Sentencia CIVIL Nº 471/2021, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 82/2019 de 30 de Julio de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942306

FAX: 972223603

E-MAIL: mercantil1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707947120188021875

Concurso abreviado 82/2019-Sección sexta: calificación del concurso 82/2019 A

CONCURSO VOLUNTARIO

Materia: Concurso voluntario abreviado hasta 10 mil. €

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto:

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Concepto:

Parte concursada: JFI BARNA 72, S.L.P.

Procuradora: Immaculada Biosca Boada

Abogado: Vicente Lopez Mourelo

Administrador Concursal: AIC & BELLVEHI ADMINISTRADORS CONSURSALS S.L.P

SENTENCIA Nº 471/2021

Juez:Santiago Aragonés Seijo

Girona, 30 de julio de 2021

Antecedentes

Primero. Calificación del administrador concursal

1.1.- Por auto de 5 de septiembre de 2019 se aprobó el plan de liquidación y se ordenó la formación de la sección se calificación.

1.2-. La administración concursal presentó informe de calificación el 22 de octubre de 2019, en el que propuso que el concurso se calificase como culpable en las conductas previstas en los artículos:

- 164.2.1 LC: inclumplimiento en la gestión de la contabilidad.

- 164.2.2 LC: inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración del concurso.

- 164.2.5 LC: salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

- 165.1.1º LC: Incumplimiento del deber de solicitar concurso en los plazos establecidos en la ley.

- 165.1.2 LC: incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal.

- 165.1.3 LC: incumplimiento de los deberes relativos a las cuentas anuales.

1.3-. Propone la administración concursal que:

1. Se declare como CULPABLE el concurso de la entidad JFI BARNA 72, S.L.P.

2. Se declare como persona afectada por la calificación culpable a Juan Pedro, en su condición de administrador de la concursada.

3. Se condene a Juan Pedro, a la cobertura del déficit, consistente en el importe del agravamiento de la insolvencia producido hasta cubrir la suma máxima de 464.600,57 euros.

Segundo.El Ministerio Fiscal presentó informe de calificación como culpable el 4 de diciembre de 2019.

Tercero.Se ha presentado oposición por la concursada el 3 de febrero de 2020.

Cuarto.Por providencia de 17 de febrero de 2020 se declaró la rebeldía del afectado demandado Juan Pedro.

Quinto.Se admitió la prueba documental por auto de 19 de febrero de 2020.

Sexto.Tras varios recordatorios al Banco de Santander, se remitieron al juzgado los oficios interesados y quedó la pieza pendiente de dictar la sentencia por diligencia de ordenación de 10 de junio de 2021.

Fundamentos

Primero. De la calificación culpable del concurso.

1.1.- En cuanto a la calificación culpable del concurso, cabe recordar que según jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de octubre de 2011) la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.

Conforme a uno de ellos, previsto en artículo 442 del Texto refundido de la Ley concursal, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el artículo 443 del Texto refundido de la Ley concursal, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...) cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado-. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia.

1.2.- Con posterioridad, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, ratifica que 'cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.'

En el fundamento jurídico cuarto especifica que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable.'

1.3.- Como precisa la sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, de 30 de enero de 2014, 'el artículo 165 LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido alguna de las obligaciones previstas en dicho precepto (...). Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013, el TS ha precisado el alcance del artículo 165 LC en las sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , en el sentido de que la presunción del precepto se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia, a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el artículo 164.1 LC , salvo prueba en contrario.

La STS de 20 de junio de 2012 , que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el artículo 165 LC constituye una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC , y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de la culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.

1.4.- Con la nueva redacción del artículo 165.1 LC dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, se establecen una serie de presunciones iuris tantumde culpabilidad, de tal forma que la concurrencia de cualquiera de los hechos previstos en la norma hará que el concurso se califique como culpable pudiendo, no obstante, destruirse la presunción por parte del deudor o de las personas afectadas por la calificación.

Sin embargo, ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 'Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal'. En dicha Sentencia, la Sala Primera también destacó que la nueva redacción del art. 165.1 LC hace que la presunción se extienda tanto al carácter doloso o gravemente culposo de la conducta como a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, pudiendo el afectado destruir dicha presunción mediante la justificación de la ausencia de uno u otro elemento. En el mismo sentido, la Sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de abril de 2016.

Segundo. Supuestos especiales

2.1.- En el presente asunto el administrador concursal considera que concurren los siguientes supuestos del artículo 443 del Texto refundido de la Ley concursal, en los que resulta irrelevante la acreditación de que las conducts han generado o agravado la insolvencia:

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

2.2.- Salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor

No será necesario que previamente se haya ejercitado la acción de reintegración, por tratarse de instituciones diferentes ya que en la reintegración la intención fraudulenta no se configura como presupuesto necesario, pues únicamente debe probarse el perjuicio.

En la presente causa de culpabilidad, si bien no es necesaria la relación causal con la generación o agravación de la insolvencia al tratarse de uno de los hechos del art. 443 TRLC, esta circunstancia conlleva, por su propio significado, una alteración del estado patrimonial del deudor que puede determinar el origen o, cuando menos, la agravación de la insolvencia.

El elemento objetivo consiste en la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor y el temporal que haya sido desarrollado dentro de los dos alos anteriores a la fecha de declaración del concurso. Y el elemento subjetivo es el de que el acto sea fraudulento, que no clandestino ( STS de 27 de marzo de 2014, que justificaría el supuesto de alzamiento de bienes).

En la jurisprudencia se han considerado como supuestos encuadrados en el art. 165.2.5º LC, entre otros, el reparto de dividendos con la finalidad de compensar deudas de la matriz de la sociedad ( STS de 10 de abril de 2015); la retirada de cantidades de dinero por el administrador para el pago de préstamos personales, constando aquéllas tanto documental como contablemente (Sentencia de la sección 15ª de Barcelona de 27 de abril de 2007); el desmantelamiento de una empresa mediante la transmisión de bienes y derechos que integran su actividad teniendo la misma un pasivo muy abultado y siendo el destinatario de los bienes otra mercantil cuyos socios mantienen una estrecha vinculación con la concursada (Sentencia de la sección 8ª de Alicante de 24 de enero de 2013); la transmisión de un vehículo que la concursada poseía en concepto de leasing, por tanto no disponible, a una sociedad de la que uno de los administradores era administrador único (Sentencia de la sección 8ª de Alicante de 5 de junio de 2012).

2.2.1.- Alegaciones de la administración concursal

El 31 de octubre de 2018 el administrador de la concursada, dentro de los dos meses anteriores a la solicitud del concurso, efectuó una salida de efectivo de 295.000 euros.

2.2.2.- Oposición

El concursado afirma que no existe sentencia firme que declare la rescisión.

2.2.3.- Decisión

Se dictó sentencia el 20 de febrero de 2020 en el Incidente concursal rescisión/imp. actos perj. para masa activa ( art. 72 LC) número 96/2019 en la que se condenó a ' Juan Pedro a reintegrar 295.200 euros, más los intereses legales desde el 31 de octubre de 2018, a la masa del concurso de JFI BARNA 72, S.L.P'.

Dicha sentencia sí que es firme por no haber sido recurrida y objeto de una ejecución forzosa, por lo que se acredita por el administrador concursal la salida fraudulenta de bienes consistente en la retirada de la cuenta de la sociedad de la cantidad de 295.000 euros y resulta especialmente relevante que tuviera lugar tan solo dos meses antes de la presentación de la solicitud de concurso. Por ello, concurre esta causa de culpabilidad.

2.3.- Inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados

La inexactitud supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en dicha documentación, siendo el documento auténtico y válido. Esta inexactitud debe ser grave, y lo será cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación, o la aprobación del convenio (los miembros de la sociedad, las sociedades vinculadas o del grupo, los anteriores administradores -de los dos últimos años-, bienes que forman parte del activo,créditos excluidos e incluidos y su graduación...).

En cualquier caso, tanto la inexactitud de la documentación, quela norma exige expresamente que sea grave, como la falsedad, han detener relevancia. Como advierte la STS 650/2016, de 3 de noviembre,es necesario que la inexactitud o falsedad 'tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna desus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación opara la aprobación del convenio'.

La jurisprudencia contenida en la STS 650/2016, de 3 de noviembre, ha admitido que la conducta relativa a las inexactitudes gravespueda realizarse tanto de forma intencional, 'como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor porhaber delegado en un tercero su confección o aportación'. La intencionalidad o negligencia se encuentra ínsita en la propia conducta, sinque sea precisa una acreditación adicional. Y así lo advirtió la reseñada sentencia, al afirmar que 'el juez del concurso no necesita hacerun enjuiciamiento añadido, destinado a determinar si la comisión detal inexactitud en la presentación de esos documentos constituye uncomportamiento merecedor de reproche a título de culpa grave o doloen la presentación de tales documentos'.

Cuando la inexactitud o falsedad se refiera a la documentación contable, se corre el riesgo de que la misma conducta y por el mismo desvalor sea invocada para justificar la calificación culpabledel concurso tanto por el ordinal 4º como por el 5º de este art. 443TRLC. La jurisprudencia ha tratado de evitarlo. Por eso la STS 650/2016, de 3 de noviembre, afirma que para la apreciación deesta causa (la equivalente al actual ordinal 4º del art. 443 TRLC) 'como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas enla Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido yaobjeto de valoración por aplicación de un precepto preferente quecontemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactituden las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso hasido considerada como irregularidad contable relevante para lacomprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art 164.2.1º de la Ley Concursal (actual art. 443.5º LC)'. Esta doctrina fue reiterada por la STS 670/2019, de 12 de diciembre.

La STS 670/2019, de 12 de diciembre, en un caso en que lainexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud deconcurso se refería al balance de situación, que formaba parte de la información contable que la sociedad concursada debía suministrar,rechazó que el concurso pudiera ser calificado culpable sobre la base de esta causa de calificación ( art. 164.2.2º LC, actual art. 443.4ºTRLC), porque ya lo había sido por el mismo hecho en aplicación de la causa del art. 164.2.1º LC (actual art. 443.5º TRLC), con la siguiente argumentación: 'La falta de aportación de documentación contable podría incardinarse tanto en el ordinal 1º como en el ordinal 2º del art.164.2 LC, pero al encerrar el mismo desvalor, podría calificarse culpable el concurso por cualquier de ellas pero no por las dos al mismo tiempo. Del mismo modo, en el presente caso, una vez que se ha calificado culpable el concurso por irregularidades relevantesen la contabilidad aportada que impiden conocer la situación patrimonial y financiera de la concursada ( art. 164.2.1º LC), no cabeapoyarse en alguna de estas irregularidades contables para fundarla calificación culpable de concurso en la inexactitud grave de unode los documentos contables aportados (en este caso, el balance de situación).

2.3.1.- Alegaciones de la administración concursal

En el listado de acreedores aportado en la solicitud únicamente constaban seis acreedrores con un importe total de 261.622,37 euros. Sin embargo se omitieron numerosos acreddores y el listado definitivo incluye un 77 % más de créditos, hasta los 464.600,57 euros.

2.3.2.- Oposición

La concursada no considera una diferencia de patrimonio de transcendencia relevante para el concurso.

2.3.3.- Decisión

Concurre claramente esta causa de culpabilidad al haberse omitido casi un 80 % de acreedores en el listado aportado junto con la solicitud y la concursada no podía desconocer que tenía una sentencia condenatoria de un Juzgado de lo Social tres meses antes de la solicitud del concurso y tres acreedores públicos.

2.4.- Irregularidades contables relevantes

La administración concursal y el Ministerio Fiscal consideran que la concursada cometió varias irregularidades relevantes en su contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

a) Una irregularidad en la contabilidad; irregularidad que, en un sentido amplio, podría entenderse como una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados y, de modo más estricto, en una infracción legal sobre la forma de llevanza de dicha contabilidad.

b) La relevancia de la irregularidad, que ha de ser valorada únicamente desde la perspectiva de que dificulte o impida la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Debemos precisar más aún el concepto de 'irregularidad relevante'. A nuestro criterio, deben destacarse los siguientes elementos: a.-) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera. Este motivo de culpabilidad está huérfano de elemento subjetivo alguno (aun cuando generalmente vaya acompañado de intencionalidad) pues se hace depender, exclusivamente, de datos objetivos: irregularidad y relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad. También es ajeno a la causa que ello haya generado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad.

Tales irregularidades contables infringen las exigencias de fiabilidad y prudencia contenidas en el Plan General de Contabilidad aprobado por RD 1514/07 y según el cual 'La información es fiable cuando está libre de errores materiales y es neutral, es decir, está libre de sesgos, y los usuarios pueden confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar'.

Por otro lado y como expone la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de septiembre de 2015, señala que: '...el precepto exige que concurra una irregularidad contable, que sea relevante y que dificulte o falsee la comprensión de la verdadera situación económica de la empresa en concurso'.

Sobre lo que debe entenderse como 'irregularidad contable', la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre 'Errores e Irregularidades' (BOE 3 de agosto de 2000), distingue entre 'error' e 'irregularidad' (apartado 1).

El término 'error' se refiere, 'en el contexto de esta norma técnica, a actos u omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales, tales como: Errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables. Inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos. Aplicación incorrecta de principios y normas contables.'(Apartado 2). Y la expresión 'irregularidad' alude, siempre en el contexto de esta norma técnica, 'a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales'. La propia norma incluye como supuestos de irregularidad la manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; la apropiación indebida y utilización irregular de activos; la supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; el registro de operaciones ficticias; y, finalmente, la aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables (apartado 3).

Es cierto que la propia Resolución recuerda que esta distinción lo es a los efectos de la propia norma técnica, pero teniendo en cuenta, de un lado, que el art. 443.5.º TRLC utiliza el término 'irregularidad', y, de otro lado, que la Ley Concursal no solo es una norma posterior sino una norma específica sobre la materia y que además tiene un carácter sancionador, no podemos prescindir del matiz.

Así podemos decir que por 'irregularidad contable' se entiende cualquier incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.

Partiendo del paradigma conceptual de la 'irregularidad contable' de acuerdo con los precedentes obtenidos de diferentes resoluciones de nuestros Tribunales y por lo que se refiere al caso de autos, cabe concluir que no se acredita suficientemente con el efecto prevenido en el art. 217LEC, la concurrencia de esta causa de culpabilidad del concurso, fundada en la presunta llevanza de una contabilidad que presentaba graves inexactitudes que determinaban el incumplimiento del principio general de contabilidad consistente en mostrar la imagen fiel del patrimonio y de la situación económica y financiera de la sociedad a que hace referencia la regla 1ª de la Parte 1º del Plan General Contable (PGC) aprobado por Real Decreto de 16/11/2007.

Por todo ello, procede analizar si las irregularidades contables analizadas por la administración concursal son tales y, sobre todo, si es relevante para la comprensión de su situación patrimonial y si ha impedido que el administrador concursal haya podido analizar, a partir de las cuentas, cuál es la verdadera situación patrimonial de la sociedad y cuáles han sido las causas determinantes de su insolvencia ( SAP Barcelona, 15.ª, de 15 de septiembre de 2016).

Concluye la Sentencia del Tribunal Supremo número 275/2015 de 7 mayo que 'Esta Sala ha declarado que en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual (sentencia núm. 122/2014, de 1 de abril)'.

En la medida en que las conductas recogidas en este art. 443.5ºTRLC no son tipos de resultado, sino de actividad, para su apreciaciónno es necesario acreditar que se haya ocasionado un daño o perjuicio patrimonial, sino que basta la realización de este comportamiento, aunque se exija que el incumplimiento o la irregularidad sea relevanteen atención a la finalidad perseguida con la contabilidad. Sin perjuicio de que para la explicación de por qué se sancionan estas conductas con la calificación culpable, la doctrina haga referencia al 'perjuicio informativo' que entrañan para los terceros, en cuanto les impide conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del deudor, necesario sobre todo para quienes contratan con el o le financian.

'para que las irregularidades contables puedan justificar la calificación culpable es necesario no sólo que se haya contravenido la normativa contable, sino además que tengan entidad suficiente, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad concursada' ( STS 319/2020, de 18 de junio).

Así lo ha entendido la jurisprudencia, al declarar que este tipo 'no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significaciónjurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad' ( STS 994/2011, de 16 de enero de 2012). Este razonamiento llevó al tribunal a rechazar la clásica distinción entre error e irregularidad (marcada por la intencionalidad), que se había pretendido para eximir de responsabilidad en el primer caso. Y la STS 490/2016, de 14 de julio, da un paso más y declara que 'la culpa grave (...) está ínsita en la misma omisión de los deberes contables', ya que -cuando menos constituye una negligencia grave del administrador ( STS 719/2016,de 1 de diciembre).

Relevancia de estas irregularidades:

La relevancia de la irregularidad contable precisa que afecte a lasituación patrimonial o financiera del deudor y que tenga entidad suficiente como para distorsionar significativamente su conocimiento por terceros. En la doctrina se liga la relevancia de la irregularidadcontable a la gravedad del perjuicio informativo que entraña.La jurisprudencia entiende que la exigencia legal de que la irregularidad contable sea relevante significa que debe tener suficienteentidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. Así, para la STS 583/2017, de 27 deoctubre, 'la irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estadopatrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente lasituación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior'. La STS 343/2015, 5 de junio, puntualiza que 'el mero hecho deque exista error o falsedad en determinados apuntes en la contabilidad no significa, por si solo, que sea relevante para la comprensión dela situación patrimonial o financiera'. Y respecto de si la irregularidad debe ser puntual (relativa a cada anotación contable discutida) o conjunta, la STS 583/2017, de 27 de octubre, advierte que la norma 'no exige que la irregularidad deba tener relevancia en sí misma, sino que hace una consideración general, al referirse a la relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. Lo que demuestra que la irregularidad puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico. Por ello, puede suceder que una sola irregularidad tenga tal envergaduraque, por sí sola, integre el supuesto del art. 164.2.1.º LC (actual art. 443.5º TRLC), al impedir el conocimiento de la verdadera situación patrimonial del concursado. O puede ocurrir que, aunque distintas infracciones aisladamente consideradas no colmen por sí mismas la conducta legalmente descrita, en su conjunto sí lleven al mismo resultado de imposibilidad de averiguar el estado financiero del deudorpor la falta de fiabilidad de las cuentas'.

Sobre la cuantía exacta de cada irregularidad contable ha declarado la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona número 308/2021, de 18 de mayo:

'En todo caso, la ley no exige que para poder declarar que existen irregularidades contables, se determine el importe exacto de dichas irregularidades y la trascendencia económica exacta que ello hubiera supuesto en el balance de situación de la sociedad. Basta con demostrar que se han producido irregularidades contables no justificadas y que éstas tienen relevancia en cuanto a una de las finalidades principales de la contabilidad, que representen la imagen fiel de la sociedad'.

2.4.1.- Alegaciones de la administración concursal

El administrador concursal en los folios 2 a 9 de su informe de calificación destaca numerosos incumplimientos relevantes en su contabilidad, que se pueden resumir en lo siguiente:

1) ausencia de cualquier seguimiento que pudiera hacerse de la cuenta 57000000, dedicada a los movimientos en efectivo. Con un balance en 2018 de 1.131.704,48 euros resulta inusual un movimiento de casi dos millones de euros en metálico. En los siguentes años se detectan las siguientes irregularidades:

2016: una sociedad con una cifra de negocio superior a los 70 millones de euros y reputada en su sector -VOPI 4, S.A- hace teóricamente un pago en efectivo de 300.568,89 euros y otra empresa -COORPLAC, S.L de 228.096,78 euros. Además, infringiendo la limitación de pagos en efectivo superiores a los 2.500 euros en efectivo de la Ley 7/2012, se contabilizan pagos en efectivo de 43.759,89 € y de 10.639,53 € a dos profesionales. Finalmente, no hay documentación que justifique estos movimientos y no es normal que la cuenta 570 tenga un movimiento superior a la cuenta 572 (entidades bancarias).

2017: movimientos sin contrapartida y no consta la recepción de 10.786,86 € en la cuenta bancaria de la sociedad.

2018: se deja en saldo negativo la cuenta 570 cuando, por su definición contable, no puede ser nunca negativo. Se efectuaron cuatro tranferencias a una cuenta de tesorerá física. El administrador concursal llega a la conclusión de que la contabilidad no es real o que se está ocultando alguna cuenta corriente titularidad de la concursada dado que no es materialmente posible hacer una transferencia, que no una salida de efectivo, a ua caja de efectivo.

2) cuenta 481: no prevista en el plan general de contabilidad. Se han generado artificalmente contrapartidaa que no tienen ningún tipo de fondo o justificación, como las tres anotaciones de 2 de enero de 2018 y de 30 de noviembre de 2018.

2.4.2.- Oposición

Se limita la concursada a afirmar que se efectá una genérica atribución de responsabilidad por unos genéricos hechos.

2.4.3.- Decisión

Concurren todas las irregularidades reseñadas por el administrador concursal. No se trata, como dice la concursada, de la imputación de hechos genéricos sino de la utilización de la contabilidad de manera contaria a la normativa contable y sin justificar documentalmente las operaciones. Resultan especialmente relevantes las cuantiosas anotaciones contables de movimientos de efectivo que superan el propio importe del volumen de negocio. Por ello, se da este supuesto especial de culpabilidad dada la relevancia de las irregularidades y que no permitían reflejar la imagen fiel de la concursada.

Tercero. Presunciones de culpabilidad

1.1.- El administrador concursal considera que concurren las siguientes presunciones iuris tantumdel artículo 444 del Texto refundido de la Ley concursal:

'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente'.

3.2.- Incumplimiento del deber de solicitar concurso

El tipo legal se configura en torno a dos elementos objetivos (el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso y queesta demora haya agravado la insolvencia y el déficit patrimonial), y uno subjetivo (el dolo o la culpa grave del deudor o de quien actuó por el). A los dos criterios objetivos se refiere la jurisprudencia, contenida en las SSTS 772/2014, de 12 de enero de 2015, y 269/2016, de 22 de abril, en el siguiente sentido:

'Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo comoculpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementosconsistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial (...) son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable'

Se trata de una conducta omisiva: dejar de cumplir con un deber legal. Para su apreciación, ha de comprobarse que se cumplía el presupuesto para el nacimiento de este deber en un momento determinadoy que se dejó pasar el plazo preceptuado por la ley sin cumplirlo. El art. 5TRLC impone al deudor el deber de instar el concursodentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocidoo debido conocer su estado de insolvencia, esto es, desde que no pudo cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Como advierte la jurisprudencia, 'la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activosea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largoplazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidadde cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual' ( STS 275/2015, de 7 de mayo, con cita de la STS 122/2014, de 1 de abril). Para juzgar sobre la prontitud del deudor para instar su concursonos guiaremos en principio por las circunstancias invocadas y acreditadas por el propio deudor o por sus acreedores para justificar elestado de insolvencia, ordinariamente sobre la base de alguno de losactos externos que revelan la insolvencia del art. 2.4 TRLC. Pero nada impide que, sobre todo cuando el concurso sea voluntario, pueda aducirse y acreditarse la concurrencia de otra circunstancia que ponede relieve la insolvencia anterior.

El plazo de dos meses comienza a correr desde que se conoció opudo conocerse el hecho que revela la imposibilidad de pagar o lamisma situación de imposibilidad, atendiendo a la diligencia exigible al deudor, sobre todo cuando sea comerciante y esté obligado allevar contabilidad. La jurisprudencia ha remarcado que el deber desolicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce lasituación de insolvencia, sino también cuando se debió conocer (STS349/2014, de 3 de julio), sin que sea preciso que se referencie a un día exacto, pues basta con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el art. 5 TRLC ( STS 269/2016, de 22 de abril).

El art. 5.2TRLC presume iuris tantum que el deudor conoce lasituación de insolvencia desde que acaece alguno de los hechos reveladores del estado de insolvencia del art. 2.4 TRLC. Tratándose de impagos sectoriales del art. 2.4.5º TRLC, el plazo de dos meses comenzará a contar desde que hayan transcurrido los tres meses de incumplimiento generalizado de alguna de estas obligaciones tributarias, de seguridad social o laborales.

El tipo se cumple tanto cuando el incumplimiento del deber deinstar el concurso ha propiciado que fuera solicitado por los acreedores (concurso necesario), como también cuando lo que existe esun retraso en la petición de concurso por el deudor, en cuanto quedeja transcurrir más de dos meses desde la aparición del estado deinsolvencia antes de pedir su concurso (concurso voluntario). En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia ( STS 614/2011, de 17 denoviembre).

Los sujetos autores de esta conducta son los obligados por el deber de solicitar el concurso: el propio deudor persona física o, en su caso, sus representantes legales; y, tratándose de un deudor persona jurídica, sus administradores o liquidadores, no sólo los legales, sino también los de hecho, en la medida en que la solicitud de concurso dependía de su decisión. Aunque no fueran los directamente legitimados para pedir el concurso, tenían capacidad de decisión para imponer aladministrador o liquidador legal su cumplimiento.

3.2.1.- Alegaciones de la administración concursal

Destada el administrador concursal que las últimas facturas que pagó la concursada son las de julio de 2018. Si se hubiese presentado el concurso en septiembre de 2018 no hubiera tenido lugar la salida de efectivo de 295.200 euros efectuada por el administrador social de la concursada.

No obstante, la insolvencia tuvo lugar en un momento anterior. En las páginas 13 y 14 del informe se describen unas circunstancias indicadoras de la insolvencia inminente, entre enero y junio de 2018 desaparece todo el activo de la concursada y -casualmente- se dan de baja voluntaria la totalidad de la plantilla. En consecuencia, ya en enero de 2018 la concursada podía conocer que no podía cumplir con regularidad sus obligaciones exigibles y, en todo caso, en julio de 2018 la insolvencia ya era actual. Sin embargo, hasta el 18 de enero de 2019 no se presentó la solicitud de concurso.

3.2.2.- Oposición

Se niega la existencia de agravación de la insolvencia.

3.2.3.- Decisión

La insolvencia concursal concurría desde enero de 2018, como acredita el administrador concursal. Pese a ello, no se presenta la solicitud del concurso hasta un año después. En los primeros seis meses del concurso concurren dos hechos claves en los que la propia concursada agrava dolosamente su insolvencia: eliminación de todos sus activos (apartado c) de la página 14 del informe de calificación) y traspaso de toda la plantilla a otra empresa en tan solo un mes. Además, como destaca el administrador concursal, una presentación del concurso dentro de plazo hubiera evitado la irregular devolución del préstamo de socio, un crédito subordinado que es casi imposible que se pague en esta liquidación concursal.

3.3.- Incumplimiento del deber de colaboración

a) Configuración legal del tipo

El art. 444.2º TRLC tipifica diversas conductas que tienen en común la falta de colaboración o participación del deudor en su concurso, que facilite el cumplimiento de la solución más ventajosa para los acreedores. Estas conductas son: i) el incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal; ii) no facilitar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso; y iii) la falta de asistencia, por sí o por medio de unrepresentante, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio. Las dos primeras conductas merecen un tratamiento común y pueden englobarse bajo el título común de incumplimiento de los deberes de colaboración impuestos en la ley, entre los que se encuentra el suministro de información, o requeridos específicamente por los órganos del concurso, el juez o la administración concursal.

i) El incumplimiento del deber de colaboración, propiamente dicho.

La declaración de concurso impone al deudor deberes de colaboración con el concurso, y especialmente con la administración concursal. El auto que declare el concurso requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días, contados desde que se le notifique, los documentos previstos en los arts. 7 y 8 TRLC ( art. 28.2 LC), que son los que debería haber aportado al instar el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor y, si es comerciante,la información contable y complementaria. Por otra parte, el art. 134TRLC impone al concursado el deber de poner a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial. Al margen de esta información, el juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor o, en el caso de las personas jurídicas, sus administradores o liquidadores, y también los directores generales, para que comparezcan cuantas veces sean requeridos, y colaboren o presten información relevante para el interés del concurso. Este interés puede referirse a la determinación del inventario y la elaboración la lista de acreedores, pero también puede serlo para el cumplimiento a tiempo de obligaciones tributarias o de seguridad social, y para reclamar frente a terceros los derechos que le pudieren corresponder. Todo ello conforme a lo prescrito con carácter general en el art. 135 TRLC. Aunque la mayor parte de los casos de falta de colaboración guardan relación con no haber suministrado información o el conocimiento de hechos o circunstancias relevantes para el concurso, por serlopara la masa activa, también podrían incluir el desinterés o la desidia del concursado o de quienes actúan por el. Esto puede ocurrir tanto por desatender al requerimiento o petición expresa de colaboración en un asunto concreto que hubiera facilitado una ventaja patrimonial para la masa o evitar una lesión, en ambos casos significativa; comotambién por dejar de hacerlo cuando fuera consciente de que debería prestarlo, y sin que los órganos puedan requerírselo por desconocerlo que sí saben el concursado o sus representantes.

b) Alcance de la presunción

El incumplimiento, total o parcial, de este deber o su cumplimiento defectuoso, siempre que sea relevante, permite presumir culpable el concurso. Esto es, que este comportamiento ha contribuido a agravar la insolvencia con dolo o culpa grave. Tratándose de conductas necesariamente posteriores a la declaración de concurso, porque presupone su declaración, no cabe presumir que hayan generado la insolvencia, sino más bien su agravamiento. Así lo ha entendido la jurisprudencia, contenida en la STS 656/2017, de 1 de diciembre:

'En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 de la Ley Concursal (actual 444.2º TRLC), al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso paraellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos'.

La administración concursal y el fiscal que pretendan fundar en esta conducta la calificación culpable, deberán especificar en qué ha consistido el incumplimiento del deber de colaboración. Para ello tendrán que justificar qué colaboración era legalmente exigible al deudor y, en su caso, qué concreta colaboración le fue requerida por la administración concursal, debiendo correr de cuenta del deudor laacreditación de su cumplimiento. Y, en cualquier caso, el deudor o a quien se atribuya, respecto de esta conducta, la consideración de persona afectada por la calificación, pueden desvirtuar la presunción de culpabilidad si acreditan que tal incumplimiento no contribuyó de manera significativa a agravar la insolvencia (no generó un detrimento patrimonial relevante para la masa activa), o que no medió dolo o culpa grave. En este sentido se pronuncia la STS 656/2017, de 1 de diciembre, cuando razona:

'Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal, para que el afectadopor la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros queexcluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada. Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal. (...) Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente ala calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la soluciónal concurso'.

3.3.1.- Alegaciones de la administración concursal

Se dirigieron requerimientos a la concurasada y a sus colaboradores mediante correos electrónicos y por providencia de este juzgado de 13 de marzo de 2019. El resultado fue nulo y no se ha podido contrastar la veracidad de muchas partidas de la contabilidad.

3.3.2.- Oposición

La concursda niega que no haya prestado la colaboración requerida.

3.3.3.- Decisión

Concurre esta causa de culpabilidad por la omisión de colaboración. Le bastaba a la concursada aportar algún correo electrónico contestando al administador concursal o copia del escrito que hubiera presentado en el presente concurso contestando al requerimiento efectuado mediante la citada providencia.

3.4.- Incumplimiento de los deberes relativos a las cuentas anuales.

a) Configuración legal del tipo

Esta presunción de culpabilidad presupone que el deudor está obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, y consiste en haber incumplido las obligaciones relativas a la formulación de las cuentas anuales, así como su auditoria, cuando fuera preceptiva, y, una vez aprobadas, su depósito en el registro.

De ahí que debamos atender, en primer lugar, a la normativa general que impone la llevanza de la contabilidad y estos deberes legales relacionados con las cuentas anuales.

Con carácter general, el art. 34Ccom exige que al cierre del ejercicio económico el empresario elabore las cuentas anuales, que comprenderán el balance, la cuenta de perdidas y ganancias y una memoria explicativa, que amplíe y complemente las anteriores. En el caso de las sociedades de capital, el art. 253 LSC obliga a los administradores a formular, en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicacióndel resultado. Las cuentas anuales comprenden el balance, la cuentade pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria ( art. 254 LSC y art. 34Ccom).

Estas exigencias legales van encaminadas a permitir que los terceros puedan disponer de información sobre la situación patrimonial y financiera de la entidad o del comerciante, y de los resultados de cada ejercicio. De tal forma que privarles de esta información se configura ahora como una presunción de culpabilidad, de una actuación cuando menos gravemente negligente que habrá contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. El art. 444.3º TRLC presume la culpabilidad del concurso cuando no se hayan formulado las cuentas anuales en alguno de los tresúltimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso; también cuando las cuentas no se hubieran auditado, habiendo obligación de hacerlo; y, finalmente, cuando, habiendo sido aprobadas las cuentas,no se hubieran depositado en el Registro Mercantil.

La presunción opera en caso de incumplimiento de alguna de estos deberes, pero no por el retraso en su cumplimiento.

Es suficiente que se hubiera incumplido uno de estos deberes, respecto de alguno de los tres ejercicios anteriores, para que el concursopueda presumirse culpable. La norma no añade ningún calificativo que permita valorar el grado de incumplimiento y su trascendencia. Cualquiera de estos incumplimientos es suficiente para que opere la presunción.

B) Alcance de la presunción

Quien pretenda apoyarse en esta presunción para calificar culpable el concurso tan sólo debe denunciar el incumplimiento de cualquiera de estos deberes legales relacionados con las cuentas anuales. Le corresponderá al deudor concursado, y en el caso de las personas jurídicas, a quienes se atribuya la responsabilidad de estas conductas como personas afectadas por la calificación, la carga de acreditar el cumplimiento del deber legal cuyo incumplimiento se les imputa (son hechos positivos), o probar que la conducta imputada no contribuyó a la generación o agravación de la insolvencia o no concurrió dolo oculpa grave. La primera razón u objeción supone negar la conducta que hace nacer la presunción de concurso culpable. Y las otras dos objeciones guardan relación con la prueba en contrario de la falta de cumplimiento del elemento objetivo o el subjetivo del tipo general.

3.4.1.- Alegaciones de la administración concursal

La concursada tenía que depositar las cuentas anuales el 31 de julio de 2018 y no lo hizo hasta el 20 de diciembre de 2018.

3.4.2.- Oposición

Nada se dice al respecto.

3.4.3.- Decisión

Se procedió al depósito de las cuentas anules pero cinco meses depués. No concurre esta causa de culpabilidad por exigir el artículo 444.3º TRLC la falta de depósito y aquí tuvo lugar pero tardíamente.

Cuarto. De los efectos del concurso culpable

4.1.- La sentencia de calificación tiene que establecer necesariamente el ámbito subjetivo del concurso culpable, esto es, la determinación de los sujetos sobre los que van a recaer las diferentes consecuencias asociadas a la culpabilidad del concurso: (i) el deudor concursado; (ii) las personas afectadas por la calificación; y (iii) los cómplices.

4.2.- Establece el artículo 455.2 del Texto refundido Ley concursal que:

'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.

No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.

Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa'.

4.3.- La inhabilitación es una sanción personal que será impuesta en todos los casos de concurso culpable a todas las personas afectadas por la calificación, en la medida en que aquélla constituye un reproche de la concreta conducta ilícita que han tenido dichos sujetos y que ha abocado al concurso a una calificación culpable. Por ello, constituye una medida que tiene por finalidad impedir que las personas que han demostrado su falta de capacidad para administrar o una actitud fraudulenta continúen actuando en el tráfico económico y puedan seguir generando o agravando situaciones de insolvencia.

Además, la inhabilitación entraña la prohibición para ejercer el comercio y para acceder al cargo de administrador societario o a puestos empresariales de gestión y administración en virtud de lo dispuesto en los artículos 13 del Código de Comercio y 213.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

La duración de la inhabilitación se fijará entre los márgenes de dos a quince años, con arreglo a la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio. Tendrá un relieve especial el concreto actuar de los distintos afectados, en particular en lo que hace al dolo o a la culpa grave con que actuaron, así como la dimensión patrimonial de la insolvencia y el grado de afectación a terceros (al respecto, STS de 1 de junio de 2015 y SAP Barcelona, 15ª, de 4 de junio de 2015 y SAP Madrid, 28ª, de 18 de marzo de 2011).

4.4.- Declarado el concurso como culpable, procede declarar personas afectada a su administradora de derecho, que era quien resultaba obligada a conocer la situación patrimonial y financiera de la compañía y a quien puede reprocharse el incumplimiento de las obligaciones en que se funda la declaración de culpabilidad.

No se propone la sanción de inhabilitación por el administrador concursal y el Ministerio Fiscal la interesa en 10 años para administrar bienes ajenos así como la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor de la masa activa. Debe estimarse adecuada la inhabilitación en 10 años, dado que concurren 6 presunciones de culpabilidad del concurso y el funcionamiento de la concursada no se ajustaba a las obligaciones contables y no atendió al deber de colaboración con el Juzgado y con la administración concursal.

Quinto. Sobre la responsabilidad por déficit concursal

5.1.- Respecto a la responsabilidad por déficit concursal al amparo del artículo 456 TRLC, interesa la administración concursal la condena a pagar a la masa del concurso un importe máximo de 464.600,57 €.

5.2.- En consonancia con una consolidada doctrina jurisprudencial, la imputación a los administradores de la responsabilidad concursal del artículo 456TRLC exige una especial justificación respecto de: (i) primero, la existencia de causa de culpabilidad y (ii) segundo, respecto la afectación personal.

5.3.- Para llevar a cabo este particular juicio de imputación de responsabilidad debemos partir de que de los arts. y 165 LC resulta una doble presunción: (i) de una parte, de culpa; (ii) de otra, de nexo causal, esto es, de que la conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia. Ahora bien, no creemos que de ello pueda seguirse la necesidad de imputar todo el déficit concursal a los administradores societarios salvo que acrediten que el déficit responde a causas distintas. Lo que se deriva es la simple posibilidad de imponerlo pero no la necesidad de hacerlo, tal y como resulta de la propia literalidad del artículo 456 TRLC ('el juez podrá').

5.4.- El Tribunal Supremo se ha referido en diversas resoluciones a ese poder discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que exige una justificación añadida ( STS de 16 de julio de 2012, entre otras muchas) para poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal. Esto es, no basta que el concurso se califique culpable para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una justificación añadida.

Especialmente significativa resulta, en ese sentido de exigir una justificación añadida, la STS 395/2016, de 9 de junio de 2016, cuando recuerda que la jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre, ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:

'i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable'.

La exigencia de una 'justificación añadida', tal y como recuerda el propio TS en la Sentencia que acabamos de citar, responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.

La cuestión está en cuál puede ser esa justificación añadida. Creemos que la misma no puede ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance de esa responsabilidad, esto es, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Es decir, que la justificación añadida tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o en el agravamiento de la insolvencia.

Si podía existir alguna duda a partir de la doctrina jurisprudencial sobre la relevancia de la incidencia causal de la conducta imputable a los administradores, tal duda ha quedado disipada a partir de la entrada en vigor de la reforma operada por RD Ley 4/2014, de 7 de marzo, que ha añadido a la redacción anterior del artículo 172 bis el siguiente párrafo: '... en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

La Sentencia del Tribunal Supremo 279/2019, de 22 de mayo recuerda que:

'Como hemos visto, para esta responsabilidad por el déficit concursal sí es necesario que la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, en este caso las reseñadas irregularidades en la contabilidad, hubiera contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que a la postre provoca el déficit.

Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC , la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.

Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC , las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insistimos, no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia'.

En el supuesto que enjuiciamos resulta de aplicación esa norma por razones temporales, al haberse abierto la sección de calificación después de su entrada en vigor.

Por su parte, la jurisprudencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, que conoce en exclusiva de los asuntos de lo mercantil, ha destacado lo siguiente:

* Sentencia 234/2019, de 26 de marzo: 'Para que nazca la responsabilidad a que se refiere el precepto transcrito es preciso que: a) la pieza de calificación se haya formado como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, b) el concurso haya sido declarado culpable, c) sea previsible que el resultado de la venta de la masa activa no alcance para satisfacer la totalidad de lo debido a los acreedores concursales'.

* Sentencia 572/2019, de 10 de septiembre: 'la condena a la cobertura del déficit debe guardar relación con la magnitud de la agravación de la insolvencia. Recae sobre la AC y sobre el MF la carga de probar, a efectos de la condena a la cobertura del déficit que ambas solicitan, en qué medida el retraso en la solicitud de concurso (cercano a los 18 meses) ha agravado la insolvencia. Lo cierto es que ni uno ni otro aportan prueba que permita cuantificar la agravación de la insolvencia imputable al retraso. Es cierto que la AC cuantifica el aumento del pasivo corriente en algo más de 140.000 euros, pero no lo es menos que ese dato, con ser relevante, es insuficiente para determinar en qué medida el retraso ha contribuido a agravar la insolvencia. No conocemos la composición del pasivo que ha aumentado en ese periodo, es posible por lo tanto que las obligaciones hubieran sido asumidas con anterioridad a la situación de insolvencia, de modo la presentación temporánea del concurso no hubiera contribuido a disminuir el importe del pasivo'.

5.5.- Ahora bien, que la responsabilidad haya de ser imputada en atención a la relevancia causal de la conducta imputable a cada uno de los administradores no significa que esta responsabilidad establecida en el artículo 172 bis LC no tenga particularidades notables respecto a las reglas generales que rigen el enjuiciamiento de la responsabilidad del art. 1902CC. Esas particularidades resultan de la propia regulación legal y son esencialmente las siguientes:

Unas presunciones de culpa y de nexo de causalidad que se encuentran implícitas en cada una de las conductas que justifican la calificación culpable. No podemos ignorar que la responsabilidad por déficit concursal está íntimamente relacionada con las causas de culpabilidad y con la forma en la que las misma aparecen dispuestas por el derecho positivo. Por tanto, no creemos que esa regulación deba ser ajena a la responsabilidad por descubierto o déficit concursal.

Un amplio margen de discrecionalidad judicial en su enjuiciamiento, discrecionalidad que no desaparece por el hecho de que la misma haya de ir dirigida a determinar en qué medida la conducta de los administradores sociales ha sido relevante en la generación o el agravamiento de la insolvencia.

En suma, la justificación añadida que es preciso ofrecer para justificar adecuadamente la condena de los administradores por la responsabilidad por déficit concursal persigue explicitar de forma detallada las razones por las que se considera que la conducta que ha merecido la calificación culpable es relevante desde la perspectiva de la generación o el agravamiento de la insolvencia. Pero ello debe hacerse sin olvidar que la propia Ley Concursal consagra presunciones de nexo causal, pues en otro caso se incurriría en el sinsentido de considerar que existe nexo causal a los efectos del enjuiciamiento de la causa de culpabilidad (como la jurisprudencia admite sin vacilaciones) y no así a los efectos de la responsabilidad del art. 172 bis LC .

5.6.- Por tanto, la justificación añadida a la que se refiere la jurisprudencia (y que resulta del propio art. 172 bis) no se traduce necesariamente en una especial exigencia de carga probatoria que deba pesar sobre la administración concursal y el Ministerio Fiscal, sino que esencialmente consiste en un especial esfuerzo de justificación e imputación de la responsabilidad de forma personal y particularizada.

Por otra parte, si el legislador ha decidido atribuir un amplio margen de discrecionalidad al juez creemos que es precisamente para permitir un enjuiciamiento más flexible y adecuado a las particularidades que concurren en el proceso concursal y particularmente en la pieza de calificación, esto es:

(a) De una parte, el déficit de información ante el que se pueden encontrar los órganos del concurso, particularmente la administración concursal, como consecuencia de la acción (u omisión) de los administradores societarios.

(b) De otra, la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia, lo que es particularmente relevante en supuestos como el enjuiciado en el que las causas por las que el concurso se declara culpable son diversas y, por consiguiente, también es presumible que puedan ser diversos los nexos causales que permitan justificar el importe a atribuir a los administradores en concepto de responsabilidad concursal.

5.7.- Cuando entre las causas que han justificado la calificación culpable se encuentra la inexistencia de contabilidad o las irregularidades contables relevantes la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (entre muchas otras, sentencia de 6 de septiembre de 2016) ha venido sosteniendo que la misma justifica suficientemente la imputación de la totalidad del déficit, particularmente cuando esas irregularidades se hayan traducido en una imposibilidad o cuando menos una enorme dificultad para la AC de conocer cuáles han sido las verdaderas causas de la generación y agravación de la insolvencia. No así, en cambio, cuando esas irregularidades no hayan impedido poder conocer cuáles son las causas a las que obedece la generación o el agravamiento de la insolvencia.

5.8.- Por ello, no es la gravedad de las conductas lo relevante a la hora de establecer el alcance de la condena sino su trascendencia, esto es, no tanto que la misma pueda ser causa de la generación o el agravamiento de la insolvencia (lo que resulta impensable en esta causa de culpabilidad) sino la medida en la que impida conocer las verdaderas causas.

5.9.- En el supuesto que enjuiciamos, del propio informe del administrador concursal se deriva que el mismo entiende que de la conducta de retraso en la presentación del concurso deriva una relación de causalidad directa o indirecta con el agravamiento de la insolvencia, razón por la que procede condenar al afectado por la calificación culpable al pago de la totalidad del déficit concursal, en concreto: (a) Por ser el administrador de derecho el obligado a seguir el procedimiento societario de liquidación o la presentación de concurso en caso de insolvencia, sin que ninguno de ellos lograra dicho propósito; (b) En este concurso, el administrador no ha acreditado haber suministrado la información necesaria a la administración concursal a los efectos de conocer su actividad en la llevanza de la contabilidad.

En nuestro caso, concurren seis presunciones/supuestos especiales de culpabilidad, el propio socio administrador se pagó un crédito -que luego sería calificado de subordinado por ser personal especialmente relacionada con el concursado- dos meses antes de la declaración del concurso, la documentación aportada junto con el concurso omitió más de un 70 % de créditos, la fiabilidad de la contabilidad es casi nula y no se colaboró con la administración concursal, por lo que ha quedado acreditada la agravación de la insolvencia por parte del administrador de la concursada y debe ser condenado a cubrir el déficit concursal en la cantidad intererada.

Sexto. De las costas procesales

A la vista de la estimación íntegra de la demanda, se imponen las costas las costas procesales a la concursada ( art. 394LEC).

Fallo

1. Declaro como CULPABLE el concurso de la entidad JFI BARNA 72, S.L.P. con CIF núm.B-55234652 e inscrita en el Registro Mercantil de Girona, Tomo 3028, Folio 58, Hoja número GI-58397.

2. Declaro como persona afectada por la calificación culpable a Juan Pedro.

3. Inhabilito a Juan Pedro para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de DIEZ añosy perderá cualquier derecho que pueda tener como acreedor concursales o contra la masa.

4. Condeno a Juan Pedro a cubrir el déficit concursal por importe máximo de 464.600,57 €. Se podrá interesar la ejecución provisional de esta cuantía.

5. Firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil, al Registro Público concursal y al Registro Civil.

6. Con imposición de las costas a la concursada.

Modo de impugnación:recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Girona ( art. 460 del Texto refundido de la Ley Concursal). El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación ( arts. 458.1 y 2 de la LEC).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Juez