Sentencia Civil Nº 477/2007, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 6, Rec 53/2006 de 29 de Julio de 2007

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL N° 6

DE MADRID

Autos: Juicio ordinario n° 53/06

Demandante Carburantes Costa de La Luz SL

Procurador: D. David García Riquelme.

Demandado: REPSOL Comercial de Productos Petrolíferos.

Procurador/a D. José Pedro Vila Rodríguez

SENTENCIA n° 477

En Madrid, a 29 de julio de 2007.

Vistos por mí, D. Javier García Marrero, Magistrado- Juez del Juzgado Mercantil n° 6 de esta localidad, los presentes autos de juicio ordinario n° 53/06, seguidos a instancia de Carburantes Costa de La Luz SL, representada por el procurador D. David García Riquelme, asistida por la letrada Dª María Gatán Lujan contra REPSOL Comercial de Productos Petrolíferos, representada por el procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, asistida por la letrada Dª Mª Mercedes Villarrubia García, sobre infracción de normas de competencia comunitaria, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE SM., EL REY, teniendo en cuenta los siguientes

Antecedentes

PRIMERO Que por el procurador de la parte actora, en la representación que ostenta y mediante escrito que por el turno de reparto correspondió a este Juzgado, se interpuso demanda de juicio ordinario en la que en síntesis manifestaba que la relación jurídica era la de compraventa y no comisión y que la demandada fijaba unilateralmente el precio de venta En apoyo de estos hechos alegó los fundamentos de derecho que consideró oportuno y terminó solicitando que se admitiera la demanda y que tras los trámites oportunos se dictara sentencia por la que se estimaran sus pretensiones

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada que contestó en tiempo y forma alegando que la actora era comisionista y que no se producía ninguna fijación de precios, por lo que el contrato no incurría en la prohibición del artículo 81 de CE . Terminó solicitando que se desestimara la demanda

TERCERO: Se celebró la audiencia previa al juicio, en la que se precisaron los puntos objeto de discusión, se solicitaron los medios de prueba siendo admitidos los pertinentes. Se señaló día para el juicio, concurriendo tanto la parte actora como la demandada y se practicaron los medios de prueba propuestos, con el resultado que consta en autos, se realizaron resumen de los hechos y fundamentos de derecho, acordándose que quedaran los autos conclusos para sentencia.

CUARTO: Que en la substanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales, excepto el cumplimiento de los plazos procesales, salvo el de dictar sentencia que sí se ha cumplido.

Fundamentos

PRIMERO Se interesa por la entidad demandante que se declare que ostenta la condición de revendedor/ comprador, que se condena a REPSOL al cumplimiento estricto del contrato conforme a las condiciones del régimen de venta en firme suministrándole el combustible a un precio que le permita competir de forma efectiva en el mercado y que se condene a la demandada a indemnizar daños perjuicios. Entiende la demandante que la relación que le une con Repsol se articuló por medio de 2 contratos; uno de compraventa de terrenos y estación de servicio y otro de arrendamiento de industria.

Considera que, aunque formalmente en el contrato de arrendamiento de industria ella aparece como comisionista(régimen de venta en comisión), en realidad ha sido tratada durante todo el tiempo por la demandada como una revendedora, ya que asumía numerosos riesgos(riesgo y ventura del negocio, riesgo de los productos desde que se introducen en la estación; responsable de los daños y perjuicios que puedan ocasionarse a terceros; correcta medición de los surtidores; costear gastos de publicidad...). Además señala que la demandada le fija los precios los precios de venta al pública, práctica que es contraria a la normativa comunitaria dada su condición de revendedora REPSOL se opuso a la demanda alegando que la demandante era una comisionista y como tal es tratada, por lo que no es aplicable el artículo 81 del CE . Que no asume ninguno de los riesgos que menciona; que aunque se considere que la entidad demandante es un agente no genuino no entraría en juego el art. 81 , porque se reconoce a la actora la facultad de realizar sobre los precios de venta al público los descuentos que considere oportunos. Además señaló que los contratos se beneficiarían de la exención por categorías que confería el Reglamento 1984/1983 ; posteriormente una vez que fue sustituido el reglamento por el 2790/1999 , el contrato fue adaptado dentro del periodo transitorio y comunicado a la actora; y también notificó el contrato litigioso a la Dirección General TV de la Competencia de las Comunidades Europeas solicitando la declaración negativa de no sujeción a las prohibiciones del artículo 81 CE ; que el contrato goza de validez provisional.

Posteriormente la demandada por escrito de ampliación dijo que el 12 de abril de 2004 se había dictado Decisión de la Comisión de la CE relativa al procedimiento de conformidad con el artículo 81 CE, asunto COMP¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018?/38.348 -REPSOL C.P.P., dando por concluido el procedimiento sin apreciar infracción de las normas de defensa de la competencia, ni imposición de sanciones, recogiendo una serie de compromisos ofrecidos por la demandada. Ello supone que por aplicación del artículo 16 del Reglamento 1/2003 la cuestión ha de considerarse resuelta.

En primer lugar se debe analizar si la cuestión ha de considerarse resuelta por la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006.

En este sentido, la STJCE(Pleno), de 14 diciembre 2000 Masterfoods. Cuestión prejudicial. Asunto C-C-344/1998. ha señalado;

"60. Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión que, cuando un órgano jurisdiccional nacional se pronuncia sobre un acuerdo o una práctica cuya compatibilidad con los artículos 85, apartado 1, y 86 del Tratado ya ha sido objeto de una Decisión de la Comisión, dicho órgano no puede dictar una resolución contraria a tal Decisión, aun cuando ésta se oponga a una resolución dictada por un órgano jurisdiccional nacional de primera instancia. Cuando el destinatario de la Decisión de la Comisión ha interpuesto, en el plazo previsto en el artículo 173, párrafo quinto , del Tratado, un recurso de anulación contra ésta, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar si procede suspender el procedimiento hasta que recaiga una resolución definitiva sobre el citado recurso de anulación o con objeto de plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia."

Ahora bien, con posterioridad se adoptó el Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts 81 y 82 del Tratado, que en su artículo 16 establece:

"Aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia

1. Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. Deberán evitar asimismo adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con una decisión prevista por la Comisión en procedimientos que ya haya incoado. A tal fin, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si procede suspender su procedimiento. Esta obligación se entenderá sin perjuicio de los derechos y obligaciones que establece el artículo 234 del Tratado.

2. Cuando las autoridades de competencia de los Estados miembros decidan acerca de acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar decisiones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión."

En principio podría pensarse que la Decisión ha resuelto y por ello no podría entrarse a resolver sobre el asunto. Ahora bien, no debe olvidarse que la Decisión de la Comisión Europea de 12 de abril de 2006 en el asunto COMP/B- 1/38.348-REPSOL C.P.P., fue adoptada conforme al artículo 9 del Reglamento (CE) núm. 1/2003, de 16 diciembre de 2002 , dictada en un procedimiento en el que se analizaba su red de gasolineras, a instancias de la propia REPSOL CCP. El procedimiento seguido para la adopción de la decisión( artículo 9 del Reglamento ) determina que esas decisiones no pueden pronunciarse sobre si se ha producido o no la infracción o si ésta aún existe, sin que en ningún caso puedan vincular a las autoridades y órganos jurisdiccionales en su apreciación de la compatibilidad del acuerdo o conducta con las reglas de competencia. Así establece el considerando 13 del Reglamento 1/2003

"13) Cuando en el curso de un procedimiento que pueda conducir a la prohibición de un acuerdo o práctica, las empresas propongan a la Comisión compromisos que superen las inquietudes de ésta, conviene que la Comisión pueda mediante decisión, convertir tales compromisos en obligatorios para las empresas afectadas. Las decisiones relativas a esos compromisos constatarán que ya no hay motivos para que la Comisión intervenga, sin pronunciarse sobre si se ha producido o no la infracción o si ésta aún existe. Las decisiones relativas a los compromisos se entenderán sin perjuicio de los poderes de las autoridades de competencia y de los órganos jurisdiccionales y de los Estados miembros para dilucidar tal extremo y adoptar una decisión sobre el caso. No procederá la adopción de decisiones relativas a los compromisos cuando la Comisión se disponga a imponer una multa".

Ello supone que la Decisión convierte en vinculante para la empresa destinataria, los compromisos ofrecidos por ella para subsanar los problemas señalados por la Comisión en su evaluación preliminar. Por ello el alcance de la decisión se refiere fundamentalmente al procedimiento incoado por la Comisión que considera en un análisis preliminar que el posible problema de competencia desaparecería si la situación futura se ajusta a los compromisos, pero nunca decide si hay o no infracción.

Por lo tanto, ha de considerarse que la cuestión no ha sido resuelta por la decisión de 12 de abril de 2006, tal como ha señalado en un asunto semejante la SAP de Madrid(sec 28) 27 de octubre de 2006

SEGUNDO: De la documental aportada por las partes podemos extraer las siguientes consideraciones:

En primer lugar se suscribió contrato denominado de compraventa de 29 de junio de 1989, en el que se pueden extraer las siguientes estipulaciones(documento 4 de la demanda)

a) La actora vende a CAMPSA la estación de servicio, finca donde se ubica(menos una parte que se segrega) y la concesión administrativa n° 7484 por la que se le habilita para la explotación de la estación de servicio vendida.

b) El precio es de 12.500.000 ptas y el IVA es de 1.500.000 ptas. El pago se efectúa por medio de cheque nominativo que se entregó en el momento de suscribir el contrato

c) La actora constituye en favor de CAMPSA un derecho de superficie por 25 años sobre la parcela que se segrega en ese momento. El precio es de 50.000 ptas

En segundo lugar se suscribe el contrato denominado de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de 29 de junio de 1989, del que se pueden extraer las siguientes estipulaciones(documento 5 de la demanda)

a) CAPSA cede a la actora bajo la fórmula legal de Arrendamiento de Industria que contempla el art. 3º del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, de 24 de diciembre de 1964 , el uso y disfrute de los bienes de todo tipo que componen la Estación de Servicio mencionada en el expositivo 1º anterior, junto con la explotación de la Industria y Negocio en ella instalada, al objeto de que Carburantes Costa de la Luz SL, desarrolle en dicha estación, actuando en régimen de empresa organizada independiente las actividades mercantiles que se mencionan en el expositivo 2º que antecede y, muy en especial la actividad mercantil de venta al público de los carburantes, combustibles líquidos y lubricantes que reciba en exclusiva de CAMPSA

b) La duración se estableció en 25 años prorrogables

c) Obligaciones de CAMPSA( cláusula 4ª) 1 ) Entregar al arrendatario, como en este acto lo verifica, todos los elementos patrimoniales descritos en el Inventario adjunto, en perfecto estado de conservación y funcionamiento y aptos para la continuación de la explotación de la Industria o Negocio de la Estación de Servicio, que constituye el objeto del contrato. 2) Suministrar al arrendatario los carburantes y combustibles líquidos que constituyen el objeto principal del negocio a desarrollar en la Estación de Servicio. 3) Proporcionar al actor, si lo interesa, la asistencia técnica necesaria para la explotación de la estación. 4) colaborar en toda acción conjunta ante los clientes que vaya encaminada a una mejor prestación de servicios al consumidor o usuario. 5) Proporcionar uniformes para el personal de la estación

d) Obligaciones de la arrendataria( cláusula 5ª) 1 ) Destinar exclusivamente la Estación de Servicio a la venta de los productos de CAMPSA señalados en la cláusula 1ª y a las restantes actividades, relacionadas con la automoción o con el servicio al automovilista, que hayan sido posteriormente autorizadas por la Arrendadora y siempre de acuerdo con las estipulaciones que se pacten en el documentos por el que se otorgue tal autorización, las cuales tendrán la misma validez que el presente contrato. 2). Abonar a la Arrendadora, por mensualidades adelantadas, una renta del 0'7% sobre el valor asignado a la estación de servicio que figura en el anexo del inventario. La renta se abonará dentro de los 10 primeros días y será revisable; en caso de retraso devengará intereses de demora. Se establece una renta mensual de 10.000 ptas no revisables. 3) Conservar la estación en perfecto estado, debiendo comunicar en un plazo máximo de 24 h, cualquier daño o avería que sufran las instalaciones mecánicas. 4) Contratar, en nombre propio y como empresario independiente, a todo el personal empleado que requiera la adecuada explotación y funcionamiento de la Estación procurando que reúna las condiciones de idoneidad necesarias para dicho fin; asumir personalmente cuantas obligaciones de todo tipo competan a la empresa por razón de las relaciones laborales concertadas y cuidar de que, por consecuencia de la ejecución del presente contrato, no alcance a la Entidad Arrendadora ninguna responsabilidad, ni principal ni subsidiaria, derivada de aquellas relaciones, las cuales cancelará el Arrendatario a la extinción de este contrato y en cuanto al objeto de este último se refiera siendo de su exclusiva cuanta y cargo cuantas indemnizaciones y demás prestaciones económicas hubieran de ser satisfechas, con tal motivo, al personal trabajador. 5) permitir y respetar la publicidad que la entidad arrendadora tenga instalada o pretenda instalar

e) Exclusiva de abastecimiento( cláusula 6ª ) a partir del momento en que se extinga la obligación legal de que las estaciones se abastezcan exclusivamente con carburantes o combustibles líquidos suministrados por CAMPSA y mientras el contrato continúe en vigor, se obliga a recibir exclusivamente de la arrendadora en régimen de "Comisión de Venta en Garantía", la totalidad de las gasolinas, gasóleos y supercarburantes que se venda al público en la estación y también de los lubricantes que se utilicen en el recinto de esta última. El actor se compromete a tener la estación debidamente surtida, debiendo hacer los pedidos con la antelación precisa. El Arrendatario asume el riego de los productos objeto de la exclusiva desde el momento en que los reciba de CAMPSA y éstos se introduzcan en los depósitos o almacenes existentes en la Estación de Servicio, teniendo, desde ese momento la obligación de conservación de los productos en condiciones necesarias para evitar la pérdida o deterioro de los mismos y respondiendo, en su caso, tanto frente a CAMPSA como frente a terceros, de toda pérdida, contaminación o mezcla que pudieran sufrir aquellos y de los daños que, por tal motivo, se pudieran causar. Los productos objeto de Exclusiva de Abastecimiento se destinarán a la venta al público consumidor; el Arrendatario responderá personalmente frente al usuario y, en su caso, frente a CAMPSA de la correcta medición de los Aparatos Surtidores y de la calidad e identidad de los productos por él suministrador al público. El arrendatario percibirá, en su caso, de CAMPSA, en concepto de comisiones y/o incentivos, unas sumas periódicas similares a las percibidas por otros concesionarios de estaciones de servicio, y cuya cuantía vendrá determinada en función, entre otros factores, del volumen que alcancen tales ventas en la estación. Si los productos objeto de la exclusiva de abastecimiento deban ser adquiridos en firme por el Arrendatario, CAMPSA fijará unos precios de adquisición tales, que permitan racionalmente a aquél obtener, mediante la ulterior reventa de tales productos a precios de mercado, unos márgenes comerciales que no sean inferiores a la media de los márgenes o comisiones brutos que vengan obteniendo por lo general, otros suministradores con significación en el mercado, y buena fe, de los mismos productos y en la misma área comercial.

En tercer lugar la demandante abona a REPSOL el importe de los productos suministrados a los 9 días de su recepción, lo que supone la imposición del sistema de previo pago (documento n° 10 de la demanda)

Asume la actora los gastos salariales de los trabajadores de la estación, que son contratados por ella, abonado su salario y el resto de obligaciones de la seguridad social(documentos 7 y 8 de la demanda)

Ha suscrito la demandante póliza de seguro con la entidad Winterthur(documento 9 de la demanda)

La demandante efectuó inversiones, remodelaciones y adaptaciones en la estación de servicios, que frieron pagados por ella, por importe de más de 100.000 € (documentos 11 y 12).

REPSOL abonó a la actora la cantidad de 14.250.000 ptas para la realización de las obras de la estación de servicio, según consta en el anexo de fecha 27 de enero de 2000 al contrato de arrendamiento de industria de 29 de junio de 1989 (documento 3 contestación a la demanda)

TERCERO: Establece El artículo 81 del Tratado CE que:

"1. Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en:

a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;

b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;

c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.

3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a;

- cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas;

- cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas;

- cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas,

que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven el mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;

b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar al competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate. "

Por su parte el art 1 del Reglamento(CB) de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts 81 y 82 del Tratado, establece:

"Aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado

1. Los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas contemplados en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado que no cumplan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo están prohibidos, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto.

2. Los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas contemplados en el apartado 1 del artículo 81 del Tratado que reúnan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo no están prohibidos, sin que sea necesaria."

Es necesario para que entre en juego la prohibición del art. 81.1 del CE que se trate de un acuerdo de voluntades o entendimiento que afecte o pueda afectar a la actividad de dos o más empresas en la medida que es necesario siempre la intervención de al menos dos, para que se pueda aplicar el precepto. Además es necesario que dicho acuerdo produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia, debiendo tratarse de una restricción sensible en el mercado. También deberá afectar al mercado de los estados miembros

Con relación al artículo 81 del Tratado, dice la sentencia Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas(Sala Sexta), de 21 enero 1999 (Cuestión prejudicial. Asunto C-C-215/1996 y C-C-216/1996(acum.) apartados 32 a 34)

"32. Es preciso recordar que, según el tenor literal del apartado 1 del artículo 85 del Tratado, serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común.

33. Según reiterada Jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para determinar si un acuerdo debe considerarse prohibido en razón de las alteraciones de la competencia que tenga por efecto, procederá examinar el juego de la competencia en el marco efectivo en el que se desarrollaría de no existir el acuerdo discutido (Sentencias de 28 de mayo de 1998, Deere/Comisión, C-7/95 P, Rec pg. 1-3111, apartado 76 , y New Holland Ford/Comisión, C-8/95 P, Rec. pg. 1-3175, apartado 90).

34. Pues bien, aunque el apartado 1 del artículo 85 del Tratado no limita dicha apreciación únicamente a los efectos actuales, puesto que también deben tenerse en cuenta los efectos potenciales del acuerdo en la competencia dentro del mercado común, lo cierto es que un acuerdo no está comprendido en la prohibición del artículo 85 cuando sólo afecta al mercado de forma insignificante (Sentencia Deere/Comisión [TJCE 1998/121], antes citada, apartado 77, y New Holland Ford/Comisión [TJCE 1998/122], antes citada, apartado 91 ). "

Dice la STJCE Luxemburgo (Sala Tercera) de 18 julio 2006. TJCE 2006216(apartado 42) que la compatibilidad de una normativa con las normas comunitarias sobre la competencia no puede apreciarse de manera abstracta (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de diciembre de 1994 (TJCE 1994, 205), DLG, C-250/92, Rec pg. I-5641, apartado 31 ). No todo acuerdo entre empresas ni toda decisión de una asociación de empresas que restrinjan la libertad de acción de las partes o de una de ellas están comprendidos necesariamente en la prohibición del artículo 81 CE (RCL 1999, 1205 ter), apartado 1 . En efecto, para aplicar esta disposición a un caso concreto, debe tenerse en cuenta el contexto global en que se adoptó la decisión de la asociación de empresas de que se trate o en que produce sus efectos, y más en particular, sus objetivos. A continuación deberá examinarse si los efectos restrictivos de la competencia que resultan son inherentes a la consecución de dichos objetivos (sentencia Wouters y otros [ TJCE 2002, 52], antes citada, apartado 97) y proporcionales a estos objetivos.

En esta misma línea la STJCE( Sala Tercera), de 13 julio 2006 (Manfredi. Cuestión prejudicial. Asunto C-C-295/2004, C-C-296/2004, C-C-297/2004 y C-C-298/2004. Apartados 40 a 45) señala que es necesario que práctica colusoria o abusiva pueda afectar al comercio entre los Estados miembros. Para su interpretación se ha de partir del objetivo de este requisito, que es determinar el ámbito de aplicación del Derecho comunitario frente al de los Estados miembros, de manera que están comprendidos en su ámbito de aplicación todo acuerdo o práctica que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de tal manera que puedan malograr la consecución de los objetivos de un mercado único entre los Estados miembros, en particular aislando los mercados nacionales o alterando la estructura de la competencia en el mercado común(las sentencias de 31 de mayo de 1979, Hugin/Comisión, 22/78, Rea pg. 1869, apartado 17, y de 25 de octubre de 2001, Ambulanz Glöckner, C-475/99, Rec. pg. I-8089, apartado 47 ). Se debe poder presumir con un grado de probabilidad suficiente, con arreglo a una serie de elementos objetivos de hecho o de Derecho, que pueden ejercer una influencia directa o indirecta, real o potencial, en las corrientes de intercambios entre los Estados miembros, y ello de tal modo que haga temer que podrían obstaculizar la realización de un mercado único entre los Estados miembros (véanse las sentencias de 11 de julio de 1985, Remia y otros/Comisión, 42/84, Rec. pg. 2545, apartado 22 , y Ambulanz Glöckner, antes citada, apartado 48). Es necesario, además, que tal influencia no sea insignificante (sentencia de 28 de abril de 1998 [TJCE 199868], Javico, C-306/96, Rec. pg. I-1983, apartado 16 ). El hecho que entre los participantes en una práctica colusoria nacional figuren también empresas de otros Estados miembros constituye un elemento importante para la valoración de la misma, pero en sí mismo no resulta decisivo para concluir que se ha cumplido el requisito relativo a los efectos en el comercio entre los Estados miembros. Sin embargo si la práctica solo tiene por objeto la comercialización de los productos en un único Estado miembro no basta para excluir que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, porque una práctica colusoria que se extienda a todo el territorio de un Estado miembro tiene por efecto consolidar compartimentaciones de carácter nacional, que obstaculizan de este modo la interpenetración económica perseguida por el Tratado

CUARTO: Para la resolución del pleito es necesario analizar si el contrato suscrito por las partes es un acuerdo entre empresas prohibido por el artículo 81.1 de CE , lo que conllevaría su nulidad, salvo que fuera inaplicable la prohibición por cumplir las condiciones del n° 3, en virtud de un Reglamento de exención por categorías, concretamente los Reglamentos 1984/83 y 2790/1999 , o tras el examen individual del contrato, ya que es directamente aplicable por los órganos judiciales dicho apartado 3o, tras la entrada en vigor del Reglamento (CE) 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículo 81 y 82 del Tratado.

Como hemos señalado anteriormente, la entidad demandante solicita, en primer lugar, que se declare la condición de revendedor / comprador a los efectos de la aplicación del artículo 81 del Tratado. Entiende que en el contrato de arrendamiento de industria, aunque se establezca que debe recibir exclusivamente de REPSOL en régimen de "Comisión de Venta en Garantía", los productos que vende, en realidad es tratado por la demandada como un revendedor al tratarse de una compra en firme o reventa

Respecto a esta primera pretensión ha establecido la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de febrero de 2007 que tal petición declarativa no puede ser admitida. Dice la sentencia que "...si lo que se pretende es que tal declaración de la condición de revendedor de la actora sirva de base para la aplicación de la nulidad prevista en el art. 81.2 TCE , para lo cual el contrato existente entre las partes tendría que estar en el ámbito de aplicación del art. 81.1 TCE , tal consideración de COBASA como revendedor de los productos de BP habrá de ser tomada en consideración en la fundamentación jurídica de la sentencia, para fundar la aplicación de la institución de la nulidad de pleno derecho prevista en el art. 81.2 TCE , pero no necesita ser declarada en el fallo."

Ahora bien, en la medida que la presente demanda se fundamenta en el artículo 81 del CE es necesario analizar si la relación jurídica controvertida se incluye en su ámbito de aplicación.

En primer lugar, exige el artículo 81.1 CE que estemos ante un acuerdo de empresas, cuestión que no es superflua en la medida que el TJCE ha declarado que ese precepto no es aplicable a los comportamientos unilaterales de una empresa(SSTJCE de 25 de octubre de 1983, AEG-Telefunken AG/Comisión 107/82; de 6 de enero de 2004C-2/01 y C-3/01).

Dado que es necesario que exista un acuerdo entre dos empresas surge la cuestión de la agencia. Los acuerdos de agencia, a los efectos de este supuesto, son aquellos en virtud de los cuales una persona física o jurídica(el agente) dispone de la facultad de negociar o suscribir contratos por cuenta de otra persona(principal) ya sea en nombre del propio agente o en nombre del principal para la venta de bienes o servicios suministrados por el principal. La noción de contrato de agencia, desde el punto de vista del derecho de la competencia comunitario, hace referencia a una realidad económica, que puede darse o no, independientemente de la calificación jurídica de la relación contractual en derecho interno. Los agentes comerciales son empresas ya que ofrecen sus servicios a un principal; sin embargo vigente la relación de agencia, los agentes no actúan con independencia en sus relaciones con terceros para las ventas de productos del comitente, sino como meros instrumentos o auxiliares del principal(SSTJCE de 24 de octubre de 1996, Viho/Comisión, C-73/95 P, apartados 15 a 17 y de 16 de septiembre de 1999, Becu y otros, C- 22/98, apartado 26). En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de 24 de octubre de 1995, Volkswagen y VAG Leasing, C-266/93 , apartado 17.). Ello supone que el agente en sus relaciones con terceros no lleva a cabo una actividad económica propia(SSTJCE 13 de julio de 1966, Grundig-Consten/Comisión y Italia/Consejo y Comisión), porque actúa bajo las instrucciones del comitente, de manera que no limita su autonomía de comportamiento comercial ya que la decisión sobre los parámetros de actuación en el mercado corresponde al principal, siendo el agente su ejecutor.

Por lo tanto, la existencia de una relación de agencia implica que las obligaciones que le imponen al agente con relación a los contratos que concluya con terceros por cuenta del principal no entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1 CE , porque a los efectos de ese precepto no existe acuerdo, ya que las empresas forman una unidad económica( Sentencia del TJCE de 16 de diciembre de 1975 Suiker Unie/Comisión, apartados 539 a 542 y de la Sentencia del TPI de 15 de septiembre de 2005, Daimler Chrysler/Comisión, apartados 85 a 88).

Aparece recogido en la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices sobre restricciones verticales, apartado 13 en el que establece:

13) En caso de acuerdos genuinos de agencia, las obligaciones impuestas al agente en lo que respecta a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal no se encuadran en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81. El factor determinante en la evaluación de la aplicabilidad del apartado 1 del artículo 81 es el riesgo financiero o comercial que asume el agente en relación con actividades para las cuales haya sido designado como tal por el principal A este respecto, no es pertinente para la evaluación si el agente actúa en nombre de uno o más principales. Los acuerdos no genuinos de agencia pueden encuadrarse en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81, en cuyo caso serán de aplicación el Reglamento de Exención por Categorías y los demás capítulos de estas Directrices.

Recientemente, se expresa en esos mismos términos la STJCE de 14 de diciembre de 2006, en asunto C-217/05, cuestión prejudicial en su apartado 38:

38. Sin embargo, los acuerdos verticales, como los contratos entre CEPSA y los titulares de estaciones de servicios, sólo entran en el ámbito de aplicación del artículo 85 del Tratado cuando se considera que el titular es un operador económico independiente y existe, en consecuencia, un acuerdo entre dos empresas.

Por otro lado, hay que señalar que en el devenir comunitario se apreció que junto a la figura del revendedor y la del agente, en los términos mencionados anteriormente, existía otra "intermedia", que ni era revendedor ni podía subsumirse en la posición del agente, en la medida que asumía ciertos riesgos y corría con determinados costes distintos de los propios de la actividad de agente. Surgió lo que se denominó agente no genuino, que tenía cierta independencia de su principal, configurándose como una persona dotada de cierta independencia en su actuación, con autonomía y que constituía por sí mismo una unidad económica distinta de la de su principal. Ello supone que el acuerdo suscrito entre el principal y el agente no genuino, sí podía incluirse en el ámbito del artículo 81.1 del CE .

Con la existencia de esta tercera figura(agente no genuino), ha surgido el problema, a los efectos de la aplicación del artículo 81.1 del CE, de su diferenciación con el agente genuino. Y se ha entendido como criterio determinante el riesgo financiero o comercial que asume el agente en relación con las actividades para las que ha sido designado por su comitente.

En los apartados 12 a 20 de la Comunicación de la Comisión Europea publicada en el DOCE núm. 291, de 13 de octubre de 2000 que establece las directrices relativas a las restricciones verticales, se recoge el riesgo financiero como criterio determinante señalando que el acuerdo de agencia se considera como un genuino acuerdo de agencia, y en consecuencia queda excluido del ámbito del aplicación del artículo 81,1, sí el agente no asume riesgo alguno, o es insignificante en relación con los contratos celebrados o negociados por cuenta del principal y con las inversiones específicamente destinadas al mercado para dicho ámbito de actividad. En la situación inversa, el acuerdo de agencia se considera como un no genuino acuerdo de agencia y entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 81.1 ; en estos supuestos el agente asume dichos riesgos y será tratado como un distribuidor independiente que ha de mantener su libertad a la hora de determinar su estrategia de mercadotecnia para poder recuperar sus inversiones relativas al contrato o específicamente destinadas al mercado

Especialmente significativos son los pronunciamientos de la sentencia STJCE de 14 de diciembre de 2006, en asunto C-217/05 , cuestión prejudicial, apartados 43 a 48.

43. Sin embargo, a este respecto se deriva de la jurisprudencia que los intermediarios sólo pueden perder su condición de operadores económicos independientes cuando no soportan ninguno de los riesgos resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente y operan como auxiliares integrados en la empresa de éste (véase, en este sentido, la sentencia Volkswagen y VAG Leasing, antes citada, apartado 19).

44. Por consiguiente, cuando un intermediario, como el titular de una estación de servicio, aunque con personalidad jurídica distinta, no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado porque depende completamente de su comitente, en este caso un proveedor de carburantes, por el hecho de que éste asume los riesgos financieros y comerciales de la actividad económica de que se trata, la prohibición establecida en el artículo 85, apartado 1 , del Tratado no es aplicable a las relaciones entre este intermediario y este comitente.

45. Por el contrario, cuando los contratos celebrados entre el comitente y sus intermediarios atribuyen o dejan a éstos funciones que económicamente se asemejan a las de un operador económico independiente, por contemplar la asunción, por estos intermediarios, de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta o a la ejecución de los contratos celebrados con terceros, dichos intermediarios no pueden considerarse órganos auxiliares integrados en la empresa del comitente, de manera que una cláusula restrictiva de la competencia convenida entre estas partes puede constituir un acuerdo entre empresas en el sentido del artículo 85 del Tratado (véase, en este sentido, la sentencia Suiker Unie y otros/Comisión, antes citada, apartados 541 y 542).

46. Se desprende de lo anterior que el elemento decisivo para determinar si el titular de una estación de servicio es un operador económico independiente reside en el contrato celebrado con el comitente y, concretamente, en las cláusulas, tácitas o expresas, de este contrato relativas a la asunción de los riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de los productos a terceros. Tal como alega en sus observaciones, con razón, la Comisión, la cuestión del riesgo debe ser analizada caso por caso y teniendo en cuenta la realidad económica más que la calificación jurídica de la relación contractual en el Derecho interno.

47. En estas circunstancias, debe valorarse si, en el marco de los contratos que presentan las características que describe el órgano jurisdiccional remitente, los titulares de estaciones de servicio asumen o no determinados riesgos financieros y comerciales vinculados a la venta de carburantes a terceros.

48. El análisis de la distribución de dichos riesgos debe realizarse a la luz de las circunstancias fácticas del asunto principal. Pues bien, como ya se ha señalado en el apartado 30 de la presente sentencia, los autos aportados al Tribunal de Justicia no proporcionan una información completa respecto de la manera en que se efectúa esta distribución en el marco de los contratos celebrados entre CEPSA y los titulares de estaciones de servicio.

Pues bien, debemos analizar en el presente caso, los riesgos asumidos por la entidad demandante. En este sentido es necesario acudir al contrato de arrendamiento de industria suscrito por las partes(cláusulas 5 y 6) de donde se extraen las siguientes consideraciones:

1) Conservar la estación en perfecto estado, debiendo comunicar en un plazo máximo de 24 h, cualquier daño o avería que sufran las instalaciones mecánicas. Responde de todos los menoscabos, deterioros y averías que se produzcan

2) Contratar, en nombre propio y como empresario independiente, a todo el personal empleado que requiera la adecuada explotación y funcionamiento de la Estación procurando que reúna las condiciones de idoneidad necesarias para dicho fin; asumir personalmente cuantas obligaciones de todo tipo competan a la empresa por razón de las relaciones laborales concertadas y cuidar de que, por consecuencia de la ejecución del presente contrato, no alcance a la Entidad Arrendadora ninguna responsabilidad, ni principal ni subsidiaria, derivada de aquellas relaciones, las cuales cancelará el Arrendatario a la extinción de este contrato y en cuanto al objeto de este último se refiera siendo de su exclusiva cuanta y cargo cuantas indemnizaciones y demás prestaciones económicas hubieran de ser satisfechas, con tal motivo, al personal trabajador.

3) Permitir y respetar la publicidad que la entidad arrendadora tenga instalada o pretenda instalar

4) Se compromete a tener la estación debidamente surtida, debiendo hacer los pedidos con la antelación precisa.

5) Asume el riego de los productos objeto de la exclusiva desde el momento en que los reciba y éstos se introduzcan en los depósitos o almacenes existentes en la Estación de Servicio, teniendo, desde ese momento la obligación de conservación de los productos en condiciones necesarias para evitar la pérdida o deterioro de los mismos

6) Responde, en su caso, tanto frente a la demandada como frente a terceros, de toda pérdida, contaminación o mezcla que pudieran sufrir los combustibles y de los daños que, por tal motivo, se pudieran causar.

7) Responderá personalmente frente al usuario y, en su caso, frente a la demandada de la correcta medición de los Aparatos Surtidores y de la calidad e identidad de los productos por él suministrador al público.

8) La obligación del arrendatario de pagar el precio de los carburantes suministrados a la Estación de Servicio en la forma que esta determine, exigiendo ésta el pago diferido en el plazo de nueve días que se transformó en la imposición del sistema de previo pago (documento n° 10 de la demanda) salvo prestación de la correspondiente garantía.

Se trata por tanto de una serie de riesgos relevantes asumidos por el agente, que nos permite considerar que la demandada asume el riesgo financiero y por ello se trata de un acuerdo de agencia no genuino.

La mencionada sentencia del TJCE de 14 de diciembre de 2006 señala que la asunción de estos riesgos por el agente entraña la configuración de agente no genuino:

"51. A este respecto, el juez nacional debe tener en cuenta, por una parte, los riesgos vinculados a la venta de los productos, como la financiación de las existencias de carburantes, y, por otra parte, los riesgos vinculados a las inversiones específicas del mercado, a saber, las que son necesarias para que el titular de una estación de servicio pueda negociar o celebrar contratos con terceros.

60. De las consideraciones anteriores resulta que, para determinar si debe aplicarse el artículo 85 del Tratado, es necesario analizar la distribución de los riesgos financieros y comerciales entre el titular y el proveedor de carburantes, en función de criterios tales como la propiedad de los productos, la contribución a los costes vinculados a su distribución, su conservación, la responsabilidad por los daños que puedan sufrir los productos o por los daños que los productos puedan causar a terceros y la realización de inversiones específicas para la venta de dichos productos"

Entiende, sin embargo, la actora que sentencia del TPI de 15 de septiembre de 2005 termina con la cuestión del agente no genuino.

En este sentido, la SAP de Madrid de 6 de febrero de 2007 señala que "...sobre este particular, no se comparten afirmaciones de la recurrente en el sentido de que la STPI de 15 de septiembre de 2005 "zanja definitivamente la controversia planteada en torno a la agencia impropia y su absoluta falta de fundamento", por cuanto que tanto esta sentencia como la citada del STJCE de 14 de diciembre de 2006 abundan en la línea apuntada; sin necesidad de ser considerados como "revendedores", los agentes que soportan ciertos riesgos o asumen ciertos costes relacionados con la venta de los productos pueden ser considerados como empresas a efectos de considerar aplicable el art. 81 TCE a los acuerdos suscritos con su principal, a diferencia de lo que ocurre con los "agentes genuinos", que no asumen tales riesgos o costes y que por tanto no tienen la consideración de empresarios independientes a tales efectos. "

QUINTO. Acreditada la existencia de un acuerdo entre empresas, a los efectos de la normativa comunitaria de la competencia, se debe analizar en segundo lugar, si el acuerdo afecta al comercio entre los estados miembros.

La STSJCE( Sala Tercera), de 23 noviembre 2006 ASNEF-EQUIFAX. Cuestión prejudicial. Asunto C-C-238/2005 ., apartados 33 y siguientes señala:

"33. La interpretación y aplicación del requisito que figura en el artículo 81 CE, apartado 1 , relativo a la incidencia de los acuerdos sobre el comercio entre los Estados miembros, ha de tener como punto de partida la finalidad de este requisito, que es determinar, en materia de regulación de la competencia, el ámbito de aplicación del Derecho comunitario frente al de los Estados miembros. Así, están comprendidos en el ámbito de aplicación del Derecho comunitario todo acuerdo y toda práctica que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de tal manera que puedan malograr la consecución de los objetivos de un mercado único entre los Estados miembros, en particular aislando los mercados nacionales o alterando la estructura de la competencia en el mercado (véase la sentencia Manfredi y otros [TJCE 2006/204], antes citada, apartado 41 ).

34. Para que una decisión, un acuerdo o una práctica puedan afectar al comercio entre los Estados miembros, debe poderse presumir con un grado de probabilidad suficiente, con arreglo a una serie de elementos objetivos de hecho o de Derecho, que ejercen una influencia directa o indirecta, real o potencial, en las corrientes de intercambios entre los Estados miembros, y ello de tal modo que haga temer que podrían obstaculizar la realización de un mercado único entre los Estados miembros (véanse las sentencias de 11 de julio de 1985, Remia y otros/Comisión, 42/84, Rec, p. 2545, apartado 22, y de 25 de octubre de 2001 [TJCE 2001294], Ambulanz Glockner, C-475/99, Rec p. I-8089, apartado 48 ). Es necesario, además, que tal influencia no sea insignificante (en este sentido, véanse las sentencias de 25 de noviembre de 1971, Béguelin Import, 22/71, Rec p. 949, apartado 16; de 28 de abril de 1998 [TJCE 199868], Javico, C-306/96, Rec p. I-1983, apartado 16 , así como Manfredi y otros [TJCE 2006 204], antes citada, apartado 42).

35. De este modo, la incidencia sobre el comercio intracomunitario es, en general, el resultado de una combinación de diversos factores que, considerados aisladamente, no serían necesariamente decisivos (véanse las sentencias de 21 de enero de 1999 [TJCE 19993], Bagnasco y otros, C-215/96 y C-216/96, Rec p. I-135, apartado 47 , y de 29 de abril de 2004 [TJCE 2004/114], British Sugar/Comisión, C-359/01 P, Rec p. I-4933, apartado 27). Para verificar si una práctica colusoria afecta sensiblemente al comercio entre los Estados miembros, es preciso examinarla dentro de su contexto económico y jurídico (en este sentido, véase la sentencia de 27 de abril de 1994 [TJCE 1994/61], Almelo, C-393/92, Rec p. I-1477, apartado 37 ).

37. Por otro lado, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el hecho de que una práctica colusoria sólo afecte a la comercialización de los productos en un único Estado miembro no basta para excluir que pueda verse afectado el comercio entre los Estados miembros (véase la sentencia de 11 de julio de 1989 [TJCE 1990/14], Belasco y otros/Comisión, 246/86, Rec p. I-2117, apartado 33 ). En efecto, por su propia naturaleza, una práctica colusoria que se extienda a todo el territorio de un Estado miembro tiene por efecto consolidar compartimentaciones de carácter nacional, y obstaculiza de este modo la interpenetración económica perseguida por el Tratado CE (sentencias de 17 de octubre de 1972, Vereeniging van Cementhandelaren/Comisión, 8/72, Rec p. 977, apartado 29 , y Manfredi y otros [TJCE 2006/204], antes citada, apartado 45).

38. Por otra parte, la circunstancia de que un acuerdo o una práctica favorezcan el aumento del volumen del comercio entre los Estados miembros no excluye que tal acuerdo o tal práctica puedan afectar a dicho comercio en el sentido que ha sido precisado en el apartado 34 de la presente sentencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64 , Rec pp. 429 y ss., especialmente p. 495

En igual sentido se expresan la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Luxemburgo (Sala Tercera), de 13 julio 2006 Manfredi. Cuestión prejudicial. Asunto C-C-295/2004, C-C-296/2004, C-C-297/2004 y C-C-298/2004 (acum.). TJCE 2006204; y la Sentencia Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Luxemburgo (Sala Quinta), de 25 octubre 2001 Ambulanz Glockner. Cuestión prejudicial. Asunto C-C-475/1999. TJCE 2001294. y Sentencia Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Luxemburgo (Sala Sexta), de 21 enero 1999 Bagnasco. Cuestión prejudicial. Asunto C-C-215/1996 y C- C-216/1996(acum.). TJCE 1999/3

En el presente caso, no se ha puesto en duda que el acuerdo pueda afectar al comercio comunitario. Además debe tenerse en cuenta, como dice la Audiencia Provincial de Madrid(sec 28) estos acuerdos producen efectos sobre el mercado de los Estados miembros. Dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de marzo de 2007 que:

"...A este respecto, los contratos de abanderamiento y suministro de productos petrolíferos, aunque tienen por lo general ámbito local, se ha considerado que producen efectos sobre el comercio entre Estados miembros. Como señala la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de marzo de 2005 (f. 2031 y siguientes), los acuerdos de exclusiva contenidos en los contratos de abanderamiento "pueden operar como barreras de entrada al comercio en un Estado Miembro, siendo igualmente aplicable el art. 81.1 TCE " (en un sentido similar, sobre la posibilidad de que tales cláusulas puedan cerrar el mercado, excluyendo a otros proveedores por la instauración de barreras de entrada, y debilitar la competencia entre marcas, dictamen de la Comisión solicitado como diligencia final, f2079). El TJCE, en la sentencia de 18 de marzo de 1970, asunto 43/69 , ya admitió que un acuerdo entre empresas que contuviera restricciones de la competencia podía afectar al comercio entre Estados pese a que participen en tal acuerdo empresas de un solo Estado miembro, y el acuerdo no afecte a las importaciones ni a las exportaciones entre Estados miembros. Asimismo, el TJCE

ha examinado con frecuencia la posible incompatibilidad con el Derecho comunitario de la competencia de contratos destinados a producir sus efectos en un solo Estado miembro sin descartar que pudieran quedar afectados por la nulidad de pleno derecho del art. 81.1, antiguo 85.1 , TCE, como es el caso de las sentencia de 10 de noviembre de 1993, caso Petróleos de Portugal, asunto C-39/92 (que versa justamente sobre una cuestión prejudicial en relación a la posibilidad de exención de una cláusula de exclusiva en el suministro de carburantes en un contrato suscrito entre una distribuidora de carburantes y el titular de una estación de servicio, en base a los arts. 10 y siguientes del Reglamento 1984/83 ), o de 30 de abril de 1998 , caso Cabour, asunto C-230/96.

Tanto más cuando según la jurisprudencia representada por la sentencia parcialmente transcrita, y que ha servido para la elaboración de la Comunicación de la Comisión de 27 de abril de 2004, sobre Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado (2004/C 101/07 ), basta con que esta influencia o afectación sea potencial, no necesariamente real, o indirecta, no necesariamente directa."

El acuerdo además de afectar al comercio de los estados miembros lo ha de hacer de forma sensible, requisito que se considera que concurre tal como señalan las SSAP de Madrid(sec 28) de 6 de febrero y de 8 de marzo de 2007 ; dice la última sentencia que "ha de tomarse en consideración que se trata de un mercado de referencia (el de los hidrocarburos en España) en el que la competencia se ve restringida por los efectos acumulativos redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado son similares al acuerdo enjuiciado, y que la cuota de mercado de la demandada es elevada, con lo que se cumple el requisito de afectación "sensible" al comercio entre Estados miembros contenido en el art. 81 TCE , por superarse los umbrales de los "acuerdos de menor importancia" conforme a la jurisprudencia del TJCE y a la Comunicación de 22 de diciembre de 2001 (apartado 8°), cuyas directrices han sido admitidas a estos efectos por nuestro propio Tribunal Supremo (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, núm. 631/2006, de 22 junio ).

En último lugar se debe examinar si el acuerdo impide, restringe o falsea la competencia. En este sentido se debe señalar que es reiterada la jurisprudencia del TJCE, y así se ha admitido también en los actos comunitarios que desarrollan el art. 81 TCE , que los acuerdos de exclusiva implican una restricción de la competencia a efectos del art. 81.1 CE . Ello supone, en la medida que se establece en la cláusula 6ª del contrato de arrendamiento de industria, la exclusiva de abastecimiento que el acuerdo restringe la competencia.

SEXTO: Acreditado que el acuerdo está incluido en el ámbito de aplicación del artículo 81.1 CE , ello no supone sin más que sea nulo, ya que se debe analizar la posible aplicación del artículo 81.3 del CE .

En este sentido, la STJCE( Sala Tercera), de 23 noviembre 2006 ASNEF-EQUIFAX. Cuestión prejudicial. Asunto C-C-238/2005 . señala que:

"64. Únicamente en el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente constate, a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 62 de la presente sentencia, que en el caso de autos existe efectivamente una restricción de la competencia en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1 , resultará necesario, para resolver el litigio principal, que dicho órgano jurisdiccional efectúe un análisis con arreglo a las disposiciones del apartado 3 de dicho artículo.

65. La aplicabilidad de la exención prevista en el artículo 81 CE, apartado 3, está supeditada a los cuatro requisitos acumulativos que enuncia dicha disposición. Es preciso, en primer lugar, que la práctica colusoria contribuya a mejorar la producción o la distribución de los productos o servicios, o a fomentar el progreso técnico o económico; en segundo lugar, que se reserve a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante; en tercer lugar, que no imponga a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables, y, en cuarto lugar, que no ofrezca a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios de que se trate (en este sentido, véanse las sentencias de 17 de enero de 1984, VBVB y VBBB/Comisión, 43/82 y 63/82, Rec p. 19, apartado 61 , y Remia y otros/Comisión, antes citada, apartado 38).

Estando en presencia de un acuerdo vertical, se tendrá que examinarse si está cubierto por los reglamentos de exención por categorías relativos a este tipo de acuerdos, concretamente el Reglamento n° 1984/1983, de 22 junio, que declaró exentos de la aplicación del art. 81.1 TCE determinadas categorías de acuerdos verticales de distribución, norma que estaba vigente cuando se suscribió el contrato.

El Reglamento n° 1984/1983, en vigor hasta el 31 de diciembre de 1999 , establecía lo siguiente;

Artículo 10 .

Con arreglo al apartado 3 del artículo 85 del Tratado y a las condiciones enunciadas en los artículos 1 a 13 del presente Reglamento, se declara inaplicable el apartado 1 del artículo 85 de dicho Tratado a los acuerdos en los que sólo participen dos empresas y en los cuales una de ellas, el revendedor, se comprometa con la otra, el proveedor, como contrapartida de la concesión de ventajas económicas o financieras, a comprarle únicamente a éste, a una empresa vinculada a él o a una empresa tercera a la que haya encargado de la distribución de sus productos, para su reventa en una estación de servicio designada en el acuerdo, determinados carburantes para vehículos de motor a base de productos petrolíferos o determinados carburantes para vehículos de motor y combustibles a base de productos petrolíferos especificados en el acuerdo.

Artículo 11 .

Fuera de la obligación expuesta en el artículo 10 , no podrá imponérsele al revendedor ninguna otra restricción de competencia aparte de

a) la obligación de no vender en la estación de servicio designada en el acuerdo carburantes para vehículos de motor o combustibles servidos por terceras empresas;

b ) la obligación de no utilizar en la estación de servicio designada en el acuerdo lubricantes o productos petrolíferos afines ofrecidos por terceras empresas si el proveedor o una empresa vinculada a él, hubieren puesto a disposición del revendedor, o hubieren financiado, un equipo de cambio de aceite u otras instalaciones de engrase de vehículos de motor;

c) la obligación de hacer publicidad para los productos entregados por empresas terceras, dentro y fuera de la estación de servicio, únicamente en proporción de la parte que representen tales productos en el volumen de negocios total de la estación de servicio;

d ) la obligación de permitirle únicamente al proveedor o a una empresa designada por éste inspeccionar las instalaciones de depósito o de distribución de productos petrolíferos que sean propiedad del proveedor, o que hayan sido financiados por éste o por una empresa vinculada a él.

Artículo 12 .

1. El artículo 10 no será aplicable cuando

a) el proveedor o una empresa vinculada a él impongan al revendedor obligaciones de compra exclusiva referentes a otros productos distintos de los carburantes para vehículo de motor o de los combustibles, o referentes a servicios, a menos que se trate de obligaciones impuestas en las letras b) y d) del artículo 11 ;

b) el proveedor restrinja la libertad del revendedor de comprarle a una empresa de su elección bienes o servicios que, con arreglo a las disposiciones del presente Título, no puedan estar sometidos a una obligación de compra exclusiva ni de prohibición de competencia;

c) el acuerdo se celebre por una duración indeterminada o por más de diez años;

d) el proveedor obligue al revendedor a imponer a su sucesor un compromiso de compra exclusiva por una duración superior a la que él mismo está obligado con el proveedor.

2. No obstante lo dispuesto en la letra c) del apartado 1, cuando el acuerdo se refiera a una estación de servicio que el proveedor haya arrendado al revendedor o cuyo usufructo le haya concedido de hecho o de derecho, se le podrán imponer al revendedor las obligaciones de compra exclusiva y las prohibiciones de competencia contempladas en el presente Título, durante todo el período durante el cual explote efectivamente la estación de servicio.

Posteriormente este Reglamento fue sustituido por el Reglamento 2790/1999 que establecía un período transitorio, hasta el 31 de diciembre de 2001 , en el que los acuerdos en vigor que cumplan las condiciones establecidas en el Reglamento 1984/83 , pero no las del nuevo, gozarían de la exención hasta la mencionada fecha límite. La falta de adaptación de los acuerdos a la nueva normativa supone la aplicación de la prohibición del artículo 81.1 TCE .

Se señala en dicho Reglamento, en su artículo 2

"1. Con arreglo al apartado 3 del artículo 81 del Tratado y sin perjuicio de las disposiciones del presente Reglamento, se declara que el apartado 1 del artículo 81 del Tratado no se aplicará a los acuerdos o prácticas concertadas, suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios ("acuerdos verticales").

Esta exención se aplicará en la medida en que tales acuerdos contengan restricciones de la competencia que entren dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 del Tratado ("restricciones verticales").

Artículo 4 .

La exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a los acuerdos verticales que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto:

la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes;

Señala el actor que REPSOL le fija el precio de venta al público; en principio si fuera cierta dicha aseveración habría de entenderse que el acuerdo no estaría amparado por la exención, y por ello habría de considerar aplicable la prohibición del artículo 81.1 del CE , ya que el artículo 11 del Reglamento 1984/1983 señala que a parte de la restricción de competencia que supone el pacto de exclusiva en el suministro, que si se concierta en los términos del art 10 del mismo ha de considerarse exento de la aplicación del art. 81.1 TCE , no puede imponerse al

revendedor ninguna otra restricción que no sea alguna de las previstas en dicho art. 11, no estando entre las mismas la fijación del precio de reventa(en este sentido STJCE 14 de diciembre de 2006, As. C-217/05 apartado 64)

En el caso de la agencia corresponde al principal la determinación del precio de venta y las condiciones de contratación, pero no se puede impedir al agente que pueda modificar el precio con cargo a su comisión. A esta conclusión se llega a la vista de lo dispuesto por la sentencia del TJCE de 14 de diciembre de 2006 (As. C-217/05 ) que declara que los artículos 10 a 13 del Reglamento (CEE) n° 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983 , relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, deben interpretarse en el sentido de que tal contrato no estará cubierto por este Reglamento en la medida en que imponga al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador.

Lo que se prohibe no es que el principal fije el precio de venta al público, que es lo propio de este tipo de contratos, ya que le corresponde la determinación de condiciones de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad (Art. 10.2.a de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia ,), considerando además que no existe venta al agente para revender al público y que se actúa por cuenta del principal, percibiendo una comisión como retribución. La prohibición consiste en la imposición de respetar ese precio fijado por el suministrador.

La Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 por la que se establecen las Directrices relativas a las restricciones verticales examina las restricciones especialmente graves contempladas en el Reglamento de Exención por Categorías (CE) n° 2790/1999 de la Comisión en los apartados 46 y ss y recoge este mismo criterio en el apartado 48, que dice lo siguiente:

En el caso de los acuerdos de agencia, el principal suele fijar los precios de venta, ya que el agente no se convierte en propietario de los bienes. Con todo, si un acuerdo de agencia entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 (véase apartados 12 a 20), toda cláusula por la que se impida al agente repartir su comisión, ya sea fija o variable, con el cliente, o se le impongan restricciones al respecto, constituiría una restricción especialmente grave con arreglo a la letra a) del artículo 4 del Reglamento de Exención por Categorías. Por tanto, se debería dar plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal.

Pues bien, en el presente caso, REPSOL comunica a la actora los precios máximos de venta al público de los productos en nombre y por su cuenta. Además en el contrato de arrendamiento no se estipuló ninguna cláusula en la que se imponía el precio, ni se le impedía que vendiera el carburante a precio inferior al comunicado por REPSOL. Las comisiones que percibía la actora no eran fijadas unilateralmente por la demandada, sino que se pactaban por ambas partes(anexos al contrato de arrendamiento de industria, documento 3 de la demanda). Tampoco consta en ninguna cláusula del contrato la prohibición de la demandada a la actora de aplicar descuentos en el precio de venta con cargo a su comisión; es más consta que REPSOL comunicó a la actora por carta de 7 de noviembre de 2001 que en el nuevo modelo contractual se recogía expresamente la posibilidad, que ya venía produciéndose de forma efectiva con anterioridad sin plasmarse en el contrato, de reducir el precio con cargo a su comisión(documento 24 de la demanda). Ello nos lleva a entender que no existe una imposición del precio de venta y por tanto se debe desestimar la demanda.

Una última cuestión que debe mencionarse es que pese a que se hubiera acreditado que REPOL fijaba los precios, no hubiera sido posible tampoco la estimación de la demanda. La parte demandante pretendía que se condenara a la demandada al cumplimiento estricto del contrato conforme a las condiciones del régimen de venta en firme suministrándole el combustible a un precio que le permita competir de forma efectiva en el mercado. Ahora bien, dicha pretensión no era apreciable, ya que el fundamento de su acción era la contravención de la normativa comunitaria de competencia, y concretamente por considerar que el contrato estaba bajo el ámbito de aplicación del artículo 81.1 del CE . Este precepto prohíbe los acuerdos entre empresas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común, y la consecuencia a esa prohibición es conforme al artículo 8.2 del CE la de la nulidad de ese acuerdo(en los aspectos afectados pro la prohibición). No es posible solicitar, desde la perspectiva de la jurisdicción civil(especializada mercantil) el cumplimiento del contrato sino la nulidad del mismo, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 81.1 del CE , lo que hubiera llevado también al rechazo de la pretensión.

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen las costas a la parte actora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de Carburantes Costa de La Luz SL. contra REPSOL Comercial de Productos Petrolíferos SA, ABSOLVIENDO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora

Llévese testimonio de esta resolución a los autos y el original al libro de sentencias de este juzgado.

Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá prepararse en el plazo de cinco días ante este Juzgado.

Remítase al Servicio de Defensa de la Competencia y a la Comisión Europea, al mismo tiempo de su notificación a las partes, copia de la presente sentencia.

Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, D. Javier García Marrero, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil n° 6 de Madrid y su partido.

PUBLICACIÓN.- Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.