Sentencia CIVIL Nº 473/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 322/2017 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 322/2017 -C
Materia: Juicio verbal (efectividad dº.reales inscritos)
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Efectividad derechos reales inscritos art. 250.1.7)
1110/2015
Parte recurrente/Solicitante: Urbano
Procurador/a: Andrea Maria Beneyto Catala
Abogado/a: Jordi Calvo Mandianes
Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/a: Carles Badia Martinez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 473/2018
Barcelona, 23 de julio de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda y Dña. Patricia
BROTONS CARRASCO, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso
de apelación nº 322/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 16 de septiembre de 2016 en el
procedimiento nº 1110/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona en el que es
recurrente Don Urbano y apelado BANCO SANTANDER, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre
de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por BANCO SANTANDER, S.A. y, en consecuencia, condenar a la demandada, D. Urbano , a reponer y respetar el derecho de propiedad de los demandants sobre la finca sita en el número NUM000 , NUM001 , NUM002 de la CALLE000 de la localidad de Badalona, así como a que se abstenga de obstaculizar la legítima posesión de la finca indicada por sus propietarios. Los demandados deberán desalojar inmediatamente la reseñada finca y dejarla libre y a disposición de los demandantes, con apercibimiento de ser lanzado si no la desaloja en la forma y plazo establecido en la L.E.C. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Maria Teresa Martin de la Sierra Garcia-Fogeda.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, BANCO SANTANDER S.A., contra el demandado, Don Urbano , demanda en la que solicitaba que se declare que el demandado está detentando el uso de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Badalona, en contra de la voluntad de su legítimo dueño, realizando actos de perturbación y oposición al pacífico dominio que a este le corresponde; que se condene al demandado a dejar libre, vacuo y expedito el inmueble descrito advirtiendo de lanzamiento en caso de incumplimiento del plazo para el desalojo; que se proceda al lanzamiento del demandado en caso de que no se produzca el desalojo en el plazo legal; y que se imponga las costas al demandado.

Mediante decreto de fecha 13/1/16 se admitió a trámite la demanda, y se dio traslado al demandado para que contestase a la demanda, lo que hizo en el sentido de oponerse alegando, en síntesis, lo siguiente: Cuestiones previas: (I) Presupuestos de inadmisibilidad de la demanda: 1) Falta de ofrecimiento en la demanda de la caución prevista en el artículo 439.2 de la LEC ; (II) Excepciones procesales: 1) Litispendencia impropia: el presente procedimiento se ha interpuesto sin que se haya cumplido debidamente con los requisitos establecidos en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria necesarios para otorgar validez al procedimiento de venta extrajudicial, por cuanto el Notario autorizante de la escritura de adjudicación que se acompaña a la demanda no hace referencia a una posible revisión de la escritura en relación con la posible abusividad de las cláusulas existentes en la escritura de préstamo hipotecario, por lo que dicha cuestión ha quedado imprejuzgada, además de que el demandado no fue notificado de la venta extrajudicial de la finca, habiendo debido resolverse sobre dicha cuestión con carácter previo al presente pleito, siendo esencial el control de legalidad del precio; 2) Inadecuación de procedimiento por entender que debió utilizarse por el actor el procedimiento de puesta en posesión establecido en el artículo 675.2 de la LEC o el de desahucio por precario; y (III) Falsedad de la certificación del Registro u omisión de derechos o condiciones inscritas, por no constar en la certificación la posibilidad de oposición del deudor a la venta extrajudicial por la posible existencia de cláusulas abusivas en el título, requisito obligatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 129 LH antes de realizar la adjudicación por venta extrajudicial.

El día señalado para la celebración de la vista del juicio comparecieron ambas partes, practicándose la prueba propuesta y admitida y quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

En fecha 16 de septiembre de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona , estimando íntegramente la demanda y condenando en costas a la parte demandada.

Razonó la resolución recurrida que, resueltas las excepciones procesales en el acto de la vista, debía estimarse la demanda por no constituir causa de oposición la alegada por la parte demandada en relación con las irregularidades supuestamente cometidas en la tramitación del procedimiento de venta extrajudicial de la vivienda de autos, aparte de no haber la más mínima prueba al respecto de lo alegado por dicha parte, todo ello sin perjuicio del derecho del demandado a entablar sobre la cuestión relativa al dominio del inmueble (ajeno al presente pleito) el procedimiento correspondiente.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación; 1º) Falta de ofrecimiento en la demanda de la caución prevista en el artículo 439.2 de la LEC , que debió dar lugar al archivo de la demanda, sin que fuese procedente la subsanación de la fijación de la caución tratándose de un defecto insubsanable, no habiendo tenido oportunidad el demandado de recurrir ninguna resolución en la cual se acordase tal subsanación, solicitando al efecto la nulidad radical de todas las actuaciones desde la admisión a trámite de la demanda acordándose en consecuencia, el archivo del procedimiento; 2º) Litispendencia impropia con vulneración de lo dispuesto en el artículo 421.1 de la LEC , por entender que el presente procedimiento se ha interpuesto sin que se haya cumplido debidamente con los requisitos establecidos en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria necesarios para otorgar validez al procedimiento de venta extrajudicial, por cuanto el Notario autorizante de la escritura de adjudicación que se acompaña a la demanda no hace referencia a una posible revisión de la escritura en relación con la posible abusividad de las cláusulas existentes en la escritura de préstamo hipotecario, por lo que dicha cuestión ha quedado imprejuzgada, además de que el demandado no fue notificado de la venta extrajudicial de la finca, habiendo debido resolverse sobre la posible existencia de cláusulas abusivas en la escritura que fundó la venta extrajudicial con carácter previo al presente pleito, siendo improcedente la remisión a un procedimiento declarativo posterior por cuanto ya habría perdido el demandado la vivienda; 3º) Vulneración de las normas relativas a la carga de la prueba porque corresponde a la actora dicha carga probatoria, y no al demandado como afirma la sentencia, siendo que es en el documento nº 2 acompañado a la demanda donde el Notario no se cerciora ni pone en conocimiento del demandado la existencia de posibles cláusulas abusivas; 4º Falsedad de la certificación del Registro u omisión de derechos o condiciones inscritas, por no constar en la certificación la posibilidad de oposición del deudor a la venta extrajudicial por la posible existencia de cláusulas abusivas en el título requisito obligatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 129 LH antes de realizar la adjudicación por venta extrajudicial.

Mediante otrosí en el escrito de recurso solicitó la parte recurrente que debía plantearse por la Sala cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por entender que el procedimiento de autos no permite el control de abusividad de las cláusulas contractuales del contrato del que deriva el título, siendo que lo que cuestiona el recurrente no es la nulidad de una cláusula de venta extrajudicial sino que el procedimiento de ejecución hipotecaria ofrece muchas más garantías de articular una defensa adecuada que en un procedimiento de venta extrajudicial en el que quizá el deudor no ha llegado a tener conocimiento de la adjudicación y a quien solo se le permiten causas de oposición tasadas.

La parte demandante se opuso al recurso, manifestando la inadmisibilidad del recurso por falta de prestación de caución por la parte demandada.



SEGUNDO.- Acción real prevista en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria .

El artículo 250.1.7º de la LEC faculta al titular de un derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad, con asiento vigente y sin contradicción alguna, para demandar por el procedimiento de juicio verbal la efectividad de su derecho contra quienes, sin disponer de título inscrito, se opongan o perturben su ejercicio. Es el procedimiento a que se refiere el artículo 41 de la Ley Hipotecaria (' Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el artículo 38 , exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente '). Se trata de un procedimiento al que se aplican determinadas reglas especiales, establecidas por el artículo 444 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entre ellas (1º) que ' El demandado, sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el tribunal en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64 de esta Ley ', y (2º) que las causas de oposición son tasadas: ' 1º Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada. 2º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito. 3º Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción. 4º No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado '.

La caución que debe prestar el solicitante es de carácter imperativo, salvo renuncia del demandante, y su falta de indicación en la demanda es causa de inadmisión. Tiene por objeto, según dispone el artículo 439.2.2º de la LEC responder de los frutos que haya percibido indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados así como de las costas procesales. Según dispone el artículo 440.2 de la LEC 'en la citación para ...se apercibirá al demandado, en su caso, de que la misma sentencia se dictará si comparece al acto de la vista, pero no presta caución, en la cuantía que, tras oírle, el tribunal determine, dentro de la solicitada por el actor'. Y, en este tipo de procedimientos, 'el demandado sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el tribunal en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64 de esta Ley ' ( artículo 444.2 de la LEC ).

Es reiterada la doctrina de la jurisprudencia menor de las Audiencia Provinciales que sienta que ni siquiera quien litigue con justiciagratuita está exonerado de prestar caución , como se deduce, de un lado, de la Sentencia del Tribunal Constitucional 202/87, de 17 de diciembre , y, de otro, del propio artículo 6.5 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , que sólo exime al beneficiario de la constitución de tasas judiciales, así como del pago de depósitos necesarios para la interposición de determinados recursos ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 31/7/06 Secc. 28 ).

El Tribunal Constitucional en sentencia de 25/2/02 , declaró, acerca de la exigencia legal de caución para formular demanda de contradicción en este tipo de procesos, que '... la exigencia de fianza como condición para ser parte en el proceso no es en sí misma contraria al contenido esencial del derecho reconocido por el art. 24.1 CE , pues no impide por sí misma el acceso a la jurisdicción ( SSTC 62/1983, de 11 de julio ; 113/1984, de 29 de noviembre ; 147/1985, de 29 de octubre ; 326/1994, de 12 de diciembre ; 50/1998, de 2 de marzo ; 79/1999, de 26 de abril ) ...'.

Y en concreto en relación con la fianza prevista en el artículo 444 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dijo lo siguiente: '... La regulación legal que se deja sucintamente expuesta impone a los órganos judiciales, a la hora de fijar la cuantía de la caución que debe prestar el demandado, una ponderación de las circunstancias del caso que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor ('demanda de contradicción'), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte. .'.



TERCERO.- Caución. Subsanación.

Esta sentencia del TC mencionada en el fundamento jurídico anterior, también dijo que ' A su vez, los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales, teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE ; ahora bien, el criterio antiformalista tampoco puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes ( SSTC 17/1985, de 9 de febrero ; 157/1989, de 5 de octubre ; 64/1992, de 29 de abril ).

En tal sentido, los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial ( arts. 11.3 , 240.2 , 242 y 243 LOPJ ; SSTC 163/1985, de 2 de diciembre ; 117/1986, de 13 de octubre ; 140/1987, de 23 de julio ; 5/1988, de 21 de enero ; 39/1988, de 9 de marzo ; 57/1988, de 5 de abril ; 164/1991, de 18 de julio ). En dicha ponderación deben tomarse en consideración la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, junto a su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 41/1992, de 30 de marzo ; 64/1992, de 29 de abril ; 331/1994, de 19 de diciembre ; 145/1998, de 30 de junio ) ...'.

En el caso de autos, la indicación en la demanda de la caución que a juicio de la parte actora deberá prestar el demandado, no es sino un presupuesto procesal de inexorable cumplimiento bajo sanción de inadmisión a trámite de la demanda. Ahora bien, siguiendo la anterior doctrina, no puede entenderse que se trate de un requisito insubsanable, y a tal fin el artículo 231 de la LEC dispone que ' El Tribunal y el Letrado de la Administración de Justicia cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes '.

Por tanto, en el presente supuesto el motivo no puede prosperar. Previamente a la admisión de la demanda se requirió a la parte actora para que subsanase tal defecto procesal mediante diligencia de ordenación fundamentada con base en el artículo 231 de la LEC . Subsanado tal defecto por la parte actora, que presentó escrito por el que se señaló la cifra de 8.000 € en concepto de caución, se admitió a trámite la demanda por Decreto de 13/1/16 en el que se acordó comunicar a la parte demandada que la caución solicitada era la indicada y se le concedía el plazo de 10 días para que alegase lo que a su derecho conviniese en relación con la misma. A continuación, y pese a estar ya nombrados abogado y procurador del turno de oficio al demandado (diligencia de ordenación de 9/3/16), y sin que nada manifestase dicha parte en relación con tal cuestión, se resolvió por el Juzgado mediante auto de 1/4/16 y se fijó como caución la de 100 € como presupuesto necesario para su personación y oposición a la demanda. Recurrió la parte demandada dicho auto por entender que el requisito era insubsanable, recurso que fue rechazado mediante auto de 12/5/16.

Entendemos, por tanto, con independencia de que pudiera o no la parte demandada recurrir el auto de admisión a trámite de la demanda, que ninguna infracción procesal se ha producido, olvidando la parte recurrente que para que proceda acordar nulidad de actuaciones es necesario que se produzca efectiva indefensión material de la parte que la invoca, siendo así que la parte demandada ahora recurrente, fue oída acerca de la caución y se estableció por el Juzgado en tal concepto una cantidad (100 €) que consignó la parte inmediatamente y que ha permitido a la misma ejercer debidamente su derecho de defensa.



CUARTO.- Litispendencia impropia y falsedad del título.

Por lo que se refiere al resto de cuestiones objeto del recurso, lo cierto es que no entran dentro de las causas de oposición que con carácter tasado recoge el artículo 439 de la LEC : ' 1º Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada. 2º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito. 3º Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción. 4º No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado '.

En realidad, las dos causas de oposición a que se refirió la parte demandada en la contestación a la demanda y que reproduce en apelación y que denomina como litispendencia impropia y falsedad del título, se refieren a la misma cuestión, que no es otra que las irregularidades que denuncia en el procedimiento de venta extrajudicial.

En el caso de autos, el título del demandante deriva de la escritura pública de préstamo garantizado con hipoteca suscrita el 17/2/05 entre BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A. (hoy BANCO SANTANDER S.A.), posteriormente ampliada mediante escritura de fecha 29/1/09. Impagada la deuda se procedió a tramitar ante el Notario de Badalona Don Vicente Oltra Colomer, procedimiento de venta extrajudicial de ejecución hipotecaria que finalizó mediante escritura otorgada 7/5/14 ante la Notaria Doña María Fátima Hernández Ravanals, por la que se adjudicó al acreedor la finca hipotecada.

La resolución recurrida razona que las irregularidades del procedimiento de venta extrajudicial de la vivienda de autos, aparte de no haber la más mínima prueba al respecto de lo alegado por dicha parte, no encajan en las causas tasadas de oposición, todo ello sin perjuicio del derecho del demandado a entablar sobre la cuestión relativa al dominio del inmueble (ajeno al presente pleito) el procedimiento correspondiente.

Litispendencia impropia.

Como ha dicho la sentencia del Tribunal Supremo de 29/12/11 , nuestro sistema reacciona frente a situaciones patológicas de pendencia simultánea de dos procesos con identidad de objetos, sujetos y causas, a fin de impedir que el segundo finalice con una sentencia sobre el fondo (en este sentido, sentencia 539/2010, de 28 julio ).

Y añade: '... Lo expuesto fue determinante de que la jurisprudencia desarrollada bajo el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 admitiese la denominada litispendencia impropia o por conexión, que, en realidad, integra un supuesto de prejudicialidad civil que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios (en este sentido, sentencia 121/2011 de 25 febrero y las en ella citadas).

27. Ahora bien, como precisa la sentencia 628/2010, de 13 octubre , '[l]a jurisprudencia de esta Sala ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil ...'.

El efecto de la denominada prejudicialidad civil homogénea implica que en un proceso ulterior o pendiente no puede decidirse un tema o punto litigioso de manera distinta a cómo fue resuelto por la Sentencia firme en el pleito precedente ( STS 21 de marzo de 1.996 ), de tal manera que se crea la obligación de que el Juez o Tribunal que conoce del procedimiento posterior o pendiente, deba aceptar o someterse a la decisión del primero para evitar fallos distintos, incompatibles con la seguridad Jurídica ( STS. 20 de febrero de 1.990 ).

En el caso de autos, no existe el proceso anterior en el que haya recaído resolución que deba erigirse como antecedente lógico de la decisión del presente pleito. Lo que existe es un proceso de venta extrajudicial en virtud del cual se dictó escritura de venta que ha servido de título en el presente procedimiento, razón por la cual procede el rechazo del motivo .

Falsedad La causa de oposición prevista en el artículo 444 LEC es la siguiente: ' 1º Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada.'.

El procedimiento entablado previsto en el artículo 250.1.7 de la LEC es un procedimiento sumario que termina con sentencia sin efectos de cosa juzgada, y en el que a priori no se observa irregularidad que encaje en la causa de oposición que se denuncia ' 1º Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada.'.

Por otro lado, el procedimiento de venta extrajudicial, respecto del que sí se aducen irregularidades, está sujeto al cumplimiento de unos requisitos que aparecen regulados en la Ley Hipotecaria y en el Reglamento Hipotecario. Según dispone el artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria la venta extrajudicial se realizará ante Notario y se ajustará a los requisitos y formalidades siguientes, entre ellos: '... f) Cuando el Notario considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento del deudor, del acreedor y en su caso, del avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos.

En todo caso, el Notario suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez que sea competente, conforme a lo establecido en el artículo 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales.

La cuestión sobre dicho carácter abusivo se sustanciará por los trámites y con los efectos previstos para la causa de oposición regulada en el apartado 4 del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Una vez sustanciada la cuestión, y siempre que no se trate de una cláusula abusiva que constituya el fundamento de la venta o que hubiera determinado la cantidad exigible, el Notario podrá proseguir la venta extrajudicial a requerimiento del acreedor '.

El texto de este apartado, con la salvedad del último párrafo que fue modificado por Ley 19/2015, debe su redacción a la modificación operada por Ley 1/2013.

Según el apartado e) del mismo artículo 129 LH ' e) En el Reglamento Hipotecario se determinará la forma y personas a las que deban realizarse las notificaciones, el procedimiento de subasta, las cantidades a consignar para tomar parte en la misma, causas de suspensión, la adjudicación y sus efectos sobre los titulares de derechos o cargas posteriores así como las personas que hayan de otorgar la escritura de venta y sus formas de representación '.

Y efectivamente, en el Reglamento Hipotecario en el artículo 236-c y en los siguientes se regula de manera detallada el procedimiento que debe seguirse. En concreto, el artículo 236-c dispone que ' 1. Si de la certificación registral no resultan obstáculos a la realización hipotecaria solicitada, el Notario practicará un requerimiento de pago al deudor indicándole la causa y fecha del vencimiento del crédito y la cantidad reclamada por cada concepto y advirtiéndole que de no pagar en el término de diez días se procederá a la ejecución de los bienes hipotecados siendo de su cargo los gastos que ello ocasione. 2. El requerimiento tendrá lugar en el domicilio que, a efectos de aquél, resulte del Registro y se practicará por el Notario, bien personalmente, si se encontrase en él el deudor que haya de ser requerido, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se hallasen en el mismo y, si no se encontrase nadie en él, al portero o a uno de los vecinos más próximos. 3. Si el Notario no fuera competente por razón del lugar practicará el requerimiento por medio de otro Notario que sea territorialmente competente. 4. Si no se pudiera practicar el requerimiento en alguna de las formas indicadas, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda '.

Precisamente, uno de los objetivos de la reforma operada por Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, fue la de introducir en determinadas normas, entre ellas la Ley Hipotecaria, aquellas modificaciones que el legislador consideró necesarias después de dictada la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14/3/13 (caso Aziz, C-415/2011) para lograr la protección del consumidor, entre otros, en los procesos de ejecución hipotecaria y también en el de venta extrajudicial. Dicha sentencia entendió que el régimen procesal español menoscababa la efectividad de la protección que pretendía garantizar la Directiva 93/13 /CEE. Así sucedía en todos los casos en los que la ejecución de un inmueble se llevase a cabo antes de que el juez que conocía del proceso declarativo declarase abusiva la cláusula contractual en la que se basa la hipoteca y, en consecuencia, la nulidad del procedimiento de ejecución. En efecto, dado que el juez que conoce del proceso declarativo, se decía, no tiene la posibilidad de suspender el procedimiento de ejecución, esa declaración de nulidad sólo permite garantizar al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria. Dicha indemnización resulta incompleta e insuficiente, y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de esas cláusulas. Así ocurre con mayor razón cuando, como en este caso, el bien hipotecado es la vivienda del consumidor perjudicado y de su familia, puesto que ese mecanismo de protección de los consumidores limitado al pago de una indemnización por daños y perjuicios no permite evitar la pérdida definitiva e irreversible de la vivienda. Así pues, basta con que los profesionales inicien un procedimiento de ejecución hipotecaria para privar a los consumidores de la protección que pretende garantizar la Directiva. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia declaró que la normativa española no se ajustaba al principio de efectividad, en la medida en que hacía imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva confería a estos últimos.

La Reforma 1/2013 pretendió, como decimos, introducir las modificaciones necesarias para hacer efectiva la protección al consumidor que resulta de la Directiva 93/13/CEE. Como se dice en el Preámbulo de la Ley 1/2013, en la venta extrajudicial se introduce la posibilidad de que el Notario pueda suspender la misma cuando las partes acrediten que se ha solicitado al órgano judicial competente, en la forma prevista por el artículo 129 de la Ley Hipotecaria , que dicte resolución decretando la improcedencia de dicha venta, por existir cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario, o su continuación sin la aplicación de las cláusulas abusivas. Además, se faculta expresamente al Notario para que advierta a las partes de que alguna cláusula del contrato puede ser abusiva. Dichas modificaciones se adoptan como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto por el que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.

Por tanto, fue precisamente a través de dicha reforma como el art. 129 de la Ley Hipotecaria dota al consumidor de facultades para poder hacer valer ante los tribunales la nulidad de las cláusulas abusivas.

La reforma, conforme con lo dispuesto en la Disposición transitoria quinta de la Ley 1/2013 , era plenamente aplicable al caso de la venta extrajudicial de autos, al no haberse adjudicado el bien hipotecado cuando entró en vigor la Ley, debiendo el Notario acordar su suspensión ' cuando, en el plazo preclusivo de un mes desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley, cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez competente, conforme a lo previsto por el artículo 129 de la Ley Hipotecaria , el carácter abusivo de alguna cláusula del contrato de préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que determine la cantidad exigible '.

En el caso de autos, consta en la escritura de venta extrajudicial suscrita el 7/5/14 (página 27) que se requirió de pago al deudor, compareciendo éste el 18/4/13, dándose por notificado, y no habiendo planteado abusividad de cláusula alguna como podía haber hecho según dispone el artículo 129.2 f) (en vigor desde el 15/5/13) supuesto en el cual se habría procedido a la suspensión de la subasta.

Por tanto, no puede entenderse que la causa alegada encaje en la prevista en el artículo 444.2.1ª de la LEC ni tampoco que a través del procedimiento de venta extrajudicial del que dimana el título que aporta la parte demandante se haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad), en concreto, la protección que confiere la Directiva 93/13/CEE, puesto que a partir de la Reforma 1/2013 el consumidor puede plantear ante Juez competente el carácter abusivo de las cláusulas contractuales que constituyan en fundamento de la venta extrajudicial o que hubiesen determinado la cantidad exigible, en cuyo supuesto el Notario suspende la venta extrajudicial, sustanciándose la cuestión relativa a la abusividad por los trámites previstos para la causa de oposición regulada en el artículo 695.1.4 de la LEC . El hecho de que el Notario no haya consignado el carácter abusivo de ninguna cláusula tampoco encaja en la causa de oposición alegada que exige la existencia de omisiones de derechos o condiciones inscritas de la certificación registral que desvirtúen la acción ejercitada.

Por los mismos motivos, no es procedente el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al amparo de lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , acerca de la validez y/o interpretación de la Directiva en materia de consumo, porque no existe duda razonable que justifique tal planteamiento (STJUE 6/10/1982, asunto 283/81, y STJUE 9/9/2015, asuntos C-72/14 y C-197/14 X) al haberse ya pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre una cuestión idéntica a la suscitada (caso Aziz).

Por todo lo cual procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



QUINTO.-Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Dese stimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Don Urbano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona el 16 de septiembre de 2016 .

Procede condenar en costas a la parte apelante.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.