Sentencia CIVIL Nº 472/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5648/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SENTENCIA
REFERENCIA
JUZGADO de 1ª Instancia Nº 22 de Sevilla
ROLLO DE APELACION 5648/17-M
AUTOS Nº 447/16
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a veinticuatro de Julio de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 447/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Sevilla, promovidos por la entidad Ocio y Restauración
Aljarafe, S.L., representada por la Procuradora Doña Inmaculada Pastor González, contra la entidad Banco
Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada por el Procurador Don Manuel Martín Navarro; autos venidos
a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la
Sentencia en los mismos dictada con fecha 6 de Febrero de 2017

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que desestimando la demanda deducida por la Procuradora Dña. Inmaculada Pastor González, en nombre y representación de la entidad Ocio y Restauración Aljarafe, S.L. contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., debo declara y declaro no haber lugar al cumplimiento del contrato de arrendamiento de fecha 1 de julio 2012 pretendido por la parte actora, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos objeto de la demanda. Se condena a la parte actora al abono de las costas del presente juicio'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Inmaculada Pastor González, en nombre y representación de la entidad Ocio y Restauración Aljarafe, S.L., se presentó demanda contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., interesando que se le condenase a la demandada al cumplimiento del contrato de arrendamiento suscrito entre la actora y la entidad Fabristore, S.L., formalizado con fecha 1 de julio de 2.012, respecto de los locales A-5 y A-6, del edificio identificado como Factory Aljarafe, debiendo subrogarse la demandada en la posición de arrendadora, en sucesión de la anterior propietaria, al haber adquirido los citados inmuebles mediante adjudicación en el proceso de ejecución hipotecaria, núm. 294/12 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Sevilla. La entidad demandada, al contestar la demanda, se opuso, por cuanto consideraba que no era real, dada la vinculación entre ambas entidades, cuyo sustrato accionarial era el mismo. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la parte actora que reiteró sus pretensiones.



SEGUNDO.- En orden a centrar la cuestión controvertida, conviene recordar que en nuestro sistema procesal civil rige, en términos generales, sin necesidad de entrar en excepciones que en el presente supuesto son innecesarias, dada la controversia planteada, el principio dispositivo que parte, que halla su fundamento en la naturaleza privada y disponible de los derechos, que como regla general se hacen valer en esta clase de procesos. Se trata de determinar el cuándo y sobre qué ha de versar la controversia que ha de ventilarse en el proceso, que queda a disposición de las partes, sin olvidar los poderes del órgano jurisdiccional dado el carácter público del proceso y la función constitucional que ejercita. Como afirma la Sentencia de 13 de junio de 2.007: 'la Sentencia de 7 de diciembre de 2002 de esta Sala 'el principio dispositivo, mejor poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntaD. Comenzando, respecto al demandante, con la libertad de accionar y en cuanto a la elección de oportunidad del momento de realizarlo, limitado en el orden temporal a la prescripción de la acción y asimismo, iniciado el proceso con el poder de disposición sobre la pretensión, renunciándola o transigiendo y en cuanto al demandado con la libertad de comparecer o no y de allanarse o transigir la pretensión adversa. En íntima relación con tal principio, pero con independencia o al menos autonomía, figuran los de justicia rogada y de aportación de parte, el primero en cuanto que el actor determina la iniciación del proceso ('ne procedat iudex ex officio' y 'nemo iudex sine actore') y puede desistir. En cuanto al de aportación de parte, significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al Juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición''. En parecidos términos, declara la Sentencia de 2 de diciembre de 1.987 que: 'Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado'.

Sobre la base de estas consideraciones, el Tribunal está limitado y encorsetado a examinar aquellas cuestiones que planteen las partes. En el presente supuesto, el objeto del proceso ineludiblemente ha de quedar delimitado por las pretensiones que formule la entidad actora en su demanda, desde luego concretadas y determinadas en el suplico de su demanda. Si nos atenemos al mismo, como es preceptivo a tenor de las anteriores consideraciones, únicamente puede ser objeto, todo lo relativo a la validez del contrato de arrendamiento, que se alega que se formalizó con fecha 1 de julio de 2.012, concretado en que tenga que ser reconocido por la demandada y se despliegue sus efectos frente a la misma. Y ello, sobre la base del petitum que formula la parte actora, que nada interesa respecto del derecho de uso que se instrumentó en escritura pública de fecha 31 de diciembre de 2.012, aunque se haga alusión al mismo tanto en la demanda como en el curso de los autos.



TERCERO.- La cuestión esencial que se plantea, aunque no se haya expresado con suficiente claridad por las partes, es si estamos ante un contrato real o, por el contrario, simulado.

La simulación supone que el negocio jurídico es ficticio, es decir, no real, aunque puede ocultar en algún caso un negocio jurídico verdadero. De ahí que se entienda que el negocio simulado es nulo, porque la declaración de voluntad no real ha sido emitida conscientemente y con acuerdo de las partes para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o es distinto del verdaderamente realizado.

Es indispensable que exista una declaración deliberadamente disconforme de voluntad, un acuerdo entre las partes, y un fin de engaño u ocultar a tercera persona, aunque no es necesario que ese fin sea ilícito o defraudatorio.

El negocio simulado puede ser lícito o ilícito, sobre la base de que el interés sea lícito o sin propósito de fraude o a la inversa. Además, puede ser absoluta o relativa, en función de que se realice un negocio con la intención de no celebrar ninguno, o, por el contrario, se oculta otro realmente querido (negocio disimulado).

En el supuesto de la simulación relativa, puede afectar a la naturaleza del contrato, contenido o sujetos (interposición de personas), y de conformidad con lo establecido en el artículo 1276 del Código Civil, después de establecer la nulidad de los contratos en los que se expresa una causa falsa, deja a salvo los que estén fundados en otra verdadera, es decir, se considera nulo al negocio simulado, mientras que el disimulado será valido y licito, sí reúne los requisitos esenciales, atendiendo a su naturaleza especifica. En cualquier caso, la simulación siempre va a exigir una divergencia entre la voluntad interna y la manifestada. Todos estos principios se han reiterados por la jurisprudencia, pudiéndose destacar la Sentencia de 29 de julio de 1.993 cuando declara que: 'la Sala que juzga refleja en línea de principio, en cuanto a la simulación absoluta, las tesis sustentadas en numerosas sentencias, entre ellas la S 29 noviembre 1989: ' se expuso, entre otras, en S 18 julio 1989, calificada la simulación de total o absoluta la llamada -'simulatio nuda'-, la misma por su naturaleza esencialmente contraventora de la legalidad, (la cual como es sabido, al no estar específicamente regulada o contemplada por nuestro Código civil), ha sido estructurada por la doctrina más decantada, y frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada - vicio de la voluntad -, pues, la subsume como un supuesto incluible dentro de la causa del negocio, es decir, la simulación que implica un vicio en la causa negocial, con la sanción de los arts. 1275 y 1276, y por tanto con la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita; y se puede distinguir una dualidad, o simulación absoluta, cuando el propósito negocial inexiste por completo por carencia de causa -'Qua debetur aut qua factetur'- y la relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado, ostenta una afinidad cuasi pública con los institutos que en su juego operativo se prevalen de la significativa tutela de la intemporalidad o imprescriptibilidad de aquellas acciones que persiguen la destrucción de lo así 'simulado' y el prevalimiento de la realidad con el desenmascaramiento del negocio de ficción efectuado; y la S 13 octubre 1987; como ha declarado la jurisprudencia, son grandes las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad; lo que obliga, en la totalidad de los casos, a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones.

El Código civil, fiel a la teoría de la causa, regula dos supuestos o clases en cuanto a su falsedad o fingimiento: uno, el más general y operativo en la práctica, en la que la falsa declaración es el fiel exponente de la carencia de causa ('colorem habet, substantiam vero nullam') y que configura la llamada simulación absoluta, y el otro, aquél en que la declaración represente la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza ('colorem habet, substatiam alteram') y que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa)'. En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 6 de junio de 2.000.

Se produce por tanto el contrato simulado cuando no existe la causa que se expresa, sino que responde a otra finalidad distinta, es decir, no reúne los requisitos esenciales que para la validez de los contratos establece el artículo 1261 del Código Civil, de modo que se trataría de un contrato inexistente, y, por tanto, que no es susceptible de prescripción sanatoria, al responder al principio 'Quid nullum est nullum producit'.

Es definitiva, se trata de un contrato que carece de sus efectos específicos.

Dicha apreciación no se puede limitar porque el contrato se haya documentado ante fedatario público.

En este sentido, la Sentencia de 27 de febrero de 1.998 declara que: 'La simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante el fedatario público que, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de mayo y 2 de junio de 1983, 24 de febrero de 1986, 1 de julio y 5 y 10 de noviembre de 1988 y 23 de septiembre de 1989 'la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir, de lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca''.

El artículo 1.277 del Código Civil, dispone que se presume la causa como existente y licita, aun cuando no se exprese en el contrato, de modo que será quien alegue su inexistencia el que ha de demostrarlo, pero ha de tenerse en cuenta la dificultad para acreditar la simulación, es decir, de obtener una prueba directa que desvirtúe la presunción del artículo 1277 del Código Civil, por ello habitualmente, dada la intencional actuación de las partes de ocultar su deseo verdadero, se plantearán dificultades en orden a adverar la simulación, por lo cual será necesario acudir a las pruebas indiciarias, desde luego siempre y cuando no exista esa prueba directa, que llevan al Juzgador a la apreciación de su realidad, Sentencias de 24 de abril de 1984 y 13 de octubre de 1987, entre otras, porque como nos dice la Sentencia de 6 de junio de 2.000: 'al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad se hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones'.

La presunción judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1253 del Código Civil, derogado por la Ley de Enjuiciamiento de 2000, y en el artículo 386 de esta última, como nos dice la Sentencia de 10 de febrero de 1.998, consiste en la estimación de un hecho no directamente probado como cierto por inferirse razonablemente de otro hecho directamente probado. Es evidente que la deducción que comporta las presunciones exige que el hecho de que han de deducirse esté completamente acreditado, S. 24-2-86, y por supuesto que sea perfectamente claro, además el hecho deducido ha de resultar de modo lógico, natural y razonable. La Sentencia de 25 de mayo de 1.996 declara que: 'La S. de 23 de febrero de 1987, haciendo alusión a la de 11 de junio de 1984, señala que si bien se encuentra en la esencia de la presunción que el enlace preciso y directo que relega el hecho-base en el hecho consecuencia se ajuste a las reglas del criterio humano, no se exige que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia', que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho-base diversos hechos consecuencia'.



CUARTO.- Sobre la base de estas premisas, de un renovado examen de los autos, debemos señalar desde este momento, que las conclusiones a que llega esta Sala no son distintas a las que llegó el Juez a quo, como a continuación expresaremos.

Aunque no sea necesario acudir a la teoría del levantamiento del velo, sin embargo, no debemos obviarla, en cuanto que comporta evitar, que al socaire de una persona jurídica, se perjudiquen los intereses legítimos de un acreedor, que queda burlado por una apariencia social sin contenido real, al tratarse de una sociedad, o varias, que carecen de funcionamiento real e independiente, y que son utilizadas como mero instrumentos por un tercero para evitar responsabilidad directa, y con evidente ánimo de defraudar. Se trata de impedir que, acudiendo al artificio de una persona jurídica, se pueda eludir el control y transparencia en la gestión con un oscurantismo y confusión de patrimonios. En definitiva, se trata de analizar y penetrar en el substrato personal de las entidades que formalizó el contrato de arrendamiento.

En base a ello, nos encontramos que la entidad demandada se adjudicó los locales núm. A-5 y A-6 del Centro Comercial Factory Aljarafe, en el curso del proceso de ejecución hipotecaria núm. 294/12 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Sevilla, que lo había promovido, dada su condición de acreedora, sobre la base de un contrato de préstamo hipotecario con garantía hipotecaria formalizado en el año 2.005, con la entidad Fabristore, S.L., titular de los mismos.

Si penetramos en el sustrato personal tanto de esta entidad como de la actora en los presentes autos, resulta que está integrado por Don Eutimio y Doña Luisa , que, en las fechas a que se refieren los hechos analizados en la presente litis, eran matrimonio, aunque posteriormente se divorciaran de mutuo acuerdo. Sin embargo, no se pone en duda por la entidad actora, la afirmación que realiza la demandada en su escrito de contestación a la demanda, que tras el divorcio, la Sra. Luisa es la usufructuaria de todo el patrimonio familiar.

Tal es la vinculación de las entidades Fabritosre y de la actora con los Sres. Eutimio y Luisa , que esta última fue administradora única de Fabristore, es decir, de quien fue dueña de los locales, hasta el día 16 de mayo de 2.012, según se recoge en la Sentencia recurrida, sin que dicha cuestión se haya puesto en solfa en el escrito de formulación del recurso de apelación. A partir de esa fecha, fue administrador el Sr. Eutimio , pero la Sra. Luisa continuó como apoderada, al igual que de la actora era apoderado el Sr. Eutimio .

Pero no solo nos encontramos con este detalle esencial, en orden a considerar que estamos ante un contrato simulado, sino que también nos encontramos que se trata de dos locales, que tienen una superficie construida de 1.417,12 metros cuadrados que se alquila por una cantidad ciertamente exigua, como es 2.450 euros por mes. Que la renta sea notablemente baja no exige que se deduzca de un informe pericial, ya que es un hecho evidente, teniendo en cuenta el precio de los locales comerciales, máxime en un centro comercial, como ocurre en la presente litis.

También resulta extraño, que no se haya acreditado en autos por la actora el importe de las obras de adecuación del local para discoteca, que era la finalidad del arrendamiento, y, por supuesto quién las realizó, dada la trascendencia de dicha cuestión en el devenir contractual, por cuanto conllevaba una exención del pago de rentas por un periodo de 54 meses, es decir, cuatro años y medio. No se comprende que se aporte un informe de valoración de dichas obras, que se emite con fecha 12 de enero de 2.016, y no las facturas abonadas, porque aquél solo será estimativo, mientras que las facturas sí determinarán el valor real de las mismas, y, salvo que se demuestre lo contrario, por encargo de quien se ejecutaron. En cualquier caso, ese informe puede ser suficiente para adverar la realidad de unas instalaciones, pero no para adverar el estado que tenía el local a primero de julio de 2.012, cuando se alega que se arrendó. Es decir, no es suficiente para determinar quién realmente realizó las obras de adecuación.

Otro detalle que no podemos ignorar es que el contrato se formaliza con posterioridad a que se incoe el proceso de ejecución hipotecaria, ya que la demanda se presentó con fecha 10 de febrero de 2.012, que es la fecha que, de conformidad con lo establecido en el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debemos tener en cuenta a efecto de desplegar sus efectos la litispendencia, bien es cierto si se admitiera, lo cual, es evidente que se produjo. Incluso el contrato de arrendamiento es posterior a cuándo tuvo conocimiento de su existencia la entidad ejecutada, ya que se le emplazó, se le requirió de pago, con fecha 9 de mayo de 2.012, a través del Sr. Eutimio .

Igualmente es sorprendente un contrato de una duración tan prolongada que, sin embargo, no se formaliza en escritura pública, tal como exige el artículo 1.280-2º del Código Civil, aunque bien es cierto que su eficacia no es ad solemnitatem, sino ad probationem, dada la libertad que rige en nuestro sistema, con carácter general.

Pese a conocer la existencia del proceso de ejecución, de asumir o al menor presumir, que peligraba la titularidad dominical de dichos locales, no se inscribe en el Registro de la Propiedad el contrato de arrendamiento, pese a ser necesario para que surta respecto de tercero, como dispone el artículo 1.549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque es evidente que hubiera sido ineficaz, a tenor de lo dispuesto en el artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores.

Otro dato importante, que resulta extraño, es que cuando se persona en el proceso de ejecución la entidad actora, en absoluto esgrime el contrato de arrendamiento, ya que solo se refirió al derecho de uso que le había cedido la propietaria en la escritura pública otorgada el día 31 de diciembre de 2.012, que tuvo acceso al Registro de la Propiedad, pero que después se canceló su inscripción.

Todo este cúmulo de circunstancias, abocan a concluir que el contrato era plenamente simulado, con la evidente finalidad de mantener la posesión de los locales por parte de los Sres. Eutimio y Luisa , a través de su conglomerado societario, una vez que perdieran la titularidad dominical, lo cual para ello era más que previsible, dado que eran quien mejor podían saber si podían, o no, hacer frente a la deuda, de más dos millones de euros.



QUINTO.- Quedaría por analizar si la demandada es tercero de buena fe, a los efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, de modo que debiera asumir el arrendamiento, o no, dado los términos en los que se pronuncia el artículo 29 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

En el curso de este motivo, la entidad apelante alega que no se ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 661-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a efecto de considerar que la demandada no actuó de buena, de modo que no puede gozar de la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

El artículo 661-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a que: 'el ejecutante podrá pedir que, antes de anunciarse la subasta, el Tribunal declare que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en el inmueble, una vez que éste se haya enajenado en la ejecución. La petición se tramitará con arreglo a lo establecido en el apartado 3 del artículo 675 y el Tribunal accederá a ella y hará, por medio de auto no recurrible, la declaración solicitada, cuando el ocupante u ocupantes puedan considerarse de mero hecho o sin título suficiente. En otro caso, declarará, también sin ulterior recurso, que el ocupante u ocupantes tienen derecho a permanecer en el inmueble, dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder al futuro adquirente para desalojar a aquéllos'. Efectivamente dicha declaración no la instó la entidad demandada, pero tampoco es indispensable, ya que la norma se refiere a ello en términos potestativos. La única finalidad de dicha declaración, como la propia norma señala, es a efectos del proceso de ejecución, sustancialmente de determinar la legitimidad del ocupante para continuar tras la adjudicación que se pueda producir en la subasta, porque siempre deja a salvo los derechos tanto del ocupante como del adquirente para acudir al declarativo correspondiente. Por tanto, que promueva dicho incidente o no, el acreedor hipotecario no es suficiente para determinar o desvirtuar si es tercero de buena fe a efectos registrales, máxime cuando la persona de la actora en el proceso de ejecución, no hizo referencia al arrendamiento, sino que se limitó al derecho real de uso.

Es innegable que la protección que otorga el artículo 34 de la Ley Hipotecaria tiene su sustento en la buena fe del tercero hipotecario, a efecto de aplicar la prioridad registral. Este concepto, que en nuestro ordenamiento jurídico viene regulado en los artículos 433 y 1.950 del Código Civil, tiene dos aspectos: uno positivo de creencia o persuasión de ser dueño de la cosa, que viene contemplado en la última de las normas mencionadas cuando nos dice que la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio; y un aspecto negativo que es la ignorancia del vicio que acompañó a la adquisición, que viene contemplada en el artículo 433, que establece que se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su titulo o modo de adquirir existe vicio que lo invalide.

En la doble venta, conforme a reiterada jurisprudencia, la buena fe que se exige no es la referida a un estado de conducta sino de conocimiento Así la Sentencia de 1 de junio de 2.000 nos dice que: 'entendiéndose, dice la sentencia de 23 de enero de 1989 con cita de las de 16 de febrero y 16 de marzo de 1981, 'que la buena fe en el campo de los derechos reales, en la perspectiva que aquí tiene lugar, no es un estado de conducta como ocurre en las obligaciones y contratos ( artículos. 1269 y concordantes el Código Civil), sino de conocimiento según se evidencia con las dicciones de los arts.433 y 1950 de nuestro Código sustantivo que nada tiene que ver con las maquinaciones y el engaño, sino pura y simplemente con el creer o ignorar si la situación registral era o no exacta, respecto de la titularidad dominical que proclama, según proclama a los efectos regístrales el art. 34'.

En todo caso, es esencial que la buena fe ha de regir en toda relación contractual, así lo declaran los artículos 1.258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio. A estos efectos, es unánime la jurisprudencia al definir la buena fe. Así la Sentencia de 11 de mayo de 1.988 declara que: 'La exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos que el artículo 7.1 del Código Civil consagra, conlleva, como ya proclamaron las sentencias de esta Sala de 8 de julio de 1981, 21 de mayo de 1982 y 21 de septiembre de 1987, que la conducta del que dichos derechos ejercita se ajuste a normas éticas, contradiciéndose, entre otros supuestos, dicho principio cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionalmente de su dudosa significación o crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, en definitiva, conforme a lo que por un autorizado sector de la doctrina científica se concreta, la buena fe en sentido objetivo consiste en que la conducta de uno con respecto al otro, con el que se halle en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exija'.

De ahí que como señala la Sentencia de 1 de marzo de 2.001: 'El ejercicio de los derechos conforme a las reglas o exigencias de la buena fe (art. 7.1 del Código Civil; y para procesal arts. 11.2 LOPJ y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000) equivale a sujetarse en su ejercicio a los imperativos éticos exigidos por la conciencia social y jurídica de un momento histórico determinado, imperativo inmanente en el ordenamiento positivo ( Sentencias 4 marzo 1985, 5 julio 1989, 6 junio 1991). Implica la necesidad de tomar en cuenta los valores éticos de la honradez y la lealtad ( Sentencias 21 septiembre de 1987, 8 marzo 1991, 11 mayo 1992, 29 febrero 2000), es decir los imperativos éticos que la conciencia social exige ( Sentencia 11 mayo 1988)'.

En cuanto al concepto de mala fe, en contraposición al de buena fe, se ha entendido como toda conducta de uno respecto de otro, con el que se halle en relación, que no se acomoda a los imperativos éticos que la conciencia social y jurídica exija en un momento histórico determinado. En definitiva, supone un ataque frontal a los valores éticos de la honradez y lealtad, SSTS 11-5-88, 29-2-00 y 1-3-01, entre otras.

La doctrina clásica consagrada por los artículos 434 y concordantes del Código Civil, dispone que la buena fe se presume, de ahí que quien lo alega, ha de probar la mala fe.

El concepto de tercero hipotecario se ha definido sobre la base del concepto de tercero según el Derecho Civil, dado que no es más que este ultimo adornado de las características especiales que para su protección impone la fe pública registral.

En el ámbito civil el concepto de tercero se determina de modo negativo, en el sentido de que es todo aquel que no es parte del negocio jurídico, expresamente el articulo 1.257 del Código Civil dispone que los contratos solo produce efectos entre las partes que lo otorgan. Se trata de que los negocios jurídicos normalmente solo producen efectos entre quienes lo formalizaron, y a ellos exclusivamente les compete todo lo relacionado con la relación jurídica creada, es decir, cumplirlo, novarlo, extinguirlo, etc., pero a veces esas consecuencias jurídicas pueden traspasar a las partes y afectar a otras personas que son los denominados terceros.

El tercero, como señala la doctrina, no es sujeto de la relación jurídica, está fuera de ella porque no ha participado en su formación o desarrollo. Pero dentro del concepto de tercero, ha de distinguirse entre el adquirente y el simple, aquél en contraposición a éste, se caracteriza porque entra con posterioridad en la orbita de la relación jurídica, mediante otro negocio jurídico, que le coloca en la posición de su autor o transferente y a partir de ese momento dejará de ser tercero, porque una vez que adquiere el derecho subjetivo entra en la relación jurídica. Al ser de naturaleza derivativa o no originaria, el derecho transferido lo hace suyo, afectándole todos cuantos actos, negocios jurídicos, etc., hayan influido en su nacimiento y desarrollo, sin que le afecte el cambio de titular. De ahí que se señale por la doctrina que el adquirente no hace suyo sino lo que tenía, si lo tenía, y en la manera que lo tenía el transmitente, en base a la regla nemo plus in alium transferre potest, quam ipse habet, aunque esta regla tiene importante y destacadas excepciones en el código civil, artículos 197, 649-1º, 812, 1124, 1295, 1738, 1778, entre otros.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, es indudable que la entidad demandada ha de considerarse que actuó de buena fe, consecuentemente ha de gozar del amparo del citado artículo 34, ya que la entidad actora no ha acreditado que actuase de mala fe, es decir, no ha desvirtuado la mencionada presunción, y es a ella a quien le corresponde con arreglo a la carga de la prueba. Qué en el curso de los autos de ejecución hipotecaria, se personase la entidad actora alegando tener derecho a poseer los locales, no comporta, sin más, que la demandada deje gozar de la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, a partir del momento que se adjudicó los locales, porque no se acredita un hecho de deslealtad, que configure y califique su comportamiento como de mala fe. Desde luego no lo es, que no promoviera el incidente del artículo 661-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya única consecuencia sería a efecto de poder desalojar a la actora, o no, de los locales, máxime cuando al personarse la actora en ese proceso de ejecución, ni siquiera se alude a la existencia de un contrato de arrendamiento, porque se limitó a alegar su derecho de uso. Además, ya en ese proceso se declaró que la actora no tenia derecho a poseer la finca, en el incidente que a tal efecto se tramitó y que finalizó con el Auto de 30 de marzo de 2.016, que obra unido a los autos en los folios 231 a 234, ambos inclusive.

Consecuencia de todo ello, es que no es posible la aplicación del artículo 29 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, de modo que el adquirente, es decir, la entidad demandada, no queda subrogada en la posición de arrendador, al gozar de la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.



SEXTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Inmaculada Pastor González, en nombre y representación de la entidad Ocio y Restauración Aljarafe, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Sevilla, con fecha 6 de Febrero de 2017 en el Juicio Ordinario nº 447/16, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia de lo que certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-