Sentencia CIVIL Nº 475/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1497/2017 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 475/2018
=======================================
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
========================================
En la ciudad de Almería a 31 de julio de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1497/17,
los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, seguidos con el nº
453/17, entre partes, de una como demandada apelante la entidad bancaria CAIXABANK, SA, representada por
la Procuradora Dª. Ana María Baeza Cano y dirigida por el Letrado D. Jaime Márquez García y, de otra, como
demandada apelada e impugnante Dª. Elisenda , representada por la Procuradora Dª. Mª. Dolores Jiménez
Tapia y dirigida por el Letrado D. Francisco Ruiz García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 18 de septiembre de 2017, cuyo Fallo dispone: 'Que estimando parcialmente el escrito inicial de demanda presentado por Dña. Elisenda representada por la Procuradora Sra. JIMENEZ TAPIA contra la entidad 'CAIXABANK SA', acuerdo: 1.- Declarar la nulidad de la estipulación quinta de la escritura préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de mayo de 2.005 en la parte relativa a: 'son de cuenta de la parte prestataria todos los gastos que se devenguen como consecuencia del presente otorgamiento incluso los de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad así como también los de cancelación en su día'.

2. Condenar a la entidad demandada a restituir la suma de euros 414,48 euros, más el interés legal del dinero al tipo vigente.

3. Dejar sin efecto la cláusula suelo del 2% que se les aplica a la parte actora.

4.- La restitución de los intereses remuneratorios abonados demás por la actora desde la fecha de inicio del préstamo (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los legales desde la interposición de la demanda.

Todo ello, sin expresa imposición de costas.'.



TERCERO. - Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue contestado por escrito presentado por la representación de la actora, por el que se oponía al recurso interpuesto e impugnaba la sentencia en lo que le fuera desfavorable, de conformidad con el art. 461 de la LEC, admitidos en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, la que tuvo lugar el 31 de julio de 2018, solicitando las partes, en sus respectivos escritos, se estimen los pedimentos contenidos en los escritos de interposición del recurso de apelación e impugnación.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia combatida estima parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, en la que se articulaba, entre otras peticiones, acción de nulidad de la cláusula 5ª del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 17 de mayo de 2005, que establece la imposición de la totalidad de los gastos que se devenguen a la parte prestataria, con devolución de la cantidad abonada por tal concepto que asciende a 2.744,30 euros, con respecto a la nulidad de la denominada cláusula suelo no reflejada en la escritura de préstamo hipotecario, la entidad demandada manifestó su allanamiento en la contestación.

La demandada interpone recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida, alegando error en la doctrina aplicable en relación a la nulidad interesada de la cláusula de gastos, no hay infracción de la normativa reguladora de los derechos de los consumidores. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, impugno el recurso de apelación interpuesto y por la vía del art. 461.1 de la LEC, impugno asimismo la sentencia en lo que le fuera desfavorable, en tal sentido interesa la revocación de los siguientes pronunciamientos, así los gastos de notaria deben ser abonados por el banco, los gastos de gestoría también son obligación del Banco dado que no es un servicio solicitado, por ultimo la restitución del impuesto de actos jurídicos documentados.

La sistemática de la interpelación de ambas partes aconseja un tratamiento conjunto de los recursos. La cláusula 5ª objeto de discusión es del siguiente tenor literal: ' Son de cuenta de la parte prestataria todos los gastos que se devenguen como consecuencia del presente otorgamiento incluso los de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad así como también los de cancelación en su día. Son también de cuenta y cargo de la parte prestataria los gastos y costas de cualquiera de los procedimientos que tuviera que emplear el Banco para exigir su cumplimiento.'.



SEGUNDO.- El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aparte de establecer unas normas generales sobre la contratación con los consumidores, en los arts. 85 a 90 efectúa un catalogo de cláusulas abusivas, bien por vincular el contrato a la voluntad del empresario, bien por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario, bien por falta de reciprocidad, bien respecto al sistema de garantías de los bienes o productos, bien por afectar al perfeccionamiento y ejecución del contrato, bien a la competencia y derecho aplicable.

Ilustrativamente la SAP de Girona de 17-5-2018, realiza la siguiente clasificación: ' 1ª Cláusulas abusivas por quedar subsumidas en alguno de los supuestos legales. Son aquellas que no precisan realizar ninguna interpretación o valoración de tal forma que si en el contrato existe alguna o algunas cláusulas que se ajustan a alguno de los supuestos legales, serán nulas y se tendrán por no puestas conforme al artículo 83 de dicha Ley .

Resulta indiferente que la cláusula haya sido aceptada expresamente por el consumidor o haya sido incluida de una forma clara y precisa y de forma destacada en el contrato. Solamente se excluirá su carácter abusivo si se negoció de forma expresa individual y se explican las razones de ello. Según se razona por el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de junio del 2016 : 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, 'es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.( sentencia 265/2015, de 22 de abril ). Como recordábamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril , ' [e]s un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19'. Y es que, 'el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente'.'. Así, por ejemplo, el artículo 90 recoge entre otras como abusivas la previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera inmueble. La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante.

2ª Cláusulas abusivas que precisan de interpretación o valoración judicial. En el elenco legal de cláusulas abusivas nos encontramos con algunas en las que el legislador utiliza expresiones como 'plazo excesivamente largo', 'plazo desproporcionadamente breve','motivos graves', 'garantías desproporcionadas', o 'indemnización desproporcionadamente alta'. En estos casos, es preciso que el Juez realice una interpretación y valoración del contrato, bien, en atención a la naturaleza del mismo, bien a las circunstancias en las que se ha suscrito, bien en atención a su ejecución, a fin de decidir si nos encontramos ante cláusulas abusivas. El caso más habitual con el que nos encontramos es el de los intereses de demora. El artículo 85.6 considera abusivas: 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'. Pues bien, para valorar si el interés de demora establecido o no en el contrato es o no abusivo, debe acudirse a una serie de criterios para decidir si es o no abusivo el interés estipulado.

3ª Cláusulas que de forma abstracta podrían ajustarse a los requisitos legales, pero su abusividad puede derivarse de su ejercicio concreto por el acreedor. Existen determinadas cláusulas cuya inclusión en el contrato viene exigida por la propia Ley para poder ejercitar determinadas acciones derivadas del contrato, especialmente, en los procedimientos de ejecución y ejecución hipotecaria, pero su ejercicio debe estar condicionado por otros principios como el abuso de derecho, la buena fe (artículo 82 TRLCU), etc.

4ª Cláusulas cuya abusividad deriva de su forma de incorporarse al contrato. El artículo 80 del TRLGDCU, que regula los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente, en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

Por otro lado, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación regula en sus artículos 5 y siguientes los requisitos de incorporación de las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes. Estas cláusulas suelen afectar al objeto principal del contrato, respecto de las cuales no puede efectuarse un control de abusividad conforme a los supuestos primero a tercero, pero puede declararse su nulidad por no pasar la cláusula el doble control de inclusión y transparencia que dependiendo de cada cláusula se viene exigiendo. Ello ha ocurrido con las denominadas cláusulas suelo respecto de las cuales se ha declarado su nulidad, a pesar de integrar el objeto principal del contrato o del precio retribución, por falta de transparencia.'.



TERCERO.- El TS se ha pronunciado en sentencia de pleno, de 23 de diciembre del 2.015, respecto de las cláusulas contractuales en las que se impone a los prestatarios una serie de gastos derivados del otorgamiento del préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad. Tal pronunciamiento reza así: ' 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.'.



CUARTO.- Sentado lo anterior, argumenta la entidad apelante que el concreto pacto en virtud del cual, la demandante prestataria asume el pago de todos los gastos que se devenguen por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario, es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal. Asegura que es un pacto admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 del Cc, por regir el principio ' pacta sunt servanda'. En efecto el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE y el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas, en los términos vistos anteriormente.

A mayor abundamiento, no aclara el Banco apelante cuándo o cómo se adoptó el pacto previo a la escritura de que todos los gastos correspondieran a los prestatarios, ni lo presenta para acreditar su existencia. Se limita a afirmar que existió y se negoció, lo que carece de demostración puesto que ni se fundamenta en el recurso, ni puede deducirse de la prueba disponible en este procedimiento. No hay prueba, por tanto, de la negociación o el pretendido pacto previo, prueba que corresponde verificar, en aplicación del párrafo segundo del art. 82.2 TRLGDCU, al empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente. En definitiva, no se ha acreditado el pacto previo, pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Y sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se ha pronunciado y fijado jurisprudencia no solo en la STS 23 diciembre 2015, también en las muy recientes STS 15 marzo 2018, RC 1211/2017 y RC 1518/2017.

Dicho esto, la parte demandada es una entidad bancaria y la cláusula incorporada al contrato de préstamo hipotecario, objeto de la acción de nulidad, es similar a la declarada nula en dicha sentencia del Tribunal Supremo, al imponer al prestatario todos los gastos que devengue la operación de préstamo hipotecario. La cláusula debe ser declarada nula por abusiva, es decir, por contravenir una serie de normas imperativas, entre otras, el art. 89.3 TRLGCU que califica como cláusulas abusivas, en todo caso, ' La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'. El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la refinanciación es una faceta o fase de dicha adquisición). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.4) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.5). La cláusula no afecta al objeto principal del contrato, ni al precio o retribución, por lo tanto, no debe efectuarse su control al amparo de si la cláusula es o no clara o si ha sido o no aceptada por el prestatario o el hipotecante, sino si contradice una norma imperativa que prohíbe determinadas cláusulas incorporadas a contratos con consumidores. Solamente, como hemos visto, podría excluirse la abusividad de la cláusula si se prueba cumplidamente la existencia de una negociación expresa y las contrapartidas, que ese concreto consumidor, obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Por lo tanto, la cláusula es nula por contravenir el art. 89.3 del TRLCU al imponer al consumidor el pago de todos los gastos y el art. 82.1 de la misma Ley al contravenir los principios de la buena fe y ocasionar al consumidor un desequilibrio importante en su derechos y obligaciones. En consecuencia, la sentencia combatida en este punto acertada y como se indican en las SSTS de 15 de marzo del 2.018, sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberán ser los tribunales quienes decidirán en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concreten cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Abordaremos en primer lugar la materia del impuesto que grava la operación, cuestión que si alcanza cierta unanimidad, no toda, en la jurisprudencia menor. La actora apelada e impugnante interesa la restitución del impuesto de actos jurídicos documentados (1.665,00 euros). La cuestión sometida a debate ha quedado finalmente clarificada en las ya mentadas SSTS de 15 de marzo pasado, en las que se fijan los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la condición general que impone al consumidor de forma indiscriminada el pago de la totalidad de los impuestos. Dice el Tribunal Supremo para el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados que el efecto de la declaración de nulidad viene determinado por su ley reguladora y su reglamento, que la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece o no adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago por tratarse de una cuestión legal de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto de control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE. En el caso que ahora nos ocupa, el Juez ' a quo' sigue la doctrina mayoritaria sobre la cuestión, por lo que esta Sala, alineada con ella y atendido el criterio del Tribunal Supremo antes citado, debe rechazar el recurso de apelación de la actora en lo que a este extremo se refiere.



QUINTO.- En cuanto al pago de los aranceles notariales y registrales, el Juez ' a quo' atribuye al prestatario el pago de los aranceles notariales (450,82 euros) y los registrales (200,48 euros) al Banco. Sobre este asunto, razona sobre el préstamo hipotecario la SAP de Girona de 3-5-2018: ' El préstamo se constituye en escritura pública porque al mismo tiempo, y como garantía de su concesión, se constituye a su vez el derecho real de hipoteca que exige, de acuerdo con el Código Civil y la Ley Hipotecaria, la formalización de la escritura notarial y la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad. Algún sector doctrinal y algunas resoluciones judiciales entienden que el interés sustancial del prestatario es que se formalice el préstamo de la manera más simple posible y sin más garantías que la suya personal (sus bienes presentes y futuros), y siéndole indiferente que en el caso de exigírsele una garantía, como la hipoteca, se inscriba o no en el Registro de la Propiedad, mientras que el interés del banco es el de otorgar escritura pública, haciendo fehaciente a efectos probatorios y ejecutivos la existencia del contrato, y porque además de ningún otro modo podrá ganar a su favor el derecho real de hipoteca que se constituye para él. Ahora bien, el consumidor que solicita un préstamo de una considerable cantidad de dinero no puede pretender que la entidad financiera se lo preste sin efectivas garantías de devolución, siendo la más extendida y vinculada a la financiación para adquirir un inmueble, la constitución de una hipoteca sobre el mismo, aunque puede también garantizarse el préstamo con la hipoteca de un inmueble para una finalidad distinta. La constitución de hipoteca precisa para su validez de escritura pública e inscripción en Registro de la Propiedad ( artículo 1.875 del Código civil y artículo 145 de la Ley Hipotecaria ), por lo que el prestatario no puede más que ser consciente que la solicitud y obtención de un préstamo de una elevada cuantía precisa de una garantía, que al ser una hipoteca sobre un inmueble, generará una serie de gastos por el otorgamiento de una escritura pública y su inscripción en el Registro de la Propiedad. Por otro lado, la prestación de una o varias garantías por el prestatario puede afectar al interés remuneratorio que debe satisfacer por el aplazamiento en su devolución o en los plazos a devolver y, así, en la práctica financiera un préstamo con la garantía de la hipoteca se concede con la obligación de su devolución en plazos mucho más largos (20, 30 o incluso 40 años) y con un interés remuneratorio más bajo que los préstamos sin la garantía real de la hipoteca , que se conceden con la obligación de devolver en plazos mucho más cortos y con el pago de un interés remuneratorio más alto. Y el banco o la entidad financiera es claro que también tiene un interés económico en la concesión del préstamo, pues parte de su negocio se fundamenta en ello. Y tanto la correcta tasación del bien, como la intervención del Notario y la inscripción en el Registro del Propiedad resultan esenciales para garantizar el buen fin del negocio. En realidad, dejando de lado las obligaciones fiscales que genera el proceso de concesión de un préstamo con garantía hipotecaria, ambas partes, prestamista y prestatario tiene interés en que el préstamo se garantice con una hipoteca, para lo cual es necesaria la escritura pública y su inscripción en el Registro de la Propiedad. Todo el proceso de concesión de un préstamo con garantía hipotecaria debe ser calificado de forma unitaria y no disociarse cada una de sus partes. El prestatario solicita de una entidad financiera un préstamo por una cantidad considerable y para su concesión debe prestar una garantía suficiente, por lo que se exige la tasación de la misma a fin de demostrar que lo es, resulta necesaria la intervención de un Notario y un Registrador y habitualmente actúa un gestor ajeno a ambas partes, que actúa en interés de ellas, inscribiendo la escritura y pagando los impuestos que se generan por todo dicho proceso. Podría ser discutible si uno u otro tiene un mayor o menor interés en los actos que deben llevar a cabo hasta consumar el contrato, pero desde luego, ambas partes tiene interés en ello.'.

En esta línea, los gastos notariales se imponen a la actora que impugna este carga, mantiene la sentencia que no existe obligación de la entidad bancaria de abonar la intervención de notario ya que el obligado fiscal es el prestatario. Siguiendo la jurisprudencia de la STS 23 diciembre 2015, una previsión contractual que dispone que cualquier gasto de la operación debe ser asumido por el consumidor, sin que haya negociación que la soporte, es abusiva y no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme a los arts.

6.1 de la Directiva 93/13/CEE y 83 TRLGDCU, que en dicha tesitura se tendrá por no puesta. Si la cláusula es nula, el principio de no vinculación citado obliga a quien la predispuso a indemnizar al que la padeció. Pero si se considerara lo contrario, no habría pacto, y debe analizarse quien estaría obligado a abonar los gastos de notario y registrador.



SEXTO.- En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art.

1280 Cc ni el Código de Comercio. El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el ' tantundem eiusdem generis' cuyo significado es otro tanto de la misma especie y calidad, no precisa la intervención notarial para tener validez. La STS 23 diciembre 2015 explica que la razón de que se acuda al notario, así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria.

La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la LH y 1875 Cc. Si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria. La tan reiterada St de 23-12-15, entiende que, quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública, es el prestamista.

Considera el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además la sentencia explica que así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC, y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC, sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que, de este modo, a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

Continuando con la doctrina del TS, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado. Habrá que estar al art. 63 RN, que dispone que: ' la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial ...', lo que reitera la Norma Sexta (Anexo II) del RD 1426/1989, de 17 de noviembre , al aprobar el arancel notarial, al establecer: ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación defunciones o los servicios del Notario.'. Es cierto que la facultad de elegir notario corresponde al prestatario conforme al art. 126 RN. Pero tal facultad es un derecho que no está reñido con el cumplimiento de la obligación del prestamista, que tiene de remitir previamente a la notaría minuta de la escritura para que se pueda elaborar el ' proyecto de escritura'. Sólo si tal proyecto se deposita en la notaría es posible examinarla previamente en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento, como disponen los arts. 5.2 y 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, BOE 11 mayo, aplicable al caso de autos, y en la actualidad, el art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, BOE 29 octubre 2011. Por ello el art. 147 RN dispone en su párrafo tercero dispone: ' En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación.'. Siendo lo habitual que la minuta la redacte el Banco, no hay indicios de lo contrario. La STS 705/2015 explica que: ' tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación'. Ya hemos analizado la abusividad de la cláusula quinta declarada en la instancia, criterio que compartimos, la nulidad supondría la obligación de abonar por el banco los conceptos reclamados, aunque no debemos olvidar que la ST 705/2015 establece: ' la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca , no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista'. Sobre la doctrina que sienta nuestro Alto Tribunal cabe una distribución equitativa, el contrato principal es de préstamo pero la garantía accesoria obliga a otorgar escritura pública, que no cabe que el contrato revista forma privada en una parte (préstamo) y pública en otra (constitución de la garantía hipotecaria), y que a ambas partes conviene la intervención notarial por las garantías que comporta, se entiende prudente y razonable considerar que, cuando menos la mitad del coste de otorgamiento de escritura corresponde a cada uno de los intervinientes, por lo que se atribuye a cada contratante la mitad de los gastos notariales.

El arancel del registro en la sentencia viene impuesto a la entidad bancaria, para los gastos registrales habrá que estar a lo dispuesto en la norma octava (Anexo II), del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece que: ' Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Estos supuestos del art. 6 LH se refieren a quienes adquieran a), transmitan un derecho (b) y ' quien tenga interés en asegurar el derecho que se pretenda inscribir' (c). La STS 23 diciembre 2015 argumenta que: ' el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación'. Lo expuesto al inicio de este fundamento con relación al arancel notarial puede trasladarse también a los gastos que se satisfacen al abonar los aranceles registrales, lo que implica el reparto por mitad de la obligación de abonar la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Por ultimo analizaremos los gastos de gestoría, la sentencia los distribuye por mitad, ambos litigantes consideran que es el otro el que debe hacer frente a los mismos, la actora por aplicación del art. 89.4 del TRLGDCU, una vez declarada la nulidad de la clausula el Banco debe hacerse cargo por imponer un servicio acccesorio no solicitado. La entidad bancaria atribuye a la parte prestataria los gastos de la gestoría que intervino, sobre la base de que, tales gastos, no fueron impuestos sino que la demandante fue la interesada en la contratación de estos servicios. Volvemos sobre la imposición que hace la cláusula 5ª que atribuye a la parte prestataria ' Son de cuenta de la parte prestataria todos los gastos que se devenguen como consecuencia del presente otorgamiento', siendo clarificadora la redacción, no hay un solo gasto de toda la operación de otorgamiento de préstamo y constitución de garantía hipotecaria que se atribuya a la entidad prestamista.

Pues bien el art. 89.5 TRLGDCU considera abusivos: ' Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'. Lo cierto es que estos gastos fueron impuestos por el Banco sin negociación alguna, no se prueba lo contrario, como acertádamente expone la SAP de Vizcaya de 7-12-2017: ' No se trata, por tanto, de que haya habido imposición de la gestoría, sino de que la cláusula previene la atribución a la parte prestataria de un coste que supone un incremento del precio por servicios accesorios que no consta, al menos en el caso de autos, que hayan sido susceptibles de ser rechazados o aceptados por los clientes. La cláusula quinta, predispuesta por el banco, impide que haya tal posibilidad, porque contractualmente impone a la parte prestataria el coste de este servicio accesorio, la gestoría, que de lo contrario podría haberse rehusado.'. Por consiguiente, la atribución a la parte prestataria de todos los gastos de gestoría carece de justificación. No consta que se haya negociado esta previsión de forma individualizada, y causa en perjuicio del consumidor desequilibrio, porque de este modo no sólo paga gastos que pueda precisar, sino también los que tendría que atender el banco para inscribir en el Registro de la Propiedad el derecho de hipoteca, que, como hemos visto anteriormente, a él también interesa especialmente. La situación es que sin negociación individualizada acreditada, se altera el justo equilibrio de prestaciones en perjuicio del consumidor (art. 82 TRLGDCU), le impone un gasto de tramitación que en principio no le es útil (art. 89.3 TRLGDCU) ya que los puede asumir personalmente, y gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza corresponden e interesan al empresario (art.

89.3.a TRLGDCU), incorporándose además de forma no transparente, por lo que por ambas razones, abusividad e incorporación incorrecta, es cláusula nula. La consecuencia no puede ser otra que dicho gasto debe ser asumido por la entidad bancaria demandada.

De conformidad con los criterios expuestos, el Banco debe asumir la mitad de los gastos notariales, 225,41 euros, la mitad de los aranceles registrales, 100,24 euros, y la totalidad de los gastos de gestoría, 428 euros.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- Por cuanto se ha argumentado los recursos han de acogerse parcialmente, sin hacer expresa condena en costas causadas en esta alzada ( arts. 398.2 LEC).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACION PARCIAL de los recursos deducidos por las representaciones de ambos litigantes, contra la Sentencia dictada con fecha 18 de septiembre de 2017, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, en el sentido de que la suma que debe restituir la entidad demandada asciende a SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (753,65 €), manteniendo el resto de pronunciamientos. Sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.