Sentencia CIVIL Nº 475/2022, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 3, Rec 1702/2020 de 07 de Julio de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, Edifici C, planta 12 - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549463

FAX: 935549563

E-MAIL: mercantil3.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120208019305

Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) - 1702/2020 -S1

Materia: Impugnación acuerdos sociales

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

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Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona

Concepto: 2237000004170220

Parte demandante/ejecutante: COGAYART S.L.

Procurador/a: Jesus De Lara Cidoncha

Abogado/a: Sara Ayuso Langa Parte demandada/ejecutada: INVERSIONES ABUIN 2 S.L.

Procurador/a: Emma Nel.Lo Jover

Abogado/a: Enrique Grande Bustos

SENTENCIA Nº 475/2022

Magistrada que la dicta: Berta Pellicer Ortiz

Lugar:Barcelona

Fecha: 7 de julio de 2022.

Antecedentes

PRIMERO.Que fue turnada a este juzgado la demanda presentada por Don JESÚS DE LARA CIDONCHA, procurador de los tribunales, actuando en nombre y representación de la entidad COGAYART , S.L. , contra la mercantil INVERSIONES ABUIN 2 , EN LIQUIDACIÓN, S.L., en impugnación del acuerdo social primero , adoptado durante la junta general ordinaria de socios celebrada el día 4 de noviembre de 2019 e impugnación directa de operaciones vinculadas contenidas en dichos acuerdos.

SEGUNDO.Admitida a trámite, se dio traslado de la misma a la parte demandada quien se opuso a su estimación en tiempo y forma.

TERCERO. En la fecha señalada por el Juzgado se celebrólaaudiencia previa. Tras manifestar ambas partes que no había posibilidad de alcanzar ningún acuerdo, se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos proponiendo la práctica de diferentes medios probatorios de los cuales fueron admitidos, en los concretos términos que constan en las actuaciones.

CUARTO. El juicio se celebró el día 21 de junio de 2022, en el que se practicó la prueba admitida, con el resultado que consta en soporte de grabación audiovisual. A continuación, se concedió la palabra a ambas letradas para informe final, tras lo cual quedaron los autos en poder del proveyente para dictar la oportuna sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Del escrito de Demanda . De los motivos de oposición y del contexto que sirve de base a la presente litis.

I. De la Demanda.

1. La actora , la entidad COGAYART , S.L. ,interpone Demanda contra la mercantil INVERSIONES ABUIN 2, EN LIQUIDACIÓN, S.L., en impugnación del acuerdo social primero , adoptado durante la junta general ordinaria de socios celebrada el día 4 de noviembre de 2019 e impugnación directa de operaciones vinculadas contenidas en dichos acuerdos. En el Suplico de la Demanda interesa que se dicte Sentencia estimatoria por la que se declare la nulidad del acuerdo impugnado, así como los vinculados de manera directa o indirecta con el mismo, así como de las operaciones vinculadas contenidas en dichos acuerdos, acordando su nulidad y retroacción de sus efectos económicos , así como la inscripción de la Sentencia en el Registro Mercantil y la cancelación de los citados acuerdos inscritos en el mismo Registro, con condena en costas a la parte demandada.

2. En fundamento de la Demanda expone los siguientes hechos y alegaciones:

1.La sociedad demandada INVERSIONES ABUIN 2, S.L. (Actualmente el liquidación), se constituyó el 15 de octubre de 2003, con la intervención de dos únicos socios, la sociedad BUSIER, S.A. ( en adelante BUSIER) y la sociedad COGAYART , S.L.(actora en este procedimiento). La primera ostenta participaciones que representan el 70% del capital social , mientras que la actora ostenta participaciones que representan el 30% del capital social. La sociedad se constituyó con la finalidad de llevar a término la construcción de dos centros comerciales en Galicia , Bandeira y Abella y su posterior gestión. Los centros fueron aperturados en el año 2015 y entraron en funcionamiento en el año 2016.

2.El órgano de administración de la demandada INVERSIONES ABUIN 2, S.L. (en adelante ABUIN) se confió desde el inicio a la Sra Ofelia , como administradora única( que hasta 2013 y junto con su esposo el Sr Ángel Jesús fueron administradores del socio mayoritario BUSIER. En la actualidad el Sr Ángel Jesús es el administrador de BUSIER) .

3.Por medio de Junta General Extraordinaria celebrada en fecha de 7 de marzo de 2017, se acordó la liquidación de la sociedad por pérdidas (363.1.e) LSC) y la Sra Ofelia pasó a ser su liquidadora (El referido acuerdo también ha sido impugnado y es objeto del procedimiento Ordinario 232/2018 , en el que se dictó Sentencia estimatoria en fecha de 13 de mayo de 2022, que no es firme).

4.Las Juntas en las que se aprobaron las Cuentas Anuales correspondientes a los ejercicios 2008 a 2015 , fueron también objeto de impugnación en otro procedimiento seguido ante este Juzgado (Ordinario 467/207, Sentencia de 14 de diciembre de 2017, que es firme), que fue desestimada. La causa de impugnación de las cuentas de los referidos ejercicios fue la consideración de que se trataba de Juntas simuladas y , en consecuencia , contrarias al Orden Público.

5.Este Juzgado también conoce del procedimiento de Juicio Ordinario 710/2018 , en el que la actora impugnó los Acuerdos sociales por los que se aprobaron las Cuentas Anuales del ejercicio 2016, de fecha de 29 de junio de 2017, en el que se dictó Sentencia estimatoria en fecha de 7 de abril de 2022 , que no es firme.

6.En cuanto al primer motivo de impugnación del Acuerdo Social Primero de la Junta General Ordinaria de 4 de noviembre de 2019 (aprobación de las Cuentas Anuales del ejercicio 2016 reformuladas) , que fundamenta en la infracción del principio de imagen fiel, pues la actora considera que las Cuentas Anuales reformuladas del ejercicio 2016 y concretamente la Memoria que forma parte de las mismas no reflejan la imagen fiel del patrimonio, se basa en las siguientes consideraciones:

* Procede partir del marco legal aplicable : Principio de imagen fiel ( art 34.2 CCom); Cuentas Anuales ( Arts 254 y 258 LSC en cuanto a la Cuentas Abreviadas); Memoria ( arts 259 y 261 LSC , el último en cuanto a la Memoria Abreviada; arts 34.1 y 34.3 CoCom; PGC (RD 1514/2007-Memoria Abreviada . Norma 9. Operaciones con partes vinculadas- y Orden JUS/471/2017, de 19 de mayo).

* Se infringe la imagen fiel por cuanto: (i) no se cumplen los criterios de valoración legalmente exigibles : (ii) se aparenta dar un mayor detalle de las operaciones , pero se sigue omitiendo dar información esencial y legalmente obligatoria para garantizar que las Cuentas reflejan la imagen fiel del patrimonio empresarial, habida cuenta que : a) la información facilitada sigue siendo insuficiente para comprender las operaciones con partes vinculadas; b) aunque aparentemente se expresa la naturaleza de la relación con cada parte implicada , los importes de relevancia y especialmente con la entidad dominante , los términos de su relación son genéricos , confusos e incluso simulares, sin que pueda deducirse la efectiva prestación realizada y las diferencias entre las distintas prestaciones; c)aunque se incluye la referencia al detalle de cada operación , su cuantificación , política de precios seguida y operaciones análogas realizadas con partes que no tienen la consideración de vinculadas , la información no es suficientemente detallada; d) los criterios de valoración no se ajustan a los parámetros legales ; e) existe duplicidad de pagos a las empresas vinculadas por el mismo servicio , que , a mayor abundamiento también es retribuido a terceros.

7.En cuanto al segundo motivo de impugnación del Acuerdo objeto de las presentes actuaciones, alega la actora que conforme a lo que dispone el art 204 LSC, la lesión del interés socialtambién se produce cuando el acuerdo , aunque no causa un daño al patrimonio social , se impone de manera abusiva por la mayoría. En este caso se debe entender que el acuerdo impugnado se impuso de forma abusiva , por cuanto no respondía a una necesidad razonable de la sociedad y fue adoptado por el socio mayoritario en interés propio y en detrimento injustificado de la actora , como socio minoritario.

8.En definitiva , la parte actora sostiene que las Cuentas Anuales reformuladas del ejercicio 2016 no solo no subsanaron las iniciales aprobadas de ese mismo ejercicio , sino que generaron nueva causas de impugnación , en los términos expuestos.

II. De la Contestación a la Demanda.

La parte demandada interesa la íntegra desestimación de la Demanda y formula los siguientes motivos de oposición:

1. Las cuentas anuales del ejercicio 2016 reformuladas reflejan la imagen fiel de la compañía por cuanto:

* La sociedad demandada opone que las reformulación de las Cuentas Anuales del ejercicio 2016 trae causa en la impugnación del Acuerdo Social primero de la Junta General de 29 de junio de 2017, de aprobación de las Cuentas Anuales de ese ejercicio por no reflejar la imagen fiel ( Objeto del Procedimiento Ordinario 710/2018, seguido ante este mismo Juzgado). En cuanto al Acuerdo Social Primero de la Junta General Ordinaria de 4 de noviembre de 2019 , objeto de las presentes actuaciones, correspondiente a la aprobación de las Cuentas Anuales reformuladas del ejercicio 2016 opone que resulta de aplicación la doctrina de los actos propios: Todas las cuentas de ejercicios anteriores desde 2009 ( primer ejercicio en el que se realizan las operaciones entre partes vinculadas) hasta las de 2016 , incluyen el mismo tipo de datos sobre operaciones entre partes vinculadas y la actora nada ha objetado . Las cuentas posteriores, las del ejercicio 2017 (documento 18 de la Contestación ) también, habiendo sido aprobadas en Junta Ordinaria de 10 de julio de 2018, sin que se hayan impugnado por la parte actora, a pesar de contener idéntica información en la memoria sobre las operaciones con partes vinculadas y , finalmente , alega que los mismo se puede afirmar respecto de las Cuentas Anuales de los ejercicios 2018 (Documentos 19 y 20 de la Contestación) , que fueron aprobadas en la misma Junta objeto de las presentes actuaciones , celebrada el 4 de noviembre de 2019 y del ejercicio 2019(documentos 19 y 20 de la Contestación). En definitiva, la sociedad demandada opone que decae por completo la argumentación de la actora relativa a que las Cuentas Anuales reformuladas del ejercicio 2016, no reflejan la imagen fiel , cuando contienen el mismo tipo de información y datos , en relación a las operaciones con partes vinculadas, que las de los años anteriores y posteriores , señaladamente de los ejercicios 2018 y 2019.

* La actora no concreta ni acredita de qué modo la imprecisión en las Cuentas Anuales reformuladas del ejercicio 2016 , en relación a las operaciones con partes vinculadas, produce infracción del principio de imagen fiel de la compañía.

* Las Cuentas Anuales del ejercicio 2016 reformuladas , contienen toda la información necesaria y que se exige normativamente, para reflejar la imagen fiel de la situación patrimonial , económica y financiera de la sociedad y específicamente , en lo que se refiere a las operaciones entre las partes vinculadas.Toda esta información , junto con la restante incluida en las Cuentas Anuales , permite tener una visión real de cuál es la situación de la compañía, cuando además se apoyan en información real y veraz , que ha sido contabilizada correctamente , sin que se haya ocultado ninguna partida relevante.

* Los términos de naturaleza informativa , que no económica, que se puedan emplear para describir las operaciones con partes vinculadas, no alteran , ni modifican o distorsionan el resultado del ejercicio 2016.

2. Inexistencia de lesión al interés social .

* No se puede entender que el acuerdo social - de aprobación de las cuentas del ejercicio 2016 reformuladas -, se haya impuesto de manera abusiva por el socio mayoritario BUISER, en interés propio y en detrimento de los demás socios, sin que obedezca a una necesidad razonable de la sociedad y ello por cuanto la actora no concreta ni acredita la razón por la que debe considerarse que estas operaciones entre partes vinculadas no responden a una necesidad razonable , las cantidades que han cobrado empresas vinculadas carecen de justificación y no se puede asimilar ostentar la condición de socio mayoritario con el abuso de esa condición.

* La reformulación de unas Cuentas Anuales no produce lesión alguna al interés social.

3. En cuanto a la pretensión de que se declare la nulidad directa de todas la operaciones con partes vinculadas que constan en las Cuentas Anuales reformuladas del ejercicio 2016: Opone que la acción de impugnación de Acuerdos Sociales no es el cauce adecuado para cuestionar la validez de negocios jurídicos o actos que no sean los propios Acuerdos Sociales.En todo caso , la actora no concreta qué concretos negocios jurídicos serían nulos y la causa que fundamenta tal petición , teniendo en cuenta que en las Cuentas Anuales cuestionadas hay un total de cinco partes vinculadas , cada una de las cuales con diferentes negocios jurídicos. Todo ello por cuanto , además , la mayoría de las operaciones con partes vinculadas tienen su origen en ejercicios anteriores a 2016 que en el momento en que tuvieron lugar no fueron objeto de ejercicio de ninguna acción por parte de la actora .

Por todo ello interesa la íntegra desestimación de la Demanda.

III. Contexto que sirve de base a la presente litis.

1. Una vez fijado el objeto del procedimiento, procede indicar que el presente procedimiento se inscribe en un contexto de conflictividad y litigiosidad entre los dos socios de la sociedad demandada ABUIN , actualmente en liquidación , habiéndose entablado múltiples procedimientos :

.- Procedimiento Ordinario 467/2017, relativo a la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2008 a 2015 , en el que existe una Sentencia desestimatoria firme, anteriormente citada.

.- Procedimientos penales: Según la documentación aportada a los autos , el Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona , por medio de Auto de 22 de enero de 2022, procedió a archivar el procedimiento de Diligencias Previas 420/2020-D, por presunto delito societario , del art 293 CP , vinculado a la presunta desatención por el órgano de administración de ABUIN , de los requerimientos de información formulados por el socio minoritario COGAYART , en relación a las Juntas de 7/03/2017, 29/06/2017 y 4/11/20219, actualmente pendiente de Apelación.

.- Procedimientos pendientes en este mismo Juzgado: Además del presente procedimiento se han tramitado el procedimiento Ordinario 232/2018 , en el que se impugnan los acuerdos adoptados en la Junta de 7 de marzo de 2017, en la que se acordó la disolución de la sociedad ( en el que ha recaído Sentencia , que no es firme , de carácter estimatorio en fecha de 13 de mayo de 2022) y el procedimiento Ordinario 710/2018 , en el que la actora impugnó los Acuerdos sociales por los que se aprobaron las Cuentas Anuales del ejercicio 2016, de fecha de 29 de junio de 2017, en el que se dictó Sentencia estimatoria en fecha de 7 de abril de 2022 , que no es firme.

2. En definitiva , el presente procedimiento se enmarca en este contexto de litigiosidad , tanto en el ámbito mercantil como penal , entre el socio minoritario y el mayoritario , debiendo destacar , además , que tanto el presente procedimiento , como los otros dos procedimientos citados - 232/2018 y 710/2018, giran todos ello entorno al ejercicio social 2016.

Una vez realizadas estas consideraciones generales procede entrar a analizar los acuerdos impugnados.

SEGUNDO. Aprobación de las cuentas anuales del ejercicio social 2016 reformuladas por infracción del principio de imagen fiel.

1.En este orden de cosas, la actora impugna, en primer lugar, el acuerdo adoptado en la Junta de la sociedad demandada, de fecha de 4 de noviembre de 2019, por el que se aprobaron las Cuentas Anuales del ejercicio 2016 reformuladas por infracción del principio de imagen fiel.Según la actora , existe infracción del referido principio por cuanto existe una ausencia palmaria en la Memoria de toda la información necesaria que la legislación - normativa contable y fiscal- exige respecto de las operaciones vinculadas, las cuales , además no responden a una realidad. Además , a pesar de que en estas Cuentas Anuales reformuladas se aparenta dar una mayor detalle de las operaciones , se sigue omitiendo información esencial y legalmente obligatoria . Frente a ello ,la tesis de la sociedad demandada es que no se puede entender que haya existido infracción del principio de imagen fiel , porque en la forma en la que están formuladas un tercero puede conocer cuál es la situación económica , financiera y patrimonial de la sociedad ABUIN , sin que el hecho de incluir mayor o menor información en la Memoria sobre las operaciones vinculadas , altere o modifique el resultado del ejercicio. Además apela a la doctrina de los actos propios , por cuanto el socio minoritario no impugnó las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios anteriores y posteriores , sustancialmente idénticas a las del ejercicio 2016 y de ese mismo ejercicio reformuladas .

2.En relación a este motivo y como ya se indicó en la precia resolución de este Juzgado en relación a las Cuentas Anuales del ejercicio 2016, procede partir de la SAP, Sección 15ª AP Barcelona, de fecha de 17 de abril de 2019en la que se declara : ' El principio de imagen fiel de las cuentas de sociedades mercantiles se recoge en el artículo 34.2º del Código de Comercio , que dispone lo siguiente:

'Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica.'

8.Hemos dicho reiteradamente que la impugnación de las cuentas por no respetar la imagen fiel no es un instrumento que se limite a servir para cuestionar los criterios contables utilizados en la confección de las cuentas, sino que únicamente tiene sentido cuando la utilización de criterios incorrectos de contabilización pueda traducirse en un resultado distorsionador desde el punto de vista de la imagen que ofrecen las cuentas sobre la situación real de la Sociedad(subrayado añadido).

9.La simple existencia de partidas en las cuentas anuales consignadas según criterios para su contabilización que pudieran ser susceptibles de discusión no supone motivo bastante para justificar la nulidad del acuerdo aprobatorio de las mismas si no resultase patente que con ello se generaba una importante distorsión de la imagen fiel que la ley exige que se proporcione con aquéllas.'

3.Partiendo de lo anterior , procede analizar en primer lugar , si se puede entender infringido el principio de imagen fiel en relación a la normativa, pues recordemos que la actora sostiene que ha existido una ausencia palmaria en la Memoria de toda la información necesaria que la legislación - normativa contable y fiscal - exige respecto de las operaciones vinculadas, de manera que la información proporcionada resulta insuficiente para comprender las operaciones con las partes vinculadas.

En este sentido , resulta especialmente ilustrativa la SAP , Sección 15ª, 1858/2021 , de 11 de marzo de 2021 (ECLI:ES: APB:2021:1858)que analiza , en primer lugar , cuál es la normativa que resulta de aplicación a la formulación de las cuentas anuales del ejercicio 2016, que en este caso , serían las reformuladas correspondientes al citado ejercicio. La referida Sentencia aclara que : ' 15.La primera cuestión en la que discrepan las partes es sobre la normativa aplicable a las cuentas anuales del ejercicio 2016. A tal efectos debemos recordar que el 17 de diciembre de 2016 se publicó en el BOE el Real Decreto 602/2016, de 2 de diciembre, por el que se modifica el Plan General Contable (PGC) y el Plan General Contable de Pequeñas y Mediana Empresas (PGC-Pymes), orientado a simplificar las obligaciones contables de las pequeñas empresas de forma que se limitan las cargas de información de tales empresas.

16.Este Real Decreto producirá efectos desde el 1 de enero de 2016 y será de aplicación para los ejercicios que se inicien a partir del 1 de enero de 2016 (DF 5ª en relación con la DA2ª), por lo que, como mantiene la parte demandada, ya resulta de aplicación para las cuentas aquí cuestionadas.'.

Esta nueva normativa viene, por tanto , a simplificar las obligaciones contables de estas empresas y se establece una reducción del contenido e información a suministrar en la Memoria abreviada respecto a la información relativa a partes vinculadas .

Específicamente en la nota 5 apartado 3, se indica como datos a reseñar:

' 3. Empresas del grupo, multigrupo y asociadas.

Importe de las correcciones valorativas por deterioro registradas en las distintas participaciones, diferenciando las reconocidas en el ejercicio de las acumuladas.Asimismo se informará, en su caso, sobre las dotaciones y reversiones de las correcciones valorativas por deterioro cargadas y abonadas, respectivamente, contra la partida de patrimonio neto que recoja los ajustes valorativos, en los términos indicados en la norma de registro y valoración.'

Además , en cuanto a la información de la memoria, no solo en la nota 5 hace referencia a las partes vinculadas, sino que la nota 9, bajo el epígrafe de 'Operaciones con partes vinculadas' exige información expresa sobre este extremo y así se indica:

'2. La empresa facilitará información suficiente para comprender las operaciones con partes vinculadas que haya efectuado y los efectos de las mismas sobre sus estados financieros(...)' y '3. La información anterior podrá presentarse de forma agregada cuando se refiera a partidas de naturaleza similar. En todo caso, se facilitará información de carácter individualizado sobre las operaciones vinculadas que fueran significativas por su cuantía o relevantes para una adecuada comprensión de las cuentas anuales, así como de los compromisos financieros con empresas vinculadas.'(resaltado añadido)

Y asimismo , en la nota 10'otra información' de la memoria abreviada, según el RD 602/2016, se debía hacer constar:

' 3. El importe y la naturaleza de determinadas partidas de ingresos o de gastos cuya cuantía o incidencia sean excepcionales. En particular, se informará de las subvenciones, donaciones o legados recibidos, indicando para las primeras el ente público que las concede, precisando si la otorgante de las mismas es la Administración local, autonómica, estatal o internacional.

(...)

6. Cualquier otra información que, a juicio de los responsables de elaborar las cuentas anuales, fuese preciso proporcionar para que éstas, en su conjunto, puedan mostrar la imagen fiel del patrimonio, de los resultados y de la situación financiera de la empresa, así como cualquier otra información que la empresa considere oportuno suministrar de forma voluntaria.'

La citada Sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona , nos recuerda , además , que :

- Las cuentas anuales y la memoria abreviada bajo el RD 602/2016 en cuanto a la información de las sociedades participadas, no debe ceñirse a las correcciones valorativas por deterioro, sino que debe informarse de cualquier operación significativa, además de que el órgano de administración debe incluir cualquier otro dato que permita tener un conocimiento completo de la situación de la empresa.

- Aunque se trate de un hecho relevante que se llegue a producir incluso tras el cierre del ejercicio , su conocimiento previo a la aprobación e incluso a la formulación de las cuentas anuales , exige una referencia en el ejercicio de que se trate (en nuestro caso , el de 2016) , a los efectos de fiel reflejo de la imagen de la Sociedad.

- En ningún caso , el cambio de normativa , que supuso la reducción de la información a suministrar en la memoria de Pymes, debe suponer una ocultación de información, por lo que, cuando su contenido no sea suficiente para mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, se suministrarán las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado. En definitiva , los modelos son de información mínima, pero si hay información relevante debe hacerse constar en la memoria.

- Y , en todo caso, cuando la aplicación de las disposiciones legales no sea suficiente para mostrar la imagen fiel, se suministrarán en la memoria las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado ( art. 34.3 CCom ) por lo que entra dentro del deber de diligencia del administrador social hacer constar en las cuentas anuales toda aquella información relevante, al margen del mínimo de información exigida, que permita a terceros tener una imagen completa y fiel de la situación financiera de la empresa. Es más, el reflejo de la imagen fiel se antepone incluso al cumplimiento formal de las normas contables. Por ello, el artículo 34.4 del Código de Comercio señala que 'en casos excepcionales, si la aplicación de una disposición legal en materia de contabilidad fuera incompatible con la imagen fiel que deben proporcionar las cuentas anuales, tal disposición no será aplicable. En estos casos, en la memoria deberá señalarse esa falta de aplicación, motivarse suficientemente y explicarse su influencia sobre el patrimonio, la situación financiera y los resultados de la empresa'.

TERCERO. Valoración por el Juzgado.

1. Pues bien , partiendo de todo este marco normativo y jurisprudencial y en atención al resultado de la prueba practicada , no cabe concluir , que, como sostiene la actora y a diferencia de lo que se concluyó sobre las Cuentas Anuales no reformuladas, ha existido infracción del principio de imagen fiel en relación a las Cuentas reformuladas del ejercicio 2016. Como precisión previa y así resulta del escrito de Demanda , la impugnación del Acuerdo social que aprueba las mencionadas Cuentas reformuladas , por infracción del principio de imagen fiel , se refiere únicamente a las operaciones con partes vinculadas , pues , a juicio de la actora , se ha omitido información esencial respecto de las mismas y además , las mismas no responden a la realidad. Sentado lo anterior , procede recordar que la actora solicitó prueba pericial , de designación judicial , resultando designado el Sr Fulgencio , que por medio de escrito razonado de 14 de abril de 2022, expuso que no había podido realizar la prueba pericial consistente en una auditoría de la demandada , por cuanto la Sociedad no le había facilitado la información requerida, que tampoco se había podido obtener del Registro Mercantil, siendo el concreto objeto del informe que debía realizar una auditoría de cuentas de la Sociedad INVERSIONES ABUIN 2, S.L. , correspondiente al ejercicio 2016 , con una doble finalidad , cual era determinar la realidad y exactitud de estas operaciones entre la Sociedad demandada y el socio mayoritario del grupo y sus empresas vinculadas , así como determinar si ello afecta a la imagen fiel del patrimonio y determinar si las referidas operaciones vinculadas han cumplido con los criterios de valoración legalmente exigibles y si ello ha provocado un perjuicio a la Sociedad. En relación a ello , y en resoluciones precedentes de este Juzgado , se han hecho objeciones a la conducta de la demandada, que se ha negado a cumplir reiteradamente los requerimientos de información de este Juzgado , actitud que ha seguido observando en el presente procedimiento y que debe ser igualmente reprochada , si bien lo cierto es que el perito designado a petición de la actora, podría haber analizado la información en base a la normativa y se podría haber pronunciado sobre los criterios de valoración. En este sentido , en el acto del juicio el perito Sr Hernan , de la firma PLETA , aclaró que los criterios de valoración pueden ser analizados por cualquier perito sin disponer de la contabilidad y que , en todo caso , aun habiendo accedido a los soportes documentales de cada Servicio , tampoco podría determinar la realidad de la prestación del Servicio o si el mismo obedecía a precios de mercado , porque para ello sería preciso otro tipo de Auditoría , de naturaleza operativa. En consecuencia , la imposibilidad que expresa el perito , en los términos indicados , no se puede valorar sin más como una acreditación de las alegaciones de la actora , en relación a que las operaciones vinculadas reflejadas en las Cuentas Anuales reformuladas del ejercicio 2016 no responden a la realidad.

2. En cuanto la falta de información en las Cuentas cuya aprobación se impugna de las mencionadas operaciones con partes vinculadas , además de lo ya expuesto en relación a la prueba pericial solicitada por la parte actora , procede analizar el informe de PLETA aportado por la Sociedad , que tiene por objeto analizar la información que se contiene en las Cuentas reformuladas del ejercicio 2016, en fecha de 11 de abril de 2019 y que se aprobaron en la Junta de 4 de noviembre de 2019, en lo que se refiere la información que las Cuentas contienen respecto de las operaciones con partes vinculadas y su adecuación a la normativa contable. En síntesis , el perito analiza en su informe la información que se contiene en la Memoria referente a las operaciones con partes vinculadas, los métodos de valoración que se empleados en la Memoria y el ajuste de las Cuentas a normativa contable.

Para la elaboración del informe el perito ha partido , además de la documentación obrante en autos , de las Cuentas Anuales reformuladas del ejercicio 2016 (Anexo 1 de su informe ) , de los ejercicios anteriores (2010 a 2015) y de los posteriores (2017 a 2019). Hace constar que la información sobre las operaciones entre partes vinculadas que contienen las Cuentas reformuladas del ejercicio 2016 se contiene en el apartado 3, relativo a las NORMAS DE REGISTRO Y VALORCIÓN y en la Nota 9 de la memoria (operaciones con partes vinculadas) y concluye que la información referida es acorde con el modelo de información mínima requerida en el modelo publicado por el REA ( en todo caso , en el acto del juicio precisó que el uso de este modelo es facultativo y que no existe infracción de la normativa por no observar el modelo normalizado). El perito , en el segundo apartado de su informe , analiza toda la información incorporada a las Cuentas Anuales reformuladas del ejercicio 2016 sobre operaciones entre partes vinculadas y concluye que existe una total adecuación a la normativa contable , y que analizado todo el desglose de información a revelar en las referidas cuentas , éstas incorporan toda la información requerida por la normativa contable , lo que permite una interpretación adecuada y suficiente de la naturaleza de dichas operaciones y ,en consecuencia , reflejan la imagen fiel de la situación patrimonial , financierta y económica de la Sociedad. Es cierto que, como se ha indicado , el perito de PLETA parte , como normativa de aplicación ,del RD 1514/2007 , que aprobó el PGC de Pymes y los criterios contables específicos para microempresas y analiza específicamente el Apartado 9 (contenido de la Memoria Abreviada de las operaciones con partes vinculadas) y que en esta Sentencia se ha entendido que resulta de aplicación el RD 602/2016, de 2/12/2016, que modificó el PGC y PGC de las Pymes , pero se estima que ello no debe desvirtuar las conclusiones del perito , por cuanto la nueva normativa simplifica para las mismas la carga de información y , en esencia , exige información suficiente que permita conocer las operaciones con partes vinculadas que haya efectuado la empresa y los efectos de estas operaciones sobre sus estados financieros , conclusión que alcanza el Sr Hernan sobre la base de la normativa anterior.

3. En relación a los métodos de valoración , el perito precisa que procede distinguir entre las obligaciones de documentación de las operaciones con partes vinculadas que se exigen en el ámbito fiscal en orden a acreditar la correcta tributación de estas operaciones con la información que se debe incorporar a la Cuentas Anuales y concluye que en el apartado 3 de la Nota 9 de la Memoria se ha incluido para cada operación y para cada partes vinculada la información relativa al método de valoración escogido para la cuantificación de cada operación, se ha incorporado la información necesaria que exige la normativa mercantil y contable que permite conocer el método de valoración de las operaciones y que corresponden con los que contempla el art 18 de la Ley sobre el Impuesto de Sociedades, Ley 27/2014, de 27 de noviembre.

4. El perito , por último , compara la información que se contiene en las Cuentas Anuales reformuladas del ejercicio 2016 con la información incorporada en ejercicios anteriores y posteriores y concluye que las cuentas de los ejercicios 2010 a 2014 se auditaron sin salvedad , de lo que cabe concluir que contenía información suficiente para su correcta interpretación; que las Cuentas del ejercicio 2016 , reformuladas , frente a las no reformuladas , incorporan un mayor detalle de todas las operaciones con partes vinculadas incluyendo inlcuso información no exigida por la normativa; que las Cuentas Anuales de 2018 y 2019 (recordemos que no se ha impugnado) incorporan el mismo detalles y desglose , respecto de las operaciones con partes vinculadas , que las cuentas reformuladas de 2016 . Por todo ello concluye que la información incorporada por la Sociedad INVERSIONES ABUIN 2 , S.L. , en las Cuentas reformuladas correspondientes al ejercicio cerrado a 31/12/2016, referente a operaciones con partes vinculadas es acorde con la que exige la normativa y refleja la imagen fiel.

5. A mayor abundamiento , la existencia de una previa resolución ( no firme) de este Juzgado en relación a estas mismas cuestiones pero en relación a las Cuentas del mismo ejercicio no reformuladas y estimatoria de las pretensiones de la actora , no debe determinar , sin más, que deba llegarse a la misma conclusión respecto de las Cuentas reformuladas del mismo ejercicio , por cuanto , la información contenida en las Cuentas , respecto de las operaciones con empresas vinculadas, es distinta y por cuanto la prueba practicada también lo es , pues en el precedente procedimiento el perito designado por el Juzgado a instancia de la actora llegó a emitir informe ( aunque no pudo dictaminar sobre todos los extremos solicitados) y se valoraron otros medios probatorios. En este procedimiento , además , el perito ha podido realizar un análisis comparativo con otras Cuentas posteriores , cuales son las de los ejercicios 2019 y 2019 , no impugnadas , que ha confrontado con las del ejercicio 2016 reformuladas

6. Por último , el perito , en el acto del juicio , precisó que las Cuentas Anuales reformuladas , habían incluido información relevante y no relevante. Afirmó de manera justificada que los criterios de valoración son correctos y que se pueden analizar sin disponer de la contabilidad; que el análisis de la contabilidad o soportes documentales tampoco puede determinar si el servicio se ha prestado realmente o si obedece a precio de mercado; que los principales actvos de la Sociedad son dos inmuebles , valorados aproximadamente en 69 millones de euros y que , en liquidación , el criterio de valoración es igualmente el precio real del activo y que aunque las operaciones no obedecieran a la realidad , al estar por debajo del principio de materialidad , tampoco se infringiría el principio de imagen fiel , ni resultaría alterado el resultado del ejericio de 2016.

Por todo cuanto antecede y valorando en su conjunto todos los extremos analizados , procede desestimar el primer motivo de impugnación de las Cuentas Anuales reformuladas , correspondientes al ejercicio 2016.

CUARTO. Abuso de mayoría.

1.En cuanto al segundo motivo de impugnación del Acuerdo objeto de las presentes actuaciones, alega la actora que conforme a lo que dispone el art 204 LSC, la lesión del interés socialtambién se produce cuando el acuerdo , aunque no causa un daño al patrimonio social , se impone de manera abusiva por la mayoría. En este caso se debe entender que el acuerdo impugnado se impuso de forma abusiva , por cuanto no respondía a una necesidad razonable de la sociedad y fue adoptado por el socio mayoritario en interés propio y en detrimento injustificado de la actora , como socio minoritario y por cuanto tampoco existía causa que justificara el cobro de cantidades por parte del socio mayoritario BUSIER.

2.Declara la SAP , Sección 15ª , de 27 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:11600): ' 7.El artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital dispone que 'son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.' Por lo que se refiere a la lesión del interés social, el apartado segundo de dicho precepto añade que esta ' se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.'

8.La Sentencia el Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011, ECLI: ES:TS:2011:9284 ) sobre la cuestión relativa a la violación del interés social, tras aludir a las dos clásicas posiciones enfrentadas entre las teorías institucionalista y contractualista, admite el abuso de derecho por parte de la mayoría como motivo de nulidad de los acuerdos de acuerdo por lesión del interés social. Dicha Sentencia dice al respecto lo siguiente:

'Los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el ' abuso de derecho' y el ' abuso de poder', ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011, de 10 de noviembre -'.

3.En definitiva , la invocación del interés social como motivo de la impugnación de los acuerdos sociales constituye un valioso mecanismo de defensa de los intereses de la minoría frente a los posibles abusos en los que hubiera podido incurrir la mayoría al aprobar los acuerdos y responde a la preocupación del legislador de 2014 de regular el conflicto entre mayorías y minorías en el seno de la Sociedad , porque esta caua de impugnación se justifica en un deber de fidelidad del socio no ya frente a la Sociedad , sino también frente a los consocios, de manera que existe abuso de poder de la mayoría si la misma adopta los acuerdos en favor de sus intereses particulares y contrarios al interés social , como por ejemplo , con la aprobación de una retribución desmesurada a favor del administrador, con el consiguiente aumento de estos gastos en beneficio de estas personas , que vacían las arcas sociales o impide que se obtengan beneficios lo que, en definitiva, cierra la posibilidad de repartir dividendos entre los socios.

4.En el presente caso ,debemos recordar que el acuerdo impugnado es el de aprobación , en la Junta de 4 de noviembre de 2019 , de las Cuentas reformuladas correspondientes al ejercicio 2016. A la vista de lo actuado no se estima que el mismo no obedeciera a una necesidad razonable , por cuanto , cabe recodar , que estando en trámite el procedimiento por el que se impugnó el Acuerdo de aprobación de las iniciales Cuentas del ejercicio 2016 , por los mismos motivos que sustentan esta impugnación, vinculados a la omisión de información esencial en la Memoria sobre operaciones con partes vinculadas,en el mes de abril de 2019,se procede a reformular las cuentas anuales y ello con la finalidad de suplir la falta de información que sustentava la referida impugnación. La actora también sostiene esta causa de impugnación en la afirmación de que, desde el año 2009, se hicieron pagos irregulares a BUSIER y en que la Sociedad demandada habría realizado pagos a este socio mayoritario y otras empresas vinculadas por el importe de 1.352.635,70€, extremo que no ha quedado acreditado , pues resulta de la suma de los importes que resultan de la Memoria de las Cuentas Anuales, que incluyen tanto ingresos como gastos.También se alega que el socio mayoritario BUSIER ha percibido dos retribuciones distintas que en realidad obedecen al mismo concepto, siendo que en la Memoria de las Cuentas reformuladas del ejercicio 2016 se detallan dos conceptos, cuales son los de 'Servicios por promoción delegada' y ' por gestión delegada de la promoción'.En cuanto a los criterios de valoración indicados en las operaciones vinculadas , que la actora considera arbitrarios , debemos remitirnos al resultado de la prueba anteriormente expuesto, que acredita que se ha aplicado el método de valoración adecuado para cada operación y negocio jurídico.La actora sostiene asimismo , que el socio mayoritario BUSIER habría cobrado por trabajos que hacían terceros a preciós inferiores , como es el caso de GEN CONSTRUCCIÓN o CUSHMAN, extremo que tampoco ha quedado acreditado a través de prueba imparcial y concluyente. Por todo cuanto antecede procede desestimar este motivo de impugnación del Acuerdo social primero adoptado en la Junta de 4 de noviembre de 2019.

QUINTO.-Impugnación directa de operaciones vinculadas contenidas en el Acuerdo Impugnado. Ineficacia de los acuerdos y de los actos y contratos que del mismo traigan causa.

1. La parte actora acumula a la acción de ineficacia del acuerdo social, la de nulidad directa de las operaciones vinculadas , pretensión a la que se opone la parte demandada sobre la base de que la ineficacia del acuerdo social no puede comportar la de otros actos que se hayan suscrito en ejecución del mismo, máxime cuando esos contratos han sido suscritos con terceros ajenos a este procedimiento. Habiéndose desestimado la acción de impugnación del acuerdo social , la acción de impugnación directa de las operaciones vinculadas también debe decaer , no obstante lo cual , procede realizar las siguientes consideraciones, que se pasan a exponer.

2. El art. 122.1 TRLSA establecía en su redacción originaria:

'La sentencia que estime la acción de impugnación producirá efectos frente a todos los accionistas, pero no afectará a los derechos adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado.

Por tanto, dicha normativa sí que regulaba los efectos derivados de la ineficacia de un acuerdo social, los cuales se extendían sobre aquellos actos y contratos que hubieran sido suscritos en ejecución de los mismos con terceros siempre que no fuera de buena fe. Si eran de buena fe y hubieran contratado con la sociedad bajo la creencia de que ésta estaba actuando de forma legal, se mantenía la validez y la vigencia del contrato.

Sin embargo, tal norma fue derogadapor la disposición derogatoria única 2.2, de la LEC la cual, en su art. 222.3, párrafo 3º establece que:

'Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos sociales afectarán a todos los socios, aunque no hubieran litigado'.

Por otro lado, parece obvio que no es lo mismo la eficacia de la sentencia desde el punto de vista procesal de la cosa juzgada, que los efectos sustantivos que se derivan de la sentencia sobre los actos y contratos que traen causa del acuerdo social por ella anulado.

El actual art. 208 LSC no ha solucionado tampoco tal cuestión limitándose únicamente a señalar cuáles son los efectos que comporta la sentencia que anula un acuerdo social desde el punto de vista registral, sin hacer mención nuevamente a los efectos sobre los actos y contratos. A tenor del art. 208 LSC :

'1. La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El 'Boletín Oficial del Registro Mercantil' publicará un extracto.

2. En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella.

La desaparición de aquella antigua referencia del art. 122 TRLSA ha hecho que surjan dos posturas doctrinales acerca de los efectos derivados de la anulación de ese acuerdo social por el juez.

1) Para algunos autores, el pronunciamiento judicial debe limitarse únicamente a declarar la ineficacia del acuerdo, sin que pueda ir más allá (postura defendida por la sociedad demandada);

2) Para otros (postura de la actora), la omisión legal no impide que se pueda aplicar el axioma ' quod nullum est nullun efectum producit', de tal manera que el juez, además de declarar la ineficacia del acuerdo, puede hacer lo mismo respecto de aquellos actos y contratos que traigan causa del acuerdo ineficaz, siempre y cuando ese tercero no sea de buena fe.

3. Partiendo de todo ello y aun cuando se hubiera estimado la acción de impugnación del acuerdo social ejercitada , se trata, en todo caso, de una cuestión francamente discutible derivada de la ausencia legal acerca de los efectos sustantivos que comporta la anulación de la eficacia de un acuerdo social. Pero , en cualquier caso , si bien desde un punto vista procesal , no existe obstáculo a que en la demanda se ejerciten de forma acumulada esas dos acciones, es decir, la impugnación del acuerdo social y también, la solicitud de ineficacia de todos los actos y contratos que se hubieran celebrado con terceros en ejecución de ese acuerdo inválido, para que ello sea posible y se pueda entrar a resolver sobre el fondo de la acción acumulada, es imprescindible que la Litis se haya integrado correctamente y hayan sido traídos al proceso esos terceros para darles la posibilidad de intervenir en el mismo y alegar lo que a su derecho convenga. No habiendo sido así en este caso, igualmente procedería desestimar la acción ejercitada por la actora , por cuanto tampoco puede entrarse ni siquiera a valorar el fondo de la acción ejercitada de forma acumulada.

Por todo lo anteriormente expuesto (desestimación de la acción de impugnación del acuerdo social , dudas acerca de los efectos sustantivos que comporta la anulación de la eficacia de un acuerdo social e integración defectuosa de la litis), desestimo la acción ejercitada de forma acumulada y, en consecuencia , se impone un pronunciamiento íntegramente desestimatorio de la Demanda.

SEXTO. Costas

1. De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC, y habida cuenta de la íntegra desestimación de la demanda, se imponen las costas a la parte actora .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debo desestimar y desestimola demanda presentada por la entidad COGAYART,S.L. , contra la mercantil INVERSIONES ABUIN 2 , S.L. , en liquidación , y , en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones frente a la misma deducidas , con expresa imposición de costas a la parte actora.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y el modo de su impugnación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta sentencia cabe recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS ( artículo 455 LEC).

Para la impugnación de esta resolución será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitida a trámite.

'Protección de datos: De acuerdo con lo establecido por el Reglamento de la UE 2016/976, Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea, en vigor desde el 25 de mayo de 2018, las partes quedan informadas y aceptan la incorporación de sus datos a los ficheros jurisdiccionales existentes en este Juzgado, donde se conservarán con carácter confidencial, sin perjuicio de las remisiones que se deben cumplir obligatoriamente.Su finalidad es llevar a cabo la tramitación del presente procedimiento judicial. El responsable del fichero es este Juzgado de lo Mercantil. Se advierte a las partes que los datos contenidos en las comunicaciones que se efectúen en este procedimiento y en la documentación que se adjunte son confidenciales, quedando prohibida su trasmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia'.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.