Sentencia CIVIL Nº 472/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1298/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº1298/CL-1255/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 875/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 bis de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 472/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintidós de mayo de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 875/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado
por la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Doña
Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, con la dirección del Letrado Don Salvador Manuel Tronchoni Ramos;
y, como parte apelada, la parte actora, Doña Araceli , representada por la Procuradora Doña Verónica De La
Torre Picó, con la dirección del Letrado Doña Isabel Marco Guillén no personada en la segunda instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 857/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, doña Verónica de la Torre Rico, en nombre y representación de doña Araceli , frente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SOCIEDAD ANÓNIMA y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula quinta de la escritura de 8 de abril de 2004; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. Condeno al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA a devolver a la parte actora 911,48EUROS cobrados indebidamente con ocasión de la cláusula gastos (613,58 de Notaría, 129,9 de registro y 168 euros de gestoría), y sus intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor de la acreedora el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3. No ha lugar a restitución de importes por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por la constitución del préstamo hipotecario, por el timbre por matriz, ni por la tasación.

4. DECLARO LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LAS COMISIONES POR POSICIONES DEUDORAS VENCIDAS (cláusula 4.4); y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO, sin que proceda pronunciamiento restitutorio.

5. DECLARO LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LA COMISIÓN DE APERTURA (cláusula 4.1); y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO, con RESTITUCIÓN DE 750 euros satisfechos por su aplicación, más sus intereses legales desde la fecha del cobro. Esta cantidad determinará en favor de la acreedora el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

6. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la cláusula sexta de la escritura, referente a los intereses de demora; y consiguientemente su NULIDAD y SUPRESIÓN del contenido del contrato.

7. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

8. Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual no presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes (la parte actora no se ha personado en el procedimiento), se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1298/CL-1255/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dos de marzo, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera cuarta reguladora de la comisión de apertura y de la comisión por reclamación de recibos de préstamos vencidos, quinta reguladora de los gastos del contrato y sexta reguladora del interés de demora contenidas ambas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en la fecha 8 de abril de 2004. Del mismo modo solicitaba la condena de la parte demandada a la obligación de abonar a la actora las cantidades indebidamente satisfechas consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas impugnadas. De forma especifica en el caso de la declaración de la comisión de apertura a la cantidad de 750.-€ y en el caso de la estipulación reguladora de los gastos del contrato a la cantidad de 2.326'73.-€ que se desglosaba en: 618'38.-€ como gastos notariales; 129'90.-€ como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad; 168.- € como gastos de gestoría; 150'45.-€ como gastos de tasación; y 1.260.-€ como liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados. Todo ello con los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó la demanda parcialmente declarando la nulidad por abusivas de las cláusulas impugnadas y condenando a la parte demandada a la obligación de abonar a la actora la cantidad de 911'48.-€ como consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación financiera quinta reguladora de los gastos que comprendían la cantidad de 616'58.-€ como gastos de notaria, 129'90.-€ como gastos de inscripción en el Registro y 168.-€ como gastos de gestoría. Del mismo modo condenaba a la demandada al pago de la cantidad de 750.-€ como gastos satisfechos consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula cuarta reguladora de la comisión de apertura. Absolvía a la demandada del pago de cantidad alguna como liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados, gastos de tasación y derecho de timbre por matriz. Todas las cantidades objeto de la condena lo eran con la obligación de satisfacer los intereses legales moratorios desde el pago. En materia de costas no se hacía pronunciamiento de condena a ninguna de las partes.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada quien alega la improcedencia de la 'declaración de nulidad' y condena a la restitución de la totalidad de los gastos de notaría, gestoría y Registro de la Propiedad.

Del mismo modo impugnaba la declaración de nulidad de la estipulación cuarta reguladora de la comisión de apertura y en consecuencia de su condena retitutoria.

La parte actora no presenta escrito de oposición al recurso en los términos que obran en autos.



SEGUNDO.- Hemos de comenzar comentando la procedencia de la declaración de nulidad de las cláusulas controvertidas de gastos en ambos contratos de préstamo hipotecario al atribuir de manera indiferenciada e indiscriminada a la parte prestataria todos los gastos sin reparar en la norma legal o reglamentaria que identifica el sujeto obligado a su pago respecto de cada uno de los concretos gastos.

Ya decíamos en nuestra Sentencia 292/15, de 21 de diciembre: 'Con relación a los otros gastos discutidos en el recurso, entendemos que la clave de la nulidad no radica en que se trate de gastos que 'lógicamente' deban de ser soportados por el cliente, o que hayan de serlo porque le favorecen, o porque él sea el sujeto pasivo del impuesto que pueda gravar el acto. Lo relevante, desde esta perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor.

Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir.

Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.' De otro lado, esa misma idea subyace en la STS de 23 de diciembre de 2015 aunque su objeto sea una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas: '1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).' Así pues, la cláusula financiera quinta de ambos préstamos hipotecarios, en cuanto imponen todos los gastos a la parte prestataria sin atenerse a las normas que identifican el sujeto obligado al pago de cada uno de ellos hemos de declararlas abusivas.

Seguidamente, examinaremos si procede la condena de la entidad demandada a la restitución de las cantidades abonadas por el actor de determinados gastos cuando el pago de los mismos correspondía realmente a la demandada.



TERCERO.- Se impugna por la entidad apelante la obligación de restituir 'la totalidad' al actor del pago de los gastos de Notaría y de inscripción en el Registro de la Propiedad asumidos por éste.

En cuanto a los gastos notariales.

En relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la ya citada STS número 46/19, de 23 de enero declaró: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

En cuanto a los gastos notariales, la citada Sentencia ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Así pues, como la Sentencia recurrida condenó a restituir la totalidad de la suma correspondiente a los gastos notariales (613'58.-€), en aplicación del criterio establecido por la reciente jurisprudencia, la entidad apelante deberá restituir a la parte prestataria la mitad de la referida cantidad, esto es, 306'79.- €.

En cuanto a los gastos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, la citada STS número 46/2019, de 23 de enero, también ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago de este concepto: '

CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.' En consecuencia procede confirmar la condena de la apelante a la devolución a la prestataria de la suma de 129'90.-€, cantidad total abonada indebidamente por la prestataria por el concepto de gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad.

En relación con los gastos de gestoría, también la misma STS número 46/2019, de 23 de enero, ha establecido el criterio para determinar el sujeto obligado a su pago: ' 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.' En consecuencia, como la Sentencia de instancia había condenado a devolver la totalidad de la cantidad abonada por este concepto 168.-€, procede reducir la condena a restituir la mitad y así la cantidad de 84.- €.



CUARTO.- En relación con la declaración de nulidad de la cláusula Cuarta, relativa a la comisión de apertura, contenida en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en la fecha 8 de abril de 2004 plantea la parte apelante la improcedente declaración de nulidad de la misma afirmando, en síntesis, que no incurre en vulneración de la normativa bancaria, que responde a una efectiva prestación de servicios, y que no es una condición general de la contratación sino que, junto al interés remuneratorio, forma parte del precio del contrato, lo que hace que sean elemento esencial del negocio, característica que justifica en sí misma la existencia de negociación con el prestatario, siendo así que en el caso las comisiones cumplen con los requisitos legales exigidos por la normativa sectorial aplicable, de transparencia, información y contenido, es decir, con lo previsto tanto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 como con lo establecido en la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, con el art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, con la Circular del Banco de España 5/2012, que reconoce expresamente la validez de la comisión de apertura cuando se cumplen determinadas condiciones y, finalmente, con la Ley 2/1998, reguladora la contratación con consumidores de préstamos hipotecarios, norma que dedica su art. 5.1 a regular las obligaciones de transparencia de precios. Además la normativa sectorial.

Es por ello que afirma dicha parte la comisión de apertura impugnada es válida y debe revocarse el pronunciamiento de la instancia.

En referencia a la comisión de apertura.

En la reciente sentencia dictada por el TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm. 44/2019 Fecha de sentencia: 23/01/2019 Tipo de procedimiento: CASACIÓN Número del procedimiento: 2982/2018 Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimando Fecha de Votación y Fallo: 12/12/2018 Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena Procedencia: Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Cuarta se establece:

TERCERO.- Decisión del tribunal: la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia ...10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario...11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

A continuación el texto de la referida sentencia hace referencia a dicha normativa. En este sentido la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

En efecto continúa diciendo la citada sentencia que. ... la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura...Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

Tal y como se indica en la citada sentencia 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Por ese motivo no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo. Lo que es lo mismo para declarar la abusividad de la comisión de apertura no es necesario que halla probado o no que se hayan prestado los servicios que se retribuyen. Tampoco es necesario como indica el TRIBUNAL SUPREMO en su sentencia la prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Tal y como señala dicha sentencia la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Ahora bien tal y como señala la citada sentencia ' La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido.

En consecuencia procede revocar el pronunciamiento de nulidad por abusiva realizado por el juzgado de instancia y resolver que no ha lugar a condenar a la entidad demandada a la devolución de la cantidad de 750.- € reclamada en dicho concepto. La entidad bancaria en ejercicio de su libertad de empresa fijo dicho importe sin que el juzgador pueda exigir prueba de la proporcionalidad del mismo con los servicios prestados ni de la existencia de los servicios prestados. El cliente fue conocedor tal y como exige el TRIBUNAL SUPREMO de la cantidad concreta que tenía que satisfacer en tal concepto, estando amparada la actuación de la entidad bancaria en la normativa vigente.



QUINTO.- La estimación del recurso de apelación ha sido parcial. Todo ello implica la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada de conformidad con los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte demandada, al haberse estimado, al menos en parte, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha cuatro de diciembre de dos mil dieciocho, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la mencionada resolución y, en su lugar dictar otra, por la que con estimación parcial de la demanda y en referencia a los pronunciamientos impugnados procede dictar los siguientes: 1) Debemos declarar como declaramos la validez de la cláusula financiera cuarta reguladora de la comisión de apertura contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en la fecha 8 de abril de 2004. Del mismo modo debemos absolver como absolvemos a la demandada de la obligación de restituir la cantidad de 750.-€ reclamada por la parte actora en dicho concepto.

2) Debemos declarar como declaramos la nulidad de la estipulación financiera quinta reguladora de los gastos del contrato contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 8 de abril de 2004. Del mismo modo debemos condenar y condenamos a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula quinta reguladora de los gastos de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en la fecha 8 de abril de 2004 en la cantidad de 520'69.-€ que se desglosan en las cantidades siguientes: 306'79.- € por gastos de Notaría; 129'90.- € por gastos de Registro de la Propiedad, y 84.-€ como gastos de gestoría más el interés legal desde la fecha del pago de cada cantidad.

3) Se mantienen el resto de pronunciamientos de la instancia no recurridos.

4) Se declara que no procede imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes 5) Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales acordada en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-