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10/01/2013

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Sentencia Civil Nº 474/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 343/2010 de 28 de Diciembre de 2010

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Orden: Civil

Fecha: 28 de Diciembre de 2010

Tribunal: AP - Baleares

Ponente: OLIVER BARCELO, SANTIAGO

Nº de sentencia: 474/2010

Núm. Cendoj: 07040370052010100484

Resumen:

ACCION DECLARATIVA DE DOMINIO

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00474/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000343 /2010

SENTENCIA Nº 474

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintiocho de diciembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 210/2003, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.5 de MANACOR, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 343/2010, en los que aparece como demandante apelante y demandado reconvenido D. Hugo , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MONTSERRAT MONTANÉ PONCE y asistido por el Letrado D. JUAN M. GARAU PERICÁS; como demandada apelada y demandante reconveniente, Dª. Leonor , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA MAGDALENA DARDER BALLE, y asistida por el Letrado D. GUILLEM J. VIDAL OLLERS; como demandado apelante y demandado reconvenido D. Marcial , representado por la Procuradora Dª. CRISTINA SAMPOL SCHENCK y asistido por la Letrada Dª. FRANCISCA AMER MASSANET.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.5 de MANACOR, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando íntegramente la demanda principal interpuesta por la Procuradora Dª. Francisca Ribot Binimelis en nombre y representación de D. Hugo contra Dª. Leonor , en consecuencia debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos en su contra con todos los pronunciamientos favorables, con imposición de las costas de la demanda principal a la parte actora.

Que estimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Antonio Sastre Gornals en nombre y representación de Dª. Leonor contra D. Hugo y D. Marcial , y en consecuencia debo declarar y declaro que Dª. Leonor es propietaria del pozo situado en la finca registral nº NUM000 denominada " DIRECCION000 " y debo condenar y condeno a D. Hugo y D. Marcial a estar y pasar por dicha declaración y a que se abstengan de explotar el referido pozo, con imposición de las costas de la demanda reconvencional a los demandados.".

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante apelante y demandada reconvenida D. Hugo y de la parte demandada apelante y demandada reconvenida D. Marcial , se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 16 de noviembre de 2010, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulada demanda de juicio ordinario por parte de D. Hugo contra Dª. Leonor , en suplico de que se dicte sentencia por la que declare que mi principal es propietario del pozo sito en la DIRECCION000 ", y que la demandada no puede hacer uso de las aguas del mismo, condenando a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y con expresa imposición de costas a la misma; fue contestada y opuesta por ésta, quien a la vez formuló reconvención en suplico de que "declare que Doña. Leonor es propietària del pou situat a la finca registral núm. NUM000 , i es condemni el Sr. Hugo a estar y passar per tal declaració, i a que sabstengui dÂexplotar el referit pou, amb expressa imposició de las costes dÂaquesta reconvenció"; asimismo contestada y negada, y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 7-abril-2004 , cuyo fallo dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Doña Francisca Robot Binimelis, actuando en nombre y representación de Don Hugo frente a Doña Leonor .

Que debo estimar y estimo la demanda reconvencional interpuesta por el procurador Don Antonio Sastre Gornals, actuando en nombre y representación de Doña Leonor frente a Don Hugo .

En consecuencia, debo declarar y declaro propietaria a doña Leonor del pozo situado en la finca registral NUM000 , condenando al Sr. Hugo a estar y pasar por esta declaración y a que se abstenga de explotar el referido pozo.

Condénese a las costas de la demanda principal y de la reconvención a Don Hugo .", la que fue revocada por Sentencia de esta Sala de fecha 19-noviembre cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Apreciando la concurrencia en el caso de falta de litisconsorcio necesario por no haber sido llamado a juicio D. Marcial , revocar la sentencia de fecha 7-IV-2.004 dictada por el Juzgadote 1ª instancia nº 5 de Manacor en los autos de juicio ordinario nº 210/2.003 de que dimana el presente Rollo de Sala nº 288/2.004, y en su consecuencia quedan absueltos en la instancia los demandados (demanda principal y reconvencional) con nulidad de la meritada sentencia que se deja sin efecto. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.", y aclarada por Auto de 1-febrero-05, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Aclarar la sentencia nº 467/2004 de fecha 19-XI- 2004 dictada en el Rollo de Sala nº 288/2004 en el sentido de que justo antes del pronunciamiento sobre costas que contiene el fallo constará la siguiente expresión: "y de las demás actuaciones anteriores a la misma a fin de que pueda ser llamado al juicio ordinario -en todas sus fases- el Sr. Marcial "; y formulada reconvención contra D. Marcial en suplico de que "tengui per formulada lÂampliació de demanda reconvencional contra Don. Marcial li doni trasllat de la mateixa als efectes pertinents, i, previs els demés trámits procedimentals, dicti Sentencia per la qual, estimant aquella, declari que Doña. Leonor es propietaria del pou situat a la finca registral núm. NUM000 , i es condemni el Sr. Marcial a estar i passar per tal declaració, amb expressa imposició de les costes dÂaquesta reconvenció"; fue contestada y negada por éste último y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 23-mayo-2008 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda principal interpuesta por la Procuradora Dª. Francisca Ribot Binimelis en nombre y representación de D. Hugo contra Dª. Leonor , en consecuencia debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos en su contra con todos los pronunciamientos favorables, con imposición de las costas de la demanda principal a la parte actora.

Contra la indicada resolución se alza la representación procesal de D. Hugo , alegando que no concurren indicios de simulación contractual, que el pozo no estaba gravado con la hipoteca, que hubo pago del precio, que la adjudicataria de la hipoteca no había adquirido el pozo o el derecho de aguas, pues no son mejora de la finca, explotación de las aguas ni fue objeto de la ejecución hipotecaria, por todo lo cual interesa que se dicte sentencia por la que revocando la resolución apelada acuerde la estimación de la demanda principal y la desestimación de la reconvencional.

La representación procesal de Dª. Leonor se opone al recurso formalizado de adverso, alegando la simulación en el contrato privado de 14-8-95 entre los codemandados, concretando los indicios, que el derecho de aguas es un bien hipotecable y no consta como excluido en la hipoteca al constituirse, por lo que interesa la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

Asimismo se alza contra la anterior resolución la representación procesal de D. Marcial , alegando la validez del contrato de compraventa a 14-8-95, que la Sra. Leonor no adquirió la propiedad ni el derecho de uso de las aguas del pozo, siquiera en la adjudicación hipotecaria, ni concurren indicios de simulación en el contrato privado por todo lo cual interesa "la revocació de la sentencia recurrida, dictant-ne una altre en el seu lloc, en la que es desestimi íntegrament la demanda reconvencional interpolada per lÂadvers Dª. Leonor , asolguent de la mateixa al meu representat i amb imposició a la part demandant reconvencional de las costes dÂambdues instàncies".

No consta oposición al mismo por parte de las restantes partes personadas.

SEGUNDO .- Respecto de la denunciada simulación contractual, este Tribunal considera, tras la valoración conjunta del material probatorio desplegado, acertada la conclusión afirmativa a que llega el Juzgador de instancia, en base a los indicios que reseña y otros que se detallarán, por concurrir motivo para simular (defraudar derechos de terceros), "necesitas" (falta de necesidad de enajenar o gravar), affectio (relaciones amistosas entre los contratantes), falta de prueba sobre los medios económicos del adquirente, "pretium confessus" o precio no entregado de presente, no justificación del destino de dado al precio que -se dice- recibido, "tempus" sospechoso del negocio, "silentio" (en documento privado, y sin inscripción registral), "disparitesis" (falta de equivalencia en el juego de prestaciones y contraprestaciones), la conducta procesal dilatoria de los partes y renuncia a sendos interrogatorios económicos, e inmodificación de la situación posesoria, ni del pago de impuestos y consumos, en este caso concreto.

Y, siguiendo la mejor doctrina acerca de la simulación, este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente, ad exemplum en Sentencia de fecha 29-septiembre-2010 , sobre que: "Acerca de la simulación , frente al título invocado por el actor como justo y legítimo, este Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que, según sentencia de fecha 27-julio-09: "reseñaba ya esta Sala en la Sentencia de fecha 19 de marzo de 2007 que "conviene recordar que careciendo de regulación específica, tanto la moderna doctrina como la jurisprudencia coinciden en afirmar que las cuestiones relativas a la simulación deben contemplarse a través de la causa, y que por tanto es de aplicación el Art. 1276 del Código Civil .

En este sentido, como es sabido, en orden a la simulación se requiere:

a) Una divergencia querida y deliberadamente producida entre la voluntad y su manifestación.

b) Un acuerdo simulatorio entre las partes o entre el declarante y el destinatario de la declaración en los negocios unilaterales receptivos.

c) Un fin de engaño a los terceros al acto.

Al respecto se pueden distinguir dos modalidades:

a) Simulación absoluta, cuando no existe propósito negocial alguno por carencia de causa -"quo debetur aut qur pactetun"-, dando lugar a una mera apariencia engañosa, urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge - S.T.S., Sala Primera, de 19 de julio de 1984 -; que el contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica - S.T.S. de 1 de julio de 1988 -; que la simulación comporta un vicio en la causa negocial, tanto por la tajante declaración del Art. 1.276 , como por lo dispuesto en los arts. 1.275 y 1.26, III, en relación con el 6.3, todos ellos del Código Civil - S.T.S. de 18 de julio de 1989 ; que no precisa para su apreciación la prueba de una finalidad defraudatoria - S.T.S. de 15 de marzo de 1995 -; que el negocio con falta de causa es inexistente- S.T.S. de 23 de mayo de 1980 -; que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera y lícita- S.T.S. de 21 de marzo de 1956 -; que una de las formas utilizadas en la simulación absoluta es la disminución ficticia del patrimonio, con la sustracción de bienes a la inminente ejecución de los acreedores, pero conservando el falso enajenante el dominio - SS.T.S. de 21 de abril y 4 de noviembre de 1964 y 2 de julio de 1982 -; que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y éste es el caso de la compraventa en que no ha habido precio - SS.T.S. de 24 de febrero y 16 de abril de 1986 , 5 de marzo y 4 de mayo de 1987 , 29 de septiembre de 1988 , 29 de noviembre de 1989 , 1 de octubre de 1990 , 1 de octubre de 1991 , 24 de octubre de 1992 , 7 de febrero de 1994 , 24 de mayo de 1995 y 26 de marzo de 1997 -; que hay inexistencia de contrato de compraventa por falta de causa al ser simulado el precio, con la finalidad de sustraer un bien patrimonial a la perseguibilidad de los acreedores de los vendedores - S.T.S. de 29 de septiembre de 1988 -.

b) La relativa, cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado, que ostenta una afinidad cuasi pública con los institutos que en su juego operativo se prevalen de la significativa tutela de la intemporalidad o imprescriptibilidad de aquellas acciones que persiguen la destrucción de lo así simulado y el prevalecimiento de la realidad con desenmascaramiento del negocio de ficción efectuado, dentro de la cual pueden distinguirse, entre otros supuestos, los siguientes:

1.- La referida a la naturaleza del negocio realmente celebrado: se da cuando las partes disfrazan un negocio válido y deseado por ellas bajo la forma de otro que no es querido.

2.- La interposición de persona o simulación relativa en los sujetos del contrato, en la que alguien finge contratar con una persona -testaferro- y en realidad lo hace con otra, no interviniendo la persona interpuesta en el contrato, pese a aparentarlo, ni siendo parte contractual, por más que sirva de disfraz a la parte auténtica - SS.T.S. de 26 de abril de 1940 , 10 de abril de 1978 y 1 de noviembre de 1980 , entre otras-.

Íntimamente conectado con lo anterior, y asimismo declarado por la jurisprudencia, no hay que desconocer que son grandes las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, lo que obliga, en la práctica totalidad de los casos, a inferir su existencia de la prueba indirecta de las presunciones; presunción judicial que conforme nos dice la STS de 10 de febrero de 1998 , consiste en la estimación de un hecho no directamente probado como cierto por inferirse razonablemente de otro directamente probado; dicho de otro modo, nos hallaremos ante una genuina presunción cuando la conclusión alcanzada se funde en indicios vehementes y bastantes que inequívocamente conduzcan a la afirmación pretendida mediante una operación intelectual que parta de uno o de un conjunto de hechos distintos que sólo adquieren sentido en función o contemplación de aquél (conclusión); en este sentido se pronuncia la STS de 25 de mayo de 1996 , que declara "que la S. de 23 de febrero de 1987 , haciendo alusión a la de 11 de junio de 1984 , señala que si bien se encuentra en la esencia de la presunción que el enlace preciso y directo que relega el hecho-base en el hecho-consecuencia se ajuste a las reglas del criterio humano, no se exige que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los "facta concludentia", que efectivamente han de ser concluyentes e inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse el hecho-base diversos hechos consecuencia.

Pues bien aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa y tras un renovado examen de los autos y valorada en conjunto la prueba practica, se llega a la conclusión, por vía de presunción, de la inexistencia de la compraventa por simulación absoluta, y que la intención de los demandados no era la celebración de un contrato, sino la de un simple cambio de titularidad para que entrara en juego la protección registral a que se refiere el artículo 34 de la Ley Hipotecaria."; y en la de 23 de febrero de 2006 que "En orden a la simulación de contrato, denunciada por la parte actora, conviene adelantar que, como reiteradamente ha indicado este Tribunal, la voluntad declarada debe ser consciente y libremente emitida para producir sus efectos, que está viciada si faltan tales condiciones y la determinan de algún modo, y que debe exteriorizarse expresa o tácitamente; y recordar el artº 1274 del Cº Civil por el que "en los contratos onerosos se entiende por causa , para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera; y en los de para beneficiencia, la mera liberalidad del bienhechor"; y se trata de la obligación, y no del contrato según la teoría clásica, o de los negocios jurídicos como función o fin económico-social que los caracteriza y determina su contenido mínimo según la teoría objetivista, o como finalidad permanente del negocio (móvil específico) o concreta perseguida por las partes (determinanti) según la teoría subjetivista, cuya última permite la anulación de aquellos negocios que se consideran ilícitos en función de los móviles que los han inspirado y del fin a que tienden.

La causa es un requisito esencial de los contratos (art 1.261-3º, y 1.275 Cº. Civil), sobre la misma se requiere el acuerdo coincidente de las partes (artº 1.262-1º ), ha de existir y ser lícita y verdadera (artº 1.275 y 1.276 ), lo que se presume (artº 1.277 ); y su falta, en los negocios jurídicos causales, producen la nulidad del negocio que el artº 1.275 previene, pues "los contratos sin causa no producen efecto alguno", y su falsedad equivale a su no existencia, en tanto no se pruebe otra causa verdadera y lícita. Por otra parte, la simulación es la declaración de un contenido de voluntad NO real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado; y es ilícita por su finalidad cuando el acto simulado se realiza para defraudar a terceros u ocultar una violación legal; y es absoluta cuando las partes aparentan realizar un negocio, con la intención de no celebrar ninguno, cuyos efectos (artº 1.261 y ss) son de que faltan elementos necesarios para que el negocio nazca al haber una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada, y si se da en disfavor de terceros la simulación es ineficaz contra éstos, o carencia de efectos jurídicos. En los supuestos de simulación absoluta , el contrato será nulo, bien por defecto absoluto de consentimiento o por ausencia o ilicitud de la causa (denunciados por la actora en el presente caso), si bien también lo será cuando de hecho le falte algunos otros elementos esenciales a su función o cuando el contrato se haya celebrado en violación de un mandato o prohibición legal (artº 6.3 Cº. Civil), y como nulo absoluto no produce efecto alguno como tal, pretendido por las partes, obliga a destruir su apariencia de realidad o validez mediante declaración judicial de nulidad, puede ser impugnado mediante acción o excepción por cualquier persona que tenga interés en ello, que como inexistente no puede ser objeto de confirmación ni de prescripción sanatoria, obliga a reponer las cosas al estado al tiempo de su celebración (artº 1.303 y 1.307 ), y la acción de nulidad es imprescriptible , frente a la anulabilidad que caduca a los cuatro años: en el caso , es evidente que se ejercita la acción de nulidad por simulación absoluta del contrato de arrendamiento, de fecha 15-marzo-93, por falta de causa. Ad exemplum, las Sentencias de esta Sala de fecha 24-mayo-05 , 3-junio-04 , 11-febrero-04 , 16-julio-03 , 7-octubre y 29-enero-02 , 23-marzo y 1-febrero-01 , y como se indicaba en las de fecha 28 y 12-julio-04 : "la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado. Es ilícita, cuando se realiza el acto simulado para defraudar a terceros u ocultar una violación legal. Es absoluta, cuando las partes aparentan realizar un negocio, con la intención de no celebrar ninguno. Es relativa , cuando las partes realizan aparentemente un determinado acto, queriendo y llevando a cabo en realidad otro distinto, de tal modo que bajo el negocio simulado se oculta otro realmente querido y disimulado. En la absoluta, faltan los elementos necesarios para que el negocio nazca, ya que existe una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada. En relación con los terceros, se acepta el principio de la ineficacia de la simulación contra terceros pero con la salvedad de que esta ineficacia se halle establecida en su favor y no contra los mismos (en el mismo sentido y fines, las Sentencias de esta Sala, de fechas 3-junio-04 , 11-febrero-04 , 16- junio-03 , 7-octubre-02 , 29-enero-02 , 23-marzo-01 y 1-febrero-2001 entre otras); Y como se indicaba en precedentes Sentencias de esta Sala, la más reciente de fecha 12-julio-2004 , y en la anterior de 28-noviembre-2002: "en orden a ponderar los antecedentes elementos fácticos y a incardinarlos en las normas a ellos aplicables, conviene tener presente que el marco normativo en que debe ser encuadrada la disputa litigiosa viene constituido, básicamente, por lo dispuesto en los artículos 1261.3º, 1.274, 1275 y 1277 del Código Civil , de los que se desprende -entre otros extremos y en lo que ahora interesa- que la causa es uno de los elementos esenciales de todo contrato, que en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, que los contratos sin causa no producen efecto alguno, y que aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario. Por lo demás, en esta materia ha declarado el Tribunal Supremo que "al ser grandes las dificultades de la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, obliga a acudir a la prueba de presunciones que autoriza el artículo 1253 del Código Civil " ( sentencias de 25 de abril de 1981 , 2 de diciembre de 1983 y 10 de julio y 5 de septiembre de 1984 , 13 de octubre de 1987 , 5 de noviembre de 1988 y la reciente de 27 de febrero de 1998 , entre múltiples), mientras que para definir conceptualmente la simulación contractual, distinguiendo la absoluta de la relativa, el Alto Tribunal ha enseñado que "la Sala que juzga refleja en línea de principio, en cuanto a la simulación absoluta, las tesis sustentadas en numerosas sentencias, S. de 29 de noviembre de 1989 y S. de 18 de julio de 1989 , entre otras, sobre que la simulación total o absoluta la llamada -simulatio nuda-, la misma por su naturaleza es esencialmente contraventora de la legalidad, (la cual como es sabido, no esta específicamente regulada o contemplada por nuestro Código Civil ), ha sido estructurada por la doctrina más decantada, y frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada -vicio de la voluntad-, debe subsumirse como un supuesto incluible dentro de la causa del negocio, es decir, la simulación que implica un vicio en la causa negocial, con la sanción de los arts. 1275 y 1276 C.c ., y por tanto con la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita; y se puede distinguir una dualidad, o simulación absoluta, cuando el propósito negocial inexiste por completo por carencia de causa -qur debetur aut qur pactetur- y la relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado, y que la primera ostenta una afinidad cuasi pública con los institutos que en su juego operativo se prevalen de la significativa tutela de la intemporalidad o imprescriptibilidad de aquellas acciones que persiguen la destrucción de lo así 'simulado' y el prevalimiento de la realidad con el desenmascaramiento del negocio de ficción efectuado; y la Sentencia de 13 de octubre de 1987 , afirmaba que, como ha declarado la jurisprudencia, son grandes las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad; lo que obliga, en la totalidad de los casos, a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones. El C.c., fiel a la teoría de la causa, regula dos supuestos o clases en cuanto a su falsedad o fingimiento: uno, el más general y operativo en la práctica, en la que la falsa declaración es el fiel exponente de la carencia de causa (colorem habet, substantiam vero nullam) y que configura la llamada simulación absoluta, y el otro, aquél en que la declaración represente la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza (colorem habet, substantiam alteram) y que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa: y asimismo en línea de principio según Ss. de 14 de febrero de 1985 , 23 de enero de 1989 y 12 de noviembre de 1989 entre otras, la constitución de tal simulación es una cuestión de hecho que solo cabe atacar por la vía del extinto núm. 4 art. 1692 L.E.C ., al estar sometido a la libre apreciación del Tribunal; por otro lado, en cuanto a relación causa -motivos en citada Sentencia de 29 de noviembre de 1989 : "como es sabido, a través del art. 1274 se da un supuesto de inexistencia contractual -por falta de causa-; S. 24 de febrero de 1986 y que tal carencia proviene en razón al sentido de la causa inmerso en el art. 1275 el C.c ." ( sentencia de 22 de marzo de 2001 , que recoge la doctrina sentada en otras precedentes)"; y en la de fecha 11-marzo-02 "Respecto de la nulidad de transmisiones de inmuebles, por causa de simulación, llevadas a cabo por el Sr. Serafin según la parte actora, conviene recordar, previamente que la simulación es un vicio de la voluntad consistente en que una parte, de acuerdo con otra, manifiesta una voluntad aparente; es decir, es una declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado. Será ilícita, cuando el acto simulado se realiza para defraudar a terceros; absoluta, cuando las partes aparentan realizar un negocio, con la intención de no celebrar ninguno, faltando los elementos necesarios para que el negocio nazca, al existir una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada, o carencia de causa -colorem habet, substantiam vero nullam-, provocando su nulidad radical; o relativa, cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado y verdadero -colorem habet, substantiam alteram- ( STS de 18-7 y 29-11-86 , 28-4 y 29-7-93 , entre otras).

Cierto es que la simulación rara vez presenta prueba directa de su existencia, dado el deseo de las partes en ocultarla, y habrá de basarse en presunciones convincentes sobre la inexistencia del negocio impugnado.

La prueba de la simulación encierra grandes dificultades pues los contratantes se empeñan en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y en aparentar que el contrato es cierto y reflejo de la realidad, lo que obliga a deducirla de la prueba indirecta de las presunciones". Así como en la más reciente de 24-mayo-05: "Respecto de la simulación, conceptualmente procede reseñar una breves consideraciones, incluso sobre los posibles contratos simulado y disimulado, u oculto y aparente, este Tribunal ha indicado reiteradamente que, ad exemplum, en la Sentencia de fecha 28 de julio de 2004 , definible aquélla como "la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado. Es ilícita, cuando se realiza el acto simulado para defraudar a terceros u ocultar una violación legal. Es absoluta, cuando las partes aparentan realizar un negocio, con la intención de no celebrar ninguno. Es relativa, cuando las partes realizan aparentemente un determinado acto, queriendo y llevando a cabo en realidad otro distinto, de tal modo que bajo el negocio simulado se oculta otro realmente querido y disimulado. En la absoluta, faltan los elementos necesarios para que el negocio nazca, ya que existe una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada. En relación con los terceros, se acepta el principio de la ineficacia de la simulación contra terceros pero con la salvedad de que esta ineficacia se halle establecida en su favor y no contra los mismos (en el mismo sentido y fines, las Sentencias de esta Sala, de fechas 3-junio-04 , 11-febrero-04 , 16-julio-03 , 7-octubre-02 , 29-enero-02 , 23- marzo-01 y 1-febrero-2001 entre otras). Y como se indicaba en precedentes Sentencias de esta Sala, la más reciente de fecha 12-julio-2004 , y en la anterior de 28-noviembre-2002; "en orden a ponderar los antecedentes elementos fácticos y a incardinarlos en las normas a ellos aplicables, conviene tener presente que el marco normativo en que debe ser encuadrada la disputa litigiosa viene constituido, básicamente, por lo dispuesto en los artículos 1261.3º, 1.274, 1275 y 1277 del Código Civil , de los que se desprende -entre otros extremos y en lo que ahora interesa- que la causa es uno de los elementos esenciales de todo contrato, que en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, que los contratos sin causa no producen efecto alguno, y que aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario. Por lo demás, en esta materia ha declarado el Tribunal Supremo que "al ser grandes las dificultades de la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, obliga a acudir a la prueba de presunciones que autoriza el artículo 1253 del Código Civil " ( sentencias de 25 de abril de 1981 , 2 de diciembre de 1983 y 10 de julio y 5 de septiembre de 1984 , 13 de octubre de 1987 , 5 de noviembre de 1988 y la reciente de 27 de febrero de 1998 , entre múltiples), mientras que para definir conceptualmente la simulación contractual, distinguiendo la absoluta de la relativa, el Alto Tribunal ha enseñado que "la Sala que juzga refleja en línea de principio, en cuanto a la simulación absoluta, las tesis sustentadas en numerosas sentencias, S. de 29 de noviembre de 1989 y S. de 18 de julio de 1989 , entre otras, sobre que la simulación total o absoluta la llamada -simulatio nuda-, la misma por su naturaleza es esencialmente contraventora de la legalidad, (la cual como es sabido, no esta específicamente regulada o contemplada por nuestro Código Civil), ha sido estructurada por la doctrina más decantada, y frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada -vicio de la voluntad-, debe subsumirse como un supuesto incluible dentro de la causa del negocio, es decir, la simulación que implica un vicio en la causa negocial, con la sanción de los arts. 1275 y 1276 C.c ., y por tanto con la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita; y se puede distinguir una dualidad, o simulación absoluta, cuando el propósito negocial inexiste por completo por carencia de causa -qur debetur aut qur pactetur- y la relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado, y que la primera ostenta una afinidad cuasi pública con los institutos que en su juego operativo se prevalen de la significativa tutela de la intemporalidad o imprescriptibilidad de aquellas acciones que persiguen la destrucción de lo así 'simulado' y el prevalimiento de la realidad con el desenmascaramiento del negocio de ficción efectuado; y la Sentencia de 13 de octubre de 1987 , afirmaba que, como ha declarado la jurisprudencia, son grandes las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad; lo que obliga, en la totalidad de los casos, a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones. El C.c., fiel a la teoría de la causa, regula dos supuestos o clases en cuanto a su falsedad o fingimiento: uno, el más general y operativo en la práctica, en la que la falsa declaración es el fiel exponente de la carencia de causa (colorem habet, substantiam vero nullam) y que configura la llamada simulación absoluta, y el otro, aquél en que la declaración represente la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza (colorem habet, substantiam alteram) y que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa: y asimismo en línea de principio según Ss. de 14 de febrero de 1985 , 23 de enero de 1989 y 12 de noviembre de 1989 entre otras, la constitución de tal simulación es una cuestión de hecho que solo cabe atacar por la vía del extinto núm. 4 art. 1692 L.E.C ., al estar sometido a la libre apreciación del Tribunal; por otro lado, en cuanto a relación causa -motivos en citada Sentencia de 29 de noviembre de 1989 : "como es sabido, a través del art. 1274 se da un supuesto de inexistencia contractual -por falta de causa-; S. 24 de febrero de 1986 y que tal carencia proviene en razón al sentido de la causa inmerso en el art. 1275 el C.c ." ( sentencia de 22 de marzo de 2001 , que recoge la doctrina sentada en otras precedentes)"; y en la de fecha 11-marzo-02 "Respecto de la nulidad de transmisiones de inmuebles, por causa de simulación, llevadas a cabo por Don. Serafin según la parte actora, conviene recordar, previamente que la simulación es un vicio de la voluntad consistente en que una parte, de acuerdo con otra, manifiesta una voluntad aparente; es decir, es una declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado. Será ilícita, cuando el acto simulado se realiza para defraudar a terceros; absoluta, cuando las partes aparentan realizar un negocio, con la intención de no celebrar ninguno, faltando los elementos necesarios para que el negocio nazca, al existir una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada, o carencia de causa -colorem habet, substantiam vero nullam-, provocando su nulidad radical; o relativa, cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado y verdadero - colorem habet, substantiam alteram- ( STS de 18-7 y 29-11-86 , 28-4 y 29-7-93 , entre otras).

La simulación absoluta puede darse en negocios que tienden a una disminución del patrimonio o que implican un aumento ficticio del pasivo; y la relativa puede recaer sobre la naturaleza del contrato, el contenido (objeto, precio, fecha, etc.), y/o los sujetos del contrato (persona interpuesta); id en las Sentencias de esta Sala, de 3 de junio , 11 de febrero , 21 de enero de 2004 , 11 de noviembre , 16 de julio de 2003 , 7 de octubre y 29 de enero de 2002 , 21 de febrero de 1996 , entre otras muchas; y STS 24 de octubre de 1995 , 19 de noviembre de 1990 , 16 de marzo de 1990 , 119 de noviembre de 1992 y 13 de marzo de 1997, en el mismo sentido y finalidad"; en la de 21-enero-04 por la que: "El marco normativo en que debe ser encuadrado el objeto del proceso en esta alzada viene constituido, básicamente, por lo dispuesto en los artículos 1261.3º, 1.274, 1275 y 1277 del Código Civil , de los que se desprende -entre otros extremos y en lo que ahora interesa- que la causa es uno de los elementos esenciales de todo contrato, que en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, que los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno, que es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral, y que aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario. En relación con la falta de causa contractual, el Tribunal Supremo ha enseñado que "la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa; oculta, para la apariencia de un negocio jurídico como puede ser la compraventa, un caso de inexistencia del mismo por falta de causa. El negocio simulado es inexistente por falta de causa, por aplicación del artículo 1275 del Código Civil en relación con el 1261, núm. 3º , aunque hay que tener en cuenta la presunción de causa del artículo 1277 . Este es el caso de la compraventa en que no ha habido precio" ( sentencia de 26 de marzo de 1997 , que cita las de 24 de febrero de 1986 , 16 de abril de 1986 , 5 de marzo de 1987 , 4 de mayo de 1987 , 29 de septiembre de 1988 , 29 de noviembre de 1989 , 1 de octubre de 1990 , 1 de octubre de 1991 , 24 de octubre de 1992 , 7 de febrero de 1994 , 25 de mayo de 1995 ), que "la simulación total o absoluta, 'simulatio nuda', contraventora de la legalidad, implica un vicio en la causa negocial, con la sanción de los artículos 1275 y 1276 del Código Civil y, por tanto, la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita" ( sentencias de 28 de abril de 1993 y de 7 de febrero de 1994 ), así como que "la jurisprudencia de esta Sala ha diferenciado muchas veces la causa de los motivos, pues mientras la causa en los contratos onerosos se describe en el artículo 1274 , precepto no citado en el recurso, los motivos son los móviles o impulsos puramente subjetivos de los contratantes, ordinariamente irrelevantes y sin trascendencia jurídica, al menos que se incorporen a la declaración de voluntad, lo que no se hizo en el caso ahora discutido; por lo que el principio de seguridad jurídica obliga al intérprete a no reconocer beligerancia a los motivos, como circunstancias externas al acto contractual, salvo que hayan sido reconocidos por ambas partes o la Ley mande contemplarlos expresamente" ( sentencia de 6 de junio de 2002 , que cita las de 4 de enero de 1991 , 16 de febrero de 1935 , 13 de mayo de 1963 y 30 de septiembre y 21 de noviembre de 1988 ). Por lo que concierne a la causa ilícita, el Alto Tribunal ha precisado que "la ilicitud causal que prevé el artículo 1275 , conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio, descansando a su vez la ilicitud de la causa en la finalidad negocial inmoral o ilegal común a todas las partes" ( sentencia de 13 de marzo de 1997 ), y que "para estimar causa contractual ilícita ha de partirse de la concurrencia efectiva de causa, pero ésta resulta viciada por ser contraria a las leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, (...) ya que el móvil impulsa la voluntad reprochable del convenio alcanzado, con lo que la ilicitud causal tiene apoyo en la finalidad negocial ilegal o inmoral que se pretende, común a todas las partes obligadas" ( sentencia de 14 de junio de 1997 ), doctrina que no hace sino consolidar la expuesta en innumerables resoluciones precedentes (entre ellas, las de 8 de febrero de 1963, 2 de octubre de 1972, 22 de noviembre de 1979, 11 de diciembre de 1986 y 24 de julio de 1993); idem en la de 11-noviembre-03 y en la de 28-noviembre-02: "En orden a ponderar los antecedentes elementos fácticos y a incardinarlos en las normas a ellos aplicables, conviene tener presente que el marco normativo en que debe ser encuadrada la disputa litigiosa viene constituido, básicamente, por lo dispuesto en los artículos 1261.3º, 1.274, 1275 y 1277 del Código Civil , de los que se desprende -entre otros extremos y en lo que ahora interesa- que la causa es uno de los elementos esenciales de todo contrato, que en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, que los contratos sin causa no producen efecto alguno, y que aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario. Por lo demás, en esta materia ha declarado el Tribunal Supremo que "al ser grandes las dificultades de la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, obliga a acudir a la prueba de presunciones que autoriza el artículo 1253 del Código Civil " ( sentencias de 25 de abril de 1981 , 2 de diciembre de 1983 y 10 de julio y 5 de septiembre de 1984 , 13 de octubre de 1987 , 5 de noviembre de 1988 y la reciente de 27 de febrero de 1998 , entre múltiples), mientras que para definir conceptualmente la simulación contractual, distinguiendo la absoluta de la relativa, el Alto Tribunal ha enseñado que "la Sala que juzga refleja en línea de principio, en cuanto a la simulación absoluta, las tesis sustentadas en numerosas sentencias, S. de 29 de noviembre de 1989 y S. de 18 de julio de 1989 , entre otras, sobre que la simulación total o absoluta la llamada -simulatio nuda-, la misma por su naturaleza es esencialmente contraventora de la legalidad, (la cual como es sabido, no esta específicamente regulada o contemplada por nuestro Código Civil), ha sido estructurada por la doctrina más decantada, y frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada -vicio de la voluntad-, debe subsumirse como un supuesto incluible dentro de la causa del negocio, es decir, la simulación que implica un vicio en la causa negocial, con la sanción de los arts. 1275 y 1276 C.c ., y por tanto con la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita; y se puede distinguir una dualidad, o simulación absoluta, cuando el propósito negocial inexiste por completo por carencia de causa -qur debetur aut qur pactetur- y la relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado, y que la 1ª ostenta una afinidad cuasi pública con los institutos que en su juego operativo se prevalen de la significativa tutela de la intemporalidad o imprescriptibilidad de aquellas acciones que persiguen la destrucción de lo así 'simulado' y el prevalimiento de la realidad con el desenmascaramiento del negocio de ficción efectuado; y la Sentencia de 13 de octubre de 1987 , afirmaba que, como ha declarado la jurisprudencia, son grandes las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad; lo que obliga, en la totalidad de los casos, a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones. El C.c., fiel a la teoría de la causa, regula dos supuestos o clases en cuanto a su falsedad o fingimiento: uno, el más general y operativo en la práctica, en la que la falsa declaración es el fiel exponente de la carencia de causa (colorem habet, substantiam vero nullam) y que configura la llamada simulación absoluta, y el otro, aquél en que la declaración represente la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza (colorem habet, substantiam alteram) y que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa: y asimismo en línea de principio según Ss. de 14 de febrero de 1985 , 23 de enero de 1989 y 12 de noviembre de 1989 entre otras, la constitución de tal simulación es una cuestión de hecho que solo cabe atacar por la vía del extinto núm. 4 art. 1692 L.E.C ., al estar sometido a la libre apreciación del Tribunal; por otro lado, en cuanto a relación causa -motivos en citada Sentencia de 29 de noviembre de 1989 : "como es sabido, a través del art. 1274 se da un supuesto de inexistencia contractual -por falta de causa-; S. 24 de febrero de 1986 y que tal carencia proviene en razón al sentido de la causa inmerso en el art. 1275 el C.c ." ( sentencia de 22 de marzo de 2001 , que recoge la doctrina sentada en otras precedentes)"; y de 11-marzo- 02, entre otras muchas."; al igual que en las de fechas 24 de mayo de 2005 sobre nulidad radical por causa ilícita, de 28 de julio de 2004, 12 de julio, 3 de junio, 31 de marzo, 11 de febrero, 9 de febrero de 2004, o por falta de causa, y de 21 de enero de 2004 por la que: "El marco normativo en que debe ser encuadrado el objeto del proceso en esta alzada viene constituido, básicamente, por lo dispuesto en los artículos 1261.3º, 1.274, 1275 y 1277 del Código Civil , de los que se desprende -entre otros extremos y en lo que ahora interesa- que la causa es uno de los elementos esenciales de todo contrato, que en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, que los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno, que es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral, y que aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario (...). En relación con la falta de causa contractual, el Tribunal Supremo ha enseñado que "la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa; oculta, para la apariencia de un negocio jurídico como puede ser la compraventa, un caso de inexistencia del mismo por falta de causa. El negocio simulado es inexistente por falta de causa, por aplicación del artículo 1275 del Código Civil en relación con el 1261, núm. 3º , aunque hay que tener en cuenta la presunción de causa del artículo 1277 . Este es el caso de la compraventa en que no ha habido precio" ( sentencia de 26 de marzo de 1997 , que cita las de 24 de febrero de 1986 , 16 de abril de 1986 , 5 de marzo de 1987 , 4 de mayo de 1987 , 29 de septiembre de 1988 , 29 de noviembre de 1989 , 1 de octubre de 1990 , 1 de octubre de 1991 , 24 de octubre de 1992 , 7 de febrero de 1994 , 25 de mayo de 1995 ), que "la simulación total o absoluta, 'simulatio nuda', contraventora de la legalidad, implica un vicio en la causa negocial, con la sanción de los artículos 1275 y 1276 del Código Civil y, por tanto, la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita" ( sentencias de 28 de abril de 1993 y de 7 de febrero de 1994 ), así como que "la jurisprudencia de esta Sala ha diferenciado muchas veces la causa de los motivos, pues mientras la causa en los contratos onerosos se describe en el artículo 1274 , precepto no citado en el recurso, los motivos son los móviles o impulsos puramente subjetivos de los contratantes, ordinariamente irrelevantes y sin trascendencia jurídica, al menos que se incorporen a la declaración de voluntad, lo que no se hizo en el caso ahora discutido; por lo que el principio de seguridad jurídica obliga al intérprete a no reconocer beligerancia a los motivos, como circunstancias externas al acto contractual, salvo que hayan sido reconocidos por ambas partes o la Ley mande contemplarlos expresamente" ( sentencia de 6 de junio de 2002 , que cita las de 4 de enero de 1991 , 16 de febrero de 1935 , 13 de mayo de 1963 y 30 de septiembre y 21 de noviembre de 1988 ). Por lo que concierne a la causa ilícita, el Alto Tribunal ha precisado que "la ilicitud causal que prevé el artículo 1275 , conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio, descansando a su vez la ilicitud de la causa en la finalidad negocial inmoral o ilegal común a todas las partes" ( sentencia de 13 de marzo de 1997 ), y que "para estimar causa contractual ilícita ha de partirse de la concurrencia efectiva de causa, pero ésta resulta viciada por ser contraria a las leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, (...) ya que el móvil impulsa la voluntad reprochable del convenio alcanzado, con lo que la ilicitud causal tiene apoyo en la finalidad negocial ilegal o inmoral que se pretende, común a todas las partes obligadas" ( sentencia de 14 de junio de 1997 ), doctrina que no hace sino consolidar la expuesta en innumerables resoluciones precedentes (entre ellas, las de 8 de febrero de 1963, 2 de octubre de 1972, 22 de noviembre de 1979, 11 de diciembre de 1986 y 24 de julio de 1993)"; y de 16 de julio de 2003, 28 de noviembre y 11 de marzo de 2002, y con derivación de responsabilidad a los administradores de derecho y de hecho la de 29 de enero de 2002, entre otras"; e idem en las Sentencias de esta Sala, de fechas 11-2-08 , 22-1-08 17-12-07 , 19-3-07 , y 23-2-06 por la cual: "En orden a la simulación de contrato, denunciada por la parte actora, conviene adelantar que, como reiteradamente ha indicado este Tribunal, la voluntad declarada debe ser consciente y libremente emitida para producir sus efectos, que está viciada si faltan tales condiciones y la determinan de algún modo, y que debe exteriorizarse expresa o tácitamente; y recordar el artº 1274 del Cº Civil por el que "en los contratos onerosos se entiende por causa , para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera; y en los de para beneficiencia, la mera liberalidad del bienhechor"; y se trata de la obligación, y no del contrato según la teoría clásica, o de los negocios jurídicos como función o fin económico-social que los caracteriza y determina su contenido mínimo según la teoría objetivista, o como finalidad permanente del negocio (móvil específico) o concreta perseguida por las partes (determinanti) según la teoría subjetivista, cuya última permite la anulación de aquellos negocios que se consideran ilícitos en función de los móviles que los han inspirado y del fin a que tienden.

La causa es un requisito esencial de los contratos (art 1.261-3º, y 1.275 Cº Civil), sobre la misma se requiere el acuerdo coincidente de las partes (artº 1.262-1º ), ha de existir y ser lícita y verdadera (artº 1.275 y 1.276 ), lo que se presume (artº 1.277 ); y su falta, en los negocios jurídicos causales, producen la nulidad del negocio que el artº 1.275 previene, pues "los contratos sin causa no producen efecto alguno", y su falsedad equivale a su no existencia, en tanto no se pruebe otra causa verdadera y lícita. Por otra parte, la simulación es la declaración de un contenido de voluntad NO real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado; y es ilícita por su finalidad cuando el acto simulado se realiza para defraudar a terceros u ocultar una violación legal; y es absoluta cuando las partes aparentan realizar un negocio, con la intención de no celebrar ninguno, cuyos efectos (artº 1.261 y ss) son de que faltan elementos necesarios para que el negocio nazca al haber una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada, y si se da en disfavor de terceros la simulación es ineficaz contra éstos, o carencia de efectos jurídicos. En los supuestos de simulación absoluta , el contrato será nulo, bien por defecto absoluto de consentimiento o por ausencia o ilicitud de la causa (denunciados por la actora en el presente caso), si bien también lo será cuando de hecho le falte algunos otros elementos esenciales a su función o cuando el contrato se haya celebrado en violación de un mandato o prohibición legal (artº 6.3 Cº. Civil), y como nulo absoluto no produce efecto alguno como tal, pretendido por las partes, obliga a destruir su apariencia de realidad o validez mediante declaración judicial de nulidad, puede ser impugnado mediante acción o excepción por cualquier persona que tenga interés en ello, que como inexistente no puede ser objeto de confirmación ni de prescripción sanatoria, obliga a reponer las cosas al estado al tiempo de su celebración (artº 1.303 y 1.307 ), y la acción de nulidad es imprescriptible , frente a la anulabilidad que caduca a los cuatro años: en el caso , es evidente que se ejercita la acción de nulidad por simulación absoluta del contrato de arrendamiento, de fecha 15-marzo-93, por falta de causa. Ad exemplum, las Sentencias de esta Sala de fecha 24-mayo-05 , 3-junio-04 , 11-febrero-04 , 16-julio-03 , 7-octubre y 29-enero-02 , 23-marzo y 1-febrero-01 , y como se indicaba en las de fecha 28 y 12-julio-04 : "la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado. Es ilícita, cuando se realiza el acto simulado para defraudar a terceros u ocultar una violación legal. Es absoluta, cuando las partes aparentan realizar un negocio, con la intención de no celebrar ninguno. Es relativa , cuando las partes realizan aparentemente un determinado acto, queriendo y llevando a cabo en realidad otro distinto, de tal modo que bajo el negocio simulado se oculta otro realmente querido y disimulado. En la absoluta, faltan los elementos necesarios para que el negocio nazca, ya que existe una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada. En relación con los terceros, se acepta el principio de la ineficacia de la simulación contra terceros pero con la salvedad de que esta ineficacia se halle establecida en su favor y no contra los mismos (en el mismo sentido y fines, las Sentencias de esta Sala, de fechas 3-junio-04 , 11-febrero-04 , 16- junio-03 , 7-octubre-02 , 29-enero-02 , 23-marzo-01 y 1-febrero-2001 entre otras); Y como se indicaba en precedentes Sentencias de esta Sala, la más reciente de fecha 12-julio-2004 , y en la anterior de 28-noviembre-2002: "en orden a ponderar los antecedentes elementos fácticos y a incardinarlos en las normas a ellos aplicables, conviene tener presente que el marco normativo en que debe ser encuadrada la disputa litigiosa viene constituido, básicamente, por lo dispuesto en los artículos 1261.3º, 1.274, 1275 y 1277 del Código Civil , de los que se desprende -entre otros extremos y en lo que ahora interesa- que la causa es uno de los elementos esenciales de todo contrato, que en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, que los contratos sin causa no producen efecto alguno, y que aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario. Por lo demás, en esta materia ha declarado el Tribunal Supremo que "al ser grandes las dificultades de la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, obliga a acudir a la prueba de presunciones que autoriza el artículo 1253 del Código Civil " ( sentencias de 25 de abril de 1981 , 2 de diciembre de 1983 y 10 de julio y 5 de septiembre de 1984 , 13 de octubre de 1987 , 5 de noviembre de 1988 y la reciente de 27 de febrero de 1998 , entre múltiples), mientras que para definir conceptualmente la simulación contractual, distinguiendo la absoluta de la relativa, el Alto Tribunal ha enseñado que "la Sala que juzga refleja en línea de principio, en cuanto a la simulación absoluta, las tesis sustentadas en numerosas sentencias, S. de 29 de noviembre de 1989 y S. de 18 de julio de 1989 , entre otras, sobre que la simulación total o absoluta la llamada -simulatio nuda-, la misma por su naturaleza es esencialmente contraventora de la legalidad, (la cual como es sabido, no esta específicamente regulada o contemplada por nuestro Código Civil ), ha sido estructurada por la doctrina más decantada, y frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada -vicio de la voluntad-, debe subsumirse como un supuesto incluible dentro de la causa del negocio, es decir, la simulación que implica un vicio en la causa negocial, con la sanción de los arts. 1275 y 1276 C.c ., y por tanto con la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita; y se puede distinguir una dualidad, o simulación absoluta, cuando el propósito negocial inexiste por completo por carencia de causa -qur debetur aut qur pactetur- y la relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado, y que la primera ostenta una afinidad cuasi pública con los institutos que en su juego operativo se prevalen de la significativa tutela de la intemporalidad o imprescriptibilidad de aquellas acciones que persiguen la destrucción de lo así 'simulado' y el prevalimiento de la realidad con el desenmascaramiento del negocio de ficción efectuado; y la Sentencia de 13 de octubre de 1987 , afirmaba que, como ha declarado la jurisprudencia, son grandes las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad; lo que obliga, en la totalidad de los casos, a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones. El C.c., fiel a la teoría de la causa, regula dos supuestos o clases en cuanto a su falsedad o fingimiento: uno, el más general y operativo en la práctica, en la que la falsa declaración es el fiel exponente de la carencia de causa (colorem habet, substantiam vero nullam) y que configura la llamada simulación absoluta, y el otro, aquél en que la declaración represente la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza (colorem habet, substantiam alteram) y que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa: y asimismo en línea de principio según Ss. de 14 de febrero de 1985 , 23 de enero de 1989 y 12 de noviembre de 1989 entre otras, la constitución de tal simulación es una cuestión de hecho que solo cabe atacar por la vía del extinto núm. 4 art. 1692 L.E.C ., al estar sometido a la libre apreciación del Tribunal; por otro lado, en cuanto a relación causa -motivos en citada Sentencia de 29 de noviembre de 1989 : "como es sabido, a través del art. 1274 se da un supuesto de inexistencia contractual -por falta de causa-; S. 24 de febrero de 1986 y que tal carencia proviene en razón al sentido de la causa inmerso en el art. 1275 el C.c ." ( sentencia de 22 de marzo de 2001 , que recoge la doctrina sentada en otras precedentes)"; y en la de fecha 11-marzo-02 "Respecto de la nulidad de transmisiones de inmuebles, por causa de simulación, llevadas a cabo por Don. Serafin según la parte actora, conviene recordar, previamente que la simulación es un vicio de la voluntad consistente en que una parte, de acuerdo con otra, manifiesta una voluntad aparente; es decir, es una declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado. Será ilícita, cuando el acto simulado se realiza para defraudar a terceros; absoluta, cuando las partes aparentan realizar un negocio, con la intención de no celebrar ninguno, faltando los elementos necesarios para que el negocio nazca, al existir una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada, o carencia de causa -colorem habet, substantiam vero nullam-, provocando su nulidad radical; o relativa, cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado y verdadero -colorem habet, substantiam alteram- ( STS de 18-7 y 29-11-86 , 28-4 y 29-7-93 , entre otras).

La prueba de la simulación encierra grandes dificultades pues los contratantes se empeñan en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y en aparentar que el contrato es cierto y reflejo de la realidad, lo que obliga a deducirla de la prueba indirecta de las presunciones". Así como en la más reciente de 24-mayo-05: "Respecto de la simulación, conceptualmente procede reseñar una breves consideraciones, incluso sobre los posibles contratos simulado y disimulado, u oculto y aparente, este Tribunal ha indicado reiteradamente que, ad exemplum, en la Sentencia de fecha 28 de julio de 2004 , definible aquélla como "la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado. Es ilícita, cuando se realiza el acto simulado para defraudar a terceros u ocultar una violación legal. Es absoluta, cuando las partes aparientan realizar un negocio, con la intención de no celebrar ninguno. Es relativa, cuando las partes realizan aparentemente un determinado acto, queriendo y llevando a cabo en realidad otro distinto, de tal modo que bajo el negocio simulado se oculta otro realmente querido y disimulado. En la absoluta, faltan los elementos necesarios para que el negocio nazca, ya que existe una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada. En relación con los terceros, se acepta el principio de la ineficacia de la simulación contra terceros pero con la salvedad de que esta ineficacia se halle establecida en su favor y no contra los mismos (en el mismo sentido y fines, las Sentencias de esta Sala, de fechas 3-junio-04 , 11-febrero-04 , 16-julio-03 , 7-octubre-02 , 29-enero-02 , 23- marzo-01 y 1-febrero-2001 entre otras). Y como se indicaba en precedentes Sentencias de esta Sala, la más reciente de fecha 12-julio-2004 , y en la anterior de 28-noviembre-2002; "en orden a ponderar los antecedentes elementos fácticos y a incardinarlos en las normas a ellos aplicables, conviene tener presente que el marco normativo en que debe ser encuadrada la disputa litigiosa viene constituido, básicamente, por lo dispuesto en los artículos 1261.3º, 1.274, 1275 y 1277 del Código Civil , de los que se desprende -entre otros extremos y en lo que ahora interesa- que la causa es uno de los elementos esenciales de todo contrato, que en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, que los contratos sin causa no producen efecto alguno, y que aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario. Por lo demás, en esta materia ha declarado el Tribunal Supremo que "al ser grandes las dificultades de la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, obliga a acudir a la prueba de presunciones que autoriza el artículo 1253 del Código Civil " ( sentencias de 25 de abril de 1981 , 2 de diciembre de 1983 y 10 de julio y 5 de septiembre de 1984 , 13 de octubre de 1987 , 5 de noviembre de 1988 y la reciente de 27 de febrero de 1998 , entre múltiples), mientras que para definir conceptualmente la simulación contractual, distinguiendo la absoluta de la relativa, el Alto Tribunal ha enseñado que "la Sala que juzga refleja en línea de principio, en cuanto a la simulación absoluta, las tesis sustentadas en numerosas sentencias, S. de 29 de noviembre de 1989 y S. de 18 de julio de 1989 , entre otras, sobre que la simulación total o absoluta la llamada -simulatio nuda-, la misma por su naturaleza es esencialmente contraventora de la legalidad, (la cual como es sabido, no esta específicamente regulada o contemplada por nuestro Código Civil ), ha sido estructurada por la doctrina más decantada, y frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada -vicio de la voluntad-, debe subsumirse como un supuesto incluible dentro de la causa del negocio, es decir, la simulación que implica un vicio en la causa negocial, con la sanción de los arts. 1275 y 1276 C.c ., y por tanto con la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita; y se puede distinguir una dualidad, o simulación absoluta, cuando el propósito negocial inexiste por completo por carencia de causa -qur debetur aut qur pactetur- y la relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado, y que la primera ostenta una afinidad cuasi pública con los institutos que en su juego operativo se prevalen de la significativa tutela de la intemporalidad o imprescriptibilidad de aquellas acciones que persiguen la destrucción de lo así 'simulado' y el prevalimiento de la realidad con el desenmascaramiento del negocio de ficción efectuado; y la Sentencia de 13 de octubre de 1987 , afirmaba que, como ha declarado la jurisprudencia, son grandes las dificultades que encierra la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad; lo que obliga, en la totalidad de los casos, a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones. El C.c., fiel a la teoría de la causa, regula dos supuestos o clases en cuanto a su falsedad o fingimiento: uno, el más general y operativo en la práctica, en la que la falsa declaración es el fiel exponente de la carencia de causa (colorem habet, substantiam vero nullam) y que configura la llamada simulación absoluta, y el otro, aquél en que la declaración represente la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza (colorem habet, substantiam alteram) y que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa: y asimismo en línea de principio según Ss. de 14 de febrero de 1985 , 23 de enero de 1989 y 12 de noviembre de 1989 entre otras, la constitución de tal simulación es una cuestión de hecho que solo cabe atacar por la vía del extinto núm. 4 art. 1692 L.E.C ., al estar sometido a la libre apreciación del Tribunal; por otro lado, en cuanto a relación causa -motivos en citada Sentencia de 29 de noviembre de 1989 : "como es sabido, a través del art. 1274 se da un supuesto de inexistencia contractual -por falta de causa-; S. 24 de febrero de 1986 y que tal carencia proviene en razón al sentido de la causa inmerso en el art. 1275 el C.c ." ( sentencia de 22 de marzo de 2001 , que recoge la doctrina sentada en otras precedentes)"; y en la de fecha 11-marzo-02 "Respecto de la nulidad de transmisiones de inmuebles, por causa de simulación, llevadas a cabo por Don. Serafin según la parte actora, conviene recordar, previamente que la simulación es un vicio de la voluntad consistente en que una parte, de acuerdo con otra, manifiesta una voluntad aparente; es decir, es una declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado. Será ilícita, cuando el acto simulado se realiza para defraudar a terceros; absoluta, cuando las partes aparentan realizar un negocio, con la intención de no celebrar ninguno, faltando los elementos necesarios para que el negocio nazca, al existir una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada, o carencia de causa -colorem habet, substantiam vero nullam-, provocando su nulidad radical; o relativa, cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado y verdadero - colorem habet, substantiam alteram- ( STS de 18-7 y 29-11-86 , 28-4 y 29-7-93 , entre otras).

Pues bien, en este caso además de los indicios de simulación, expuestos por el Juzgador "a quo", este Tribunal adiciona los de la sospechosa fecha de suscripción del contrato privado, a 14-agosto-95 (f. 16 a 18 y 377 a 379 de autos) y que la venta fue de porción segregada de la matriz "Es Pouàs"; que no aparece documento alguno justificativo de pago del precio de 5.000.000 pts, ni al mismo acto ni de los pagos mensuales; que no se estipuló tipo de interés alguno sobre las sumas aplazadas; que los presentes derechos trasmitidos sobre la explotación del pozo recaen sobre la finca nº NUM000 , y no sobre la nº NUM001 ; que el contrato, desde 1995, no ha sido elevado a público ni inscrito en el Registro de la Propiedad; que sospechosamente, y a través de anexo, se vende la propiedad del pozo (lo que se contradice abiertamente con el contenido de sendos recursos de apelación, y sobre los objetos hipotecables) y sus elementos anejos, a la misma fecha (14-8-95), por precio de 2.000.000 pts, cuyo pago tampoco ha resultado acreditado (f. 19 y 20 y 380-381 de autos); que el vendedor se reservaba un desproporcionado derecho personal de paso, en perjuicio de futuros o terceros, así como el suministro gratuito de agua; que la inscripción en el Registro de Aguas del titular Sr. Hugo , a 2.10.98, fue revocada; que la demandada se adjudicó la finca mediante cesión de remate a 3-junio-96 por precio de 8.250.000.- pts, deduciéndose que el pozo o los derechos de aprovechamiento del agua aparecen hipotecados con el inmueble que garantizaba la hipoteca; que la revocación aludida, a favor de la demandada Sra. Leonor , por parte de la Dirección General de Recurso Hídricos es de abril-2000; que el contrato privado de referencia es de fecha muy posterior a la hipoteca y al procedimiento judicial hipotecario, lo que es especialmente relevante; que no es entendible que desde 14-8-95 (fecha del contrato privado) al comprador no se le inscribía en el Registro de Aguas hasta el 2.10.98; que consta, ente las mismas partes, otro anterior contrato de alquiler, simulado, sobre un local de la finca NUM000 (f. 66 a 68) de 1.12.86, a fin de dificultar la entrega de la posesión (f. 69 a 70 y 71 a 94), asimismo simulado, lo que nunca fue puesto en conocimiento del prestamista ni tampoco la compraventa a 14-8-95; que no acredita el Sr. Hugo la titularidad ni del pozo ni del motor; y que en el interrogatorio, el Sr. Marcial dijo que cobró 2 millones al vender la parcela y el pozo en el año 95, lo que no concuerda con los precios según contrato privado ni con la forma de pago pactados.

Por último, recordar procede que en los autos nº 327/2003 de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears, previa estimación del recurso extraordinario de revisión a 14-11-2002 , por Sentencia de fecha 28- marzo-06 , la Sala confirma la decisión de inscribir como titular del sondeo a la Sra. Leonor , y es de fecha posterior al proyecto de bomba de elevación de aguas subterráneas que data de octubre-2002.

TERCERO .- El pago y los derechos de explotación de las aguas integra el objeto de la hipoteca ejecutada y fue adquirido por la Sra. Leonor al adjudicarse la finca en que aquél está ubicado, sobre los que no hubo reserva al constituirse la hipoteca, ni se hizo contar que fueren accesorios a la finca.

En el préstamo hipotecario de fecha 9.2.89 (f. 119 a 126 de autos), se recoge que comprende: "La hipoteca que se constituirá comprenderá además de lo establecido en el artículo 110 de la Ley Hipotecaria , las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de las obligaciones garantizadas, los frutos cualquiera que sea la situación en que se encuentren, los objetos muebles instalados o colocados de una manera permanente en la finca hipotecada, y los obras y mejoras, incluso las edificaciones realizadas, o que se realicen en la misma"; y es claro que aquéllos son permanentes en la finca, y además una mejora de la finca NUM000 ; que en el acta de posesión a 22-4-97 el Sr. Marcial (f. 153) ya indicó que la explotación del pago está cedida a tercero con un derecho de paso, que por la presente tal contrato se declara como simulado, y, además de mejora, es indudable que es una obra de riego, cuyos derechos de explotación de las aguas se adjudican a la ahora demandada- reconviniente, pues la hipoteca se extendía a los mismos y fueron objeto de la ejecución, objetivamente y junto a la finca nº NUM000 como elementos inseparables de ella (art. 109 de la Ley Hipotecaria y 110-1º ).

Y según la mejor doctrina la hipoteca se extiende a las accesiones naturales, a las mejoras que consistan en nuevas plantaciones, obras de riesgo o desagüe, obras de reparación (necesarias), seguridad, transformación, comodidad (ordinarias, de lujo o recreo), adorno o elevación de los edificios y cualesquiera otras semejantes que no consistan en agregación de terrenos, excepto por accesión natural, o en nueva construcción de edificios donde antes no los hubiera.

La hipoteca no se extiende, salvo pacto expreso o disposición legal en contrario, a los terrenos agregados, salvo por accesión natural; a los edificios de nueva construcción; a los objetos muebles colocados permanentemente en la finca, a no ser que no puedan separarse de la misma sin quebranto de la materia o deterioro del objeto; a l os frutos cualquiera que sea su situación, incluso los pendientes, y a las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada. Sin embargo, el anticipo de rentas no vencidas no perjudicará en ningún caso al acreedor hipotecario (cfr. Artículos 111 de la Ley Hipotecaria y 215 de su Reglamente).

El derecho real hipotecable es objeto de regulación en los artículos 106.2º., 107 y 108 de la Ley Hipotecaria . Los artículos 106.2º. y 108 recogen la regla general, el primero con tono positivo y el segundo con matiz negativo. El artículo 107 , por su parte, se limita a enumerar ciertos supuestos especiales rehipoteca dependiendo del derecho real sobre el que se imponga la garantía.

Según la regla general, son susceptibles de ser hipotecados los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre bienes inmuebles.

Según reconoce la doctrina mayoritaria, en nuestro ordenamiento jurídico rige el sistema de "numerus apertus" en sede de derechos reales (vid. Artículos 2.2º de la Ley Hipotecaria y 7 de su Reglamento), de tal suerte que serán susceptibles de hipoteca todos aquellos derechos reales alienables típicos o atípicos, que sean inscribibles en el Registro de la Propiedad.

El derecho real, típico o atípico, que se pretenda hipotecar deberá reunir las notas de alienabilidad, autonomía, amenidad, determinación y accesibilidad registral. De esta suerte, resultan inhipotecables: Las meras facultades dominicales inherentes a un derecho real; los derechos reales accesorios o vinculados a otro principal (v. gr., las servidumbres prediales con independencia del fundo dominante; los elementos comunes de una propiedad horizontal aisladamente de los elementos privativos; los derechos vinculados "ob rem" a otro principal con separación de éste, etc.); los derechos inalienables (v. gr., usufructos visuales forales; derechos típicos de uso o habitación; hipotecas legales; derechos reales extra commercium, etc.); los derechos reales no accesibles al Registro (v. gr., la posesión) o que no causen asiento de inscripción (v. fr., el dercho de retorno); los derechos reales propios del acreedor, ya que en nuestro sistema no se admite la hipoteca del propietario; ni, por último, las meras expectativas jurídicas, que a lo sumo podrían dar lugar a figuras tan cuestionables como la hipoteca de cosa futura o de cosa ajena.

Por excepción, el artículo 108 de la Ley hipotecaria permite la hipoteca del derecho de aguas privadas en su configuración como servidumbre predial (no cuando su aprovechamiento real una facultad más del dominus), y del usufructo vidual concedido al cónyuge supérsite en el Código civil, en tanto se haya concretado sobre bienes determinados.

La hipoteca no se extiende sino que comprende, ab initio, todas y cada una de las facultades inherentes a lo hipotecado. Por esta razón no resulta apropiado, y puede causar confusión, decir que la hipoteca se extiende a esta o aquella facultad propia a lo hipotecado.

En sentido inverso, cuando el derecho hipotecado tenga algún accesorio o derecho vinculado, la garantía se extiende, es decir, se amplía automáticamente, al accesorio o al derecho vinculado, cualquiera que sea el momento en que se produzca la vinculación (v. gr., a las servidumbres prediales del predio dominante hipotecado; a los elementos comunes y procomunales de la propiedad horizontal, etc.). Asimismo la hipoteca se extenderá a los derechos del os que el hipotecado sea matriz cuando aquéllos regresen a éste (v. gr., al usufructo cuando se extinga y consolide con la nuda propiedad hipotecada), salvo en aquellos supuestos en que por pacto o por ley se mantenga la hipoteca sobre el derecho inicialmente gravado (v . gra., hipoteca del derecho de superficie).

Pueden distinguirse las siguientes clases de hipotecas:

. La hipoteca del derecho de superficie censuario del artículo 1.655 del Código Civil (vid. Arts. 116, 148 y 157 in fine LH ).

. La hipoteca del derecho se superficie urbanística, del derecho a elevar una edificación, del derecho de suberificar y del derecho de vuelo sobre fincas rústicas.

. La hipoteca de aguas, siempre que ello sea posible dentro del ritual régimen publicístico, en el que es residual la titularidad privada del agua.

. La hipoteca de pastos y leñas, en su condición de servidumbres o de entidades hipotecarias independientes.

. Y la hipoteca de servidumbres personales.

Son hipotecables las concesiones administrativas de minas, ferrocarriles, canales y puentes y otras obras destinadas al servicio público, y los edificios o terrenos que no estando directa o exclusivamente destinados al referido servicio, pertenezcan al dominio particular, si bien se hallen agregados a aquellas obras, quedando pendiente la hipoteca, en el primer caso, de la resolución del derecho del concesionario (cf. Art. 107.6º LH ).

La doctrina no específica respecto de la fijación del objeto sobre el que recae esta hipoteca, cuestionándose si lo es la obra pública o la concesión. Para LA RICA el verdadero objeto de esta hipoteca es la concesión, en su calificación, de derecho real administrativo y bien inmuebles (cf. Art. 334 10 CC ). Además la enumeración que recoge la Ley Hipotecaria es enunciativa y no limitativa, por lo que será hipotecable cualquier concesión administrativa con independencia de la administración que la hay otorgado. Por el contrario, el que la concesión sea hipotecable no puede llevar al absurdo de entender hipotecables las licencias o las autorizaciones administrativas.

Conforme se deduce del artículo 31 in fine del Reglamento Hipotecario , dentro de una concesión administrativa debe distinguirse entre bienes inmuebles que no estando exclusivamente destinados al servicio público pertenecen al dominio particular del hipotecante. Los segundos sólo podrán gravarse con la concesión, al ser partes integrantes de la misma.

En cualquier caso, la hipoteca de concesiones administrativas tendrá que sujetarse a lo que resulte de la concreta legislación aplicable y del título concesional, requiriendo usualmente previa autorización administrativa. Igualmente parece que deberá sujetarse a control administrativo la negociabilidad del crédito hipotecario concesional o del rango hipotecario.

Por último, la hipoteca de concesión administrativa quedará sujeta a los límites temporales de la concesión sobre que recae, extinguiéndose por resolución del derecho del hipotecante.

En este sentido, igualmente, procede confirmar íntegramente la resolución impugnada.

CUARTO .- La desestimación de los recursos, interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Dª. Francisca Ribot Binimelis, en representación de D. Victor Tercero Alfaro, y por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Mascaró Galmés, en representación de D. Marcial , obligan a imponer a tales apelantes las costas principales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Fallo

1º) Desestimar el recuro de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Francisca Ribot Binimelis, en representación de D. Hugo ; y desestimar el interpuesto por la Procuradora Dª. María Mascaró Galmés en representación de D. Marcial ; ambos contra la Sentencia de fecha 23-mayo-2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de MANACOR , en los autos de Juicio Ordinario nº 210/03 de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a las partes apelantes las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.