobiliario. Decíamos en dicho supuestos que en nuestra doctrina jurisprudencial se mantiene que la entidad financiera no es ajena y tiene interés en la subrogación del préstamo hipotecario porque a la novación subjetiva del prestatario está preordenado el préstamo inicialmente concedido en favor del promotor, siendo necesario su consentimiento para que produzca efectos. En dicho supuestos si se manifestaba la especialidad de que concurre la legitimación pasiva de la entidad bancaria. En este supuesto examinamos la misma cuestión jurídica pero en el caso de no ser el vendedor un promotor.

En efecto tal y como resulta de la lectura de la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario suscrita entre las partes del contrato en la fecha 1 de julio del año 2011 la parte vendedora no consta que ostente la condición de promotora.

Dicha cuestión ha sido abordada por diversas Audiencias Provinciales. En primer lugar, por ser destacada por la doctrina, hemos de referirnos a la posición mantenida por la Illma. Audiencia Provincial de Valencia al haber negado en estos supuestos, en los que el vendedor era persona distinta al promotor, legitimación pasiva a la entidad bancaria. Los argumentos pueden deducirse de las siguientes resoluciones.

En la Roj: SAP V 5541/2018 - ECLI:ES:APV:2018:5541 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Valencia Sección: 9 Nº de Recurso: 1311/2018 Nº de Resolución: 1351/2018 Fecha de Resolución: 21/12/2018 Procedimiento: Civil Ponente: LUIS SELLER ROCA DE TOGORES Tipo de Resolución: Sentencia ANTECEDENTES DE HECHO regula un supuesto en el que se indica que el juzgado de instancia FALLO: ' ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Dª Marí Juana y D. Adrian ,, frente a la entidad financiera BANKIA, S.A., y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial, por abusividad, de los apartados de las Cláusulas '4.- Gastos a cargo del CLIENTE' y 'SEXTA.- IMPUESTOS Y GASTOS', insertas en la Escritura de Compraventa con Subrogación y Novación Modificativa de Préstamo Hipotecario de 5 de junio de 2012, en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos por aranceles notariales y de registro, así como gastos de gestoría y tasación, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración.

Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la entidad bancaria siendo que la Illma. Audiencia Provincial de Valencia se manifiesta en los siguientes términos:

SEGUNDO .- Sobre la clausula 'gastos'. La sentencia de instancia declara la nulidad de la estipulación cuarta y sexta de la escritura de cinco de mayo de 2012, en concreto en relación con: gastos de registro, notaría, gestoría y tasación...Sin embargo, no se ha tomado en consideración que nos encontramos ante una escritura de compraventa, subrogación hipotecaria y modificación de condiciones entre las que no se encuentra la ampliación del capital prestado (amortización, intereses, comisiones...). A este respecto, podemos reproducir la Sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2018 (R.392/18 ) que recoge lo dicho en otras anteriores: Los gastos e impuestos derivados exclusivamente del negocio de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario no pueden ser concedidos a la parte demandante, ni el banco demandado está obligado a restituirlos.

En dicha resolución judicial se recuerda que Este ha sido el criterio que hemos seguidos desde la reciente sentencia de esta Sala, SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 7 de febrero de 2018, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1521/2017 , sobre la base de que ese primer negocio que contiene la escritura es una compraventa inmobiliaria con la transmisión de la carga hipotecaria que necesariamente debe efectuarse por escritura pública y con acceso al Registro de la Propiedad, en el que la hipoteca ya está constituida y registrada. Por ello, a este negocio no es de aplicación el razonamiento contenido en la STS de 23 de diciembre de 2017 ,, ni en nuestras Sentencias de 21 de noviembre de 2017 y 14 de diciembre de 2017 .

Razona el tribunal que El carácter abusivo de los pactos que imponen al comprador (no al prestatario) de los gastos e impuestos derivados de la compraventa debe resolverse entre comprador y vendedor, pues a ellos es ajeno el banco que se limita a consentir la subrogación en el préstamo y es ajeno por completo a la compraventa.

Tal y como señala la Illma. Audiencia Provincial de Valencia Y en cuanto a la modificación o novación del préstamo hipotecario, que se contiene en la misma escritura, hay que tener en cuenta que no se modifica la responsabilidad hipotecaria de las fincas, pues no hay una ampliación del préstamo, sino sólo unas modificaciones de algunos de los pactos del préstamo que, por su contenido, se efectúan en interés del nuevo prestatario.

En referencia a la cláusula gastos, objeto de nuestro procedimiento, Añadiendo respecto al pacto sobre gastos de la modificación del préstamo:'Precisamente al comprar la vivienda el Sr ..., inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la sociedad vendedora y con una carga hipotecaria pre-existente en la que el comprador se subroga, resulta insostenible que el interesado por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción registral sea la entidad bancaria (porque esta ya es titular de la garantía real perfectamente constituida y registrada) y los gastos notariales y registrales no derivan o traen causa de la formalización y/o constitución de hipoteca tal como pregona la demanda (ámbito al que refiere los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 y las sentencias citadas supra de esta Sección Novena), sino los propios de la compraventa y la subrogación en hipoteca pre-existente. Atendiendo precisamente a las normas sustantivas e interesado en la formalización de la escritura pública e inscripción registral, de acuerdo con la normativa sectorial para el cobro de aranceles notariales y de registro en los RD 1426/1989 y 1427/1989, es el comprador el auténticamente interesado en esa formalización pública e inscripción ( artículo 2-1 Ley Hipotecaria ), pues necesita la seguridad jurídica de que registralmente aparece como dueño del inmueble (lo que impone la documentación pública) y además son necesario tales trámites para poder subrogarse en la hipoteca. Por tanto, que el demandante comprador del inmueble ya gravado con hipoteca asuma tales gastos de formalización e inscripción no resulta contrario al artículo 89-3 del TR-LGDCU (no vigente a fecha de contrato, año 2001), pero tampoco vulnera el apartado 22 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 de 19 de julio , porque la entidad bancaria no es la vendedora'.

Concluye en consecuencia dicha resolución judicial dictada por la Illma. Audiencia Provincial de Valencia que No procede, por tanto, la asunción de gasto alguno de notaría, registro, gestoría o tasación.

La Roj: SAP V 5132/2018 - ECLI:ES:APV:2018:5132 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Valencia Sección: 9 Nº de Recurso: 858/2018 Nº de Resolución: 1062/2018 Fecha de Resolución: 07/11/2018 Procedimiento: Civil Ponente: BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON Tipo de Resolución: Sentencia resume la anterior posición doctrinal en los términos siguientes: En similares términos, en cuanto contratos de compraventa con subrogación , ampliación y modificación, nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 10 de abril de 2018 (rollo 1747/2017 ) ' Los gastos e impuestos derivados exclusivamente del negocio de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario no pueden ser concedidos a la parte demandante, ni el banco demandado está obligado a restituirlos. Este ha sido el criterio que hemos seguido desde la reciente sentencia de esta Sala, SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 7 de febrero de 2018, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1521/2017 , después citada en la dictada por ésta Sección para solución del Rollo 1506/2017 con número 229/18, de 27 de marzo de 2018, sobre la base de que ese primer negocio que contiene la escritura es una compraventa inmobiliaria con la transmisión de la carga hipotecaria que necesariamente debe efectuarse por escritura pública y con acceso al Registro de la Propiedad, en el que la hipoteca ya está constituida y registrada . Por ello, a este negocio no es de aplicación el razonamiento contenido en la STS de 23 de diciembre de 2015 , ni en nuestras Sentencias de 21 de noviembre de 2017 y 14 de diciembre de 2017 . El carácter abusivo de los pactos que imponen al comprador (no al prestatario) el pago de los gastos e impuestos derivados de la compraventa debe resolverse entre comprador y vendedor, pues a ellos es ajeno el banco que se limita a consentir la subrogación en el préstamo y es ajeno por completo a la compraventa '.

Ahora bien sin desconocer dicha posición es especialmente reveladora la Roj: SAP O 769/2019 - ECLI:ES:APO:2019:769 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Oviedo Sección: 1 Nº de Recurso: 1062/2018 Nº de Resolución: 213/2019 Fecha de Resolución: 21/03/2019 Procedimiento: Civil Ponente: MIGUEL JUAN COVIAN REGALES Tipo de Resolución: Sentencia por cuanto matiza dichas consideraciones doctrinales. Dispone dicha sentencia que

SEGUNDO.- Delimitado así, en síntesis, el objeto de este recurso, conforme pasa a razonarse, el mismo debe ser rechazado.Es cierto que la declaración de nulidad de la cláusula de ' gastos ' en los supuestos de escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario es polémica. Así, en tales supuestos, la sección 4ª de nuestra Audiencia, tiene apreciada la falta de legitimación pasiva , en sentencias 228/2017, de 9 de junio , o 345/2017, de 11 de octubre , y, en el mismo sentido, la sección 5ª, en sentencia 299/2017, de 31 de julio . En sentido contrario, se pronuncia, en cambio, esta misma sección en sentencias de fecha 8 de mayo de 2.017 o 1 de febrero de 2.018 . Por su parte, la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, mientras en unos casos aprecia la falta de legitimación pasiva de la entidad financiera por reclamarse gastos de la compraventa y subrogación, así sentencias 92/2018, de 7 de febrero , o 290/2018, de 17 de abril ; en otros, en que existe ampliación del préstamo hipotecario, no aprecia tal falta de legitimación, así sentencia 216/2018, de 21 de marzo . Esta misma Sala, así en sentencias 323/2018, de 29 de junio , 441/2018, de 25 de septiembre , o 519 y 521/2018, ambas de 30 de octubre , aprecia la falta de legitimación pasiva de la entidad financiera en casos de escritura de compraventa con subrogación . Ahora bien, lo importante es establecer, entonces, cuál sea el fundamento que permita valorar la prosperabilidad de la reclamación en las diversas resoluciones citadas; fundamento que se encontraría: en entender que la cláusula cuya nulidad se insta es exclusivamente propia de la compraventa, en entender la falta de intervención de la entidad financiera en la redacción de la cláusula, en entender la falta de interés de la entidad financiera (básicamente en los casos de subrogación), o, finalmente, en entender que los gastos que se reclaman no son los propios de la modificación. Dicho esto, el examen del concreto supuesto que nos ocupa, permite concluir en la desestimación de la pretensión deducida por la parte actora que se declara en la sentencia de instancia. En primer lugar, en el caso de autos, la cláusula que se impugna se limita a establecer que los gastos e impuestos que se deriven del otorgamiento serán de cuenta y cargo de la parte compradora, por lo que la cláusula resulta propia del contrato de compraventa. En segundo lugar, en relación con lo anterior, no hay motivo alguno que haga pensar en la intervención de la entidad demandada en la redacción de la cláusula.

En tercer lugar, la escritura es de compraventa, subrogación, modificación (sin que en cuanto a esta haya datos para pensar en la existencia de interés de la parte demandada) y ampliación del préstamo hipotecario, resultando que solo en cuanto a esto último cupiera pensar en el interés de la demandada. Y, finalmente, en cuanto a los gastos que se reclaman, los únicos a que tendría derecho la parte actora serían los relativos a la ampliación, siendo que los mismos no aparecen determinados en la reclamación que se formula, pues sustancialmente los que se reclaman son los relativos a la subrogación en que no cabe apreciar el interés de la parte demandada.

En suma, de conformidad con lo razonado, debe desestimarse el recurso interpuesto y apreciar que concurre la improsperabilidad de la pretensión deducida en la demanda ya declarada en la instancia.

En el supuesto objeto de autos se vende la finca registral objeto de autos de la que es titular la parte actora de este procedimiento pero al mismo tiempo tiene lugar la subrogación del préstamo concedido por BBVA SA a los vendedores con el consentimiento de la entidad bancaria. Al mismo tiempo que presta su consentimiento para la subrogación la entidad bancaria demandada lo hace a efectos de modificar las condiciones de duración, vencimientos, reembolso anticipado (estipulación primera), intereses ordinarios y periodos de interés, , el tipo de interés variable y el índice de referencia, los limites de variabilidad del interés variable, la ampliación del préstamo y en consecuencia de la responsabilidad hipotecaria...

En consecuencia estamos en presencia de un claro supuesto de novación y ampliación que en modo alguno supone, en palabras de la sentencia citada de la Illma. Audiencia Provincial de Valencia, unas modificaciones de algunos de los pactos del préstamo que, por su contenido, se efectúan en interés del nuevo prestatario por cuanto se ve afectada la responsabilidad hipotecaria de la finca, se modifica entre otros aspectos el tipo de interés aplicable.

Debe en consecuencia ser confirmado, a juicio de esta Sala, el pronunciamiento de la instancia sobre esta cuestión y, estimar que concurre un supuesto de legitimación pasiva en la parte demandada.



TERCERO.- En consecuencia hemos de examinar si procede la declaración de nulidad de la cláusula cuarta reguladora de los gastos incorporada en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo al promotor junto con la cláusula sexta reguladora de los gastos del contrato en la escritura de novación y ampliación del mismo al atribuir de manera indiferenciada e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos sin reparar en la norma legal o reglamentaria que identifica el sujeto obligado a su pago respecto de cada uno de los concretos gastos.

Ya decíamos en nuestra Sentencia 292/15, de 21 de diciembre: 'Con relación a los otros gastos discutidos en el recurso, entendemos que la clave de la nulidad no radica en que se trate de gastos que 'lógicamente' deban de ser soportados por el cliente, o que hayan de serlo porque le favorecen, o porque él sea el sujeto pasivo del impuesto que pueda gravar el acto. Lo relevante, desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor.

Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir.

Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.' De otro lado, esa misma idea subyace en la STS de 23 de diciembre de 2015 aunque su objeto sea una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas: '1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' Así pues, la cláusula reguladora de gasto contenida en la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo al promotor junto con la cláusula reguladora de los gastos en la escritura de novación y ampliación del mismo, en cuanto impone todos los gastos a la parte prestataria sin atenerse a las normas que identifican el sujeto obligado al pago de cada uno de ellos, hemos de declararlas abusivas.

Seguidamente, examinaremos si procede la condena de la entidad demandada a la restitución de las cantidades abonadas por el actor de determinados gastos cuando el pago de los mismos correspondía realmente a la demandada.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación ha sido total. Todo ello implica la imposición a la demandada de las costas causadas en esta alzada de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte actora, al haberse desestimado en su integridad, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación total del recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha veinte de mayo de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS la mencionada resolución.

1) Se declara que procede imponer las costas de la alzada a la parte demandada 2) Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales acordada en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-