Sentencia CIVIL Nº 477/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 491/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00477/2019

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

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Equipo/usuario: MCB

N.I.G.07040 42 1 2017 0022005

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000491 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000651 /2017

Recurrente: Begoña

Procurador: JERONI TOMAS TOMAS

Abogado: MARGALIDA GALMES RIERA

Recurrido: Abel, Adrian

Procurador: MARIA DULCE RIBOT MONJO, MIGUEL ARBONA SERRA

Abogado: CARLOS SOUSA DE NOOYER, MIGUEL ANGEL MOREY DEYA

Rollo núm. 491/19

Autos núm. 651/17

SENTENCIA núm. 477

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández.

MAGISTRADAS:

Dª María-Encarnación González López.

Dª Ana Calado Orejas.

En Palma de Mallorca, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS, en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad y condena a obligaciones de hacer, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelanteDª Begoña, siendo su Procurador D. JERONI TOMAS TOMAS y su Abogada Dª MARGALIDA GALMES RIERA; como parte demandada-apeladaD. Adrian, siendo su Procurador D. MIGUEL ARBONA SERRA y su Abogado D. MIGUEL ÁNGEL MOREY DEYA; y también como parte demandada, si bien allanada en primera instancia, D. Abel, siendo su Procuradora Dª MARIA DULCE RIBOT MONJO y su Abogado D. CARLOS SOUSA DE NOOYER; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel-Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 24 de Palma en fecha 5 de marzo de 2019 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad y condena a obligaciones de hacer, seguidos con el número 651/17, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:

'ACORDO TENIR PER ASSENTIDA a la part demandada, el Sr. Abel, en totes les pretensions de la part demandant, la Sra. Begoña, estimant-se la demanda i, en conseqüència, condemno al demandat a pagar a la demandant la quantitat de 1.498'35 euros, més l'equivalent proporcional als danys que es causin fins a la reparació de la teulada comunitària de l'edifici de les parts i a realitzar les obres de reparació oportunes a dita teulada, a més de les que siguin necessàries degut al transcurs del temps.

Cada part haurà de pagar els costes generades a instància seva i les comuns per meitats.

Que HE DE DESESTIMAR la demanda formulada pel Procurador deis Tribunals Sr. Jeroni Tomás Tomás, en representació de la Sra. Begoña, contra el Sr. Adrian.

Tot aixó amb expressa condemna en costes a la part actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Begoña, únicamente en relación al pronunciamiento de la sentencia relativo a la absolución de D. Adrian por falta de legitimación pasiva, así como en el pronunciamiento de costas a la actora, con las consecuencias que conllevan los referidos pronunciamientos. Todo ello, dividiendo el recurso en dos fases: '..., una consistente en la indefensión que se ha causado a mi patrocinado, por infracción de las normas procedimentales, y posteriormente en la cuestión de fondo de si existe o no falta de legitimación pasiva del Sr. Adrian.'. Invocando, en dicho sentido, los motivos que se analizarán en la fundamentación jurídica de esta sentencia; y terminó suplicando que: '...previos los trámites legales pertinentes, dicte resolución por la que se declare la nulidad de todo lo actuado hasta el momento de la audiencia previa, o hasta el momento en que se acuerde la acumulación con el procedimiento referido en el cuerpo del presente escrito, retrotrayendo las actuaciones con expresa condena en costas; y para el improbable caso de que no prosperara la petición anterior dicte Sentencia por la que estimando el Recurso de Apelación, se revoque la Sentencia de primera instancia y se estime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas.'

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en 'A- PERICIAL, como ya se interesó en nuestro escrito, interesando la comparecencia del perito judicial para esclarecer su informe.', prueba a la que se opuso la contraparte. Siendo la misma admitida por auto obrante al rollo de apelación, celebrándose la correspondiente vista oral en cuyo inicio, nuevamente, la parte apelante solicitó prueba consistente en la unión al rollo de Sala de auto de fecha 12.11.19 del Juzgado de Primera instancia número 21 de Palma, del que se derivaba el sobreseimiento con costas a la actora (Sra. Begoña) por litispendencia, acordado en el juicio ordinario 423/18, formulado a raíz del que hoy nos ocupa. Prueba documental de la que, tras dar audiencia a la contraparte, se acordó su unión al rollo. Practicándose después al pericial acordada; tras la cual se dio lugar a un trámite de conclusiones orales, en el que ambas partes informaron y terminaron suplicando lo ya instado en sus correspondientes escritos de apelación y oposición a la apelación. Quedando, finalmente, el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Begoña, accionaba contra D. Abel y contra D. Adrian sobre la base de los siguientes hechos:

PRIMERO.- Mi mandante es propietaria de la vivienda del piso en CALLE000 nº NUM000, aportamos como documento nº 2 la escritura de compraventa hecha el 3 de Abril de 2012 ante el Notario de Palma de Mallorca D. Alberto Ramón Herrán Navasa.

SEGUNDO.- Con fecha de seis agosto del dos mil quince, como consecuencia del deficiente estado de la terraza superior comunitaria, mi mandante observó en los techos de su vivienda, concretamente en el baño, cocina, pasillo y salón la existencia de grandes manchas de agua que llegaban incluso a las paredes laterales, e incluso siendo perceptible un goteo continuo de agua desde el techo del salón, que afectó a algunos muebles llegando al suelo.

En algunas habitaciones se observa como el techo ha caído dejando a la vista las antiguas vigas que mantienen la terraza comunitaria, y en ellas se observa que están casi desechas y a punto de romperse.

Entendemos que hay gran peligro de dejar las cosas así y se ha recomendado a la propietaria que temporalmente busque alguna estancia fuera de su vivienda hasta que no se realizan las reparaciones correspondientes. Y así lo ha hecho. Se acredita con reportaje fotográfico, hecho en el Informe Pericial como documento nº 3.

TERCERO.- Este edificio, está formado por tres viviendas, y dado que no hay comunidad de propietarios constituida se utilizarán los coeficientes de la propiedad, decir que el hecho de la falta de constitución y de funcionamiento formal de la propiedad horizontal no impide su existencia, y como dice la LPH es factible que existan estas situaciones, y deben de estar regidas por esta ley. Los coeficientes se han calculado en base a la información catastral, en la cual se indica que hay una superficie total construida de 199.00m2 y que las viviendas tienen las siguientes superficies:

Planta NUM001, 58.00m2 que supone un coeficiente del 29,15%. Propiedad de D. Abel. Con domicilio en la misma propiedad.

Planta NUM002, 62.00m2 que supone un coeficiente del 31,15%. Propiedad de mi patrocinado.

Planta NUM003, 79.00m2 que supone un coeficiente del 39,70%. Propiedad de D. Adrian. Con domicilio en la misma propiedad.

CUARTO.- Nada más advertir la descrita situación mi mandante comunicó a todos los propietarios de la finca sobre los desperfectos sufridos en su domicilio para que procediera a subsanarlos.

No obstante el daño ya se había producido, mi patrocinada encargo informe pericial sobre el valor de los daños causado en su vivienda, el mismo informe concluyó que la cubierta del edificio de la Comunidad de Propietarios demandada se halla en mal estado, con algún hueco abierto en el mismo, por el que entraba agua y que ese agua que entraba en el edificio pasaba a la vivienda de la parte demandante, dentro de la cual resultaron perjudicados los bienes reclamados y la consecuente reparación de la terraza. Ello consta en el informe técnico que se acompaña como documento número nº 3.

QUINTO.- Ante dicho informe se acordó con D. Adrian, que se acordaría con los otros propietarios para poder hacer efectivas las reparaciones correspondientes a la terraza y así evitar el continuado filtrado de agua, pero trascurridos los meses no ha sido posible volver a hablar con él y poner las reparaciones en marcha.

QUINTO.- Por haber transcurrido mucho tiempo sin que se haya procedido a la reparación causante de la situación, a la vez que a subsanar los daños ocasionados, siendo infructuosas las gestiones para una solución amistosa, se ha decidido a interponer la correspondiente demanda.

SEXTO.- Esta parte aporta presupuesto de la Constructora PÉREZ GUERRERO MALLORCA S.L.U. sobre todas las reparaciones necesarias para reparar la terraza comunitaria. Se aporta este presupuesto como documento nº 4.

Por lo expuesto, la parte actora terminó suplicando que se dicte en su día sentencia: '...condenando a la Comunidad de Propietarios del Edificio C/ NUM003 nº NUM000, es decir, a D. Abel y a D. Adrian, a llevar a cabo las reparaciones oportunas en el tejado de la Comunidad valoradas en veintiocho mil ochocientos diez euros (28.810,00 €) sin IVA y las que sean necesarias dado el transcurso del tiempo, a indemnizar a esta parte con la cantidad de dos mil ciento setenta y seis euros y veinticinco céntimos (2.176,25 €), en concepto de reparación por los daños causados, además de los que se causen hasta el arreglo de la terraza con expresa imposición de costas.'

Mediante otrosí digo, la parte actora interesó la designación judicial de un perito, arquitecto técnico, a fin de valorar los daños causados en la vivienda de la actora y a valorar la reparación correspondiente a la terraza superior, y para que emita dictamen sobre la causa y valoración de los mismos.

La representación procesal de D. Adrian se opuso a los motivos de la demanda alegando, en primer término, la falta de legitimación pasiva, explicando que el Sr. Adrian ocupa la vivienda por mera liberalidad de su madre, doña Carmen, que es la propietaria del piso NUM003 (aporta copia de la escritura pública y con una nota simple del Registro de la Propiedad, documentos nº 1 y 2). Y, con relación al fondo, si bien admite que hubo un problema de goteras que se producían por filtraciones en el sumidero de la terraza, afirma que ya fueron reparadas en su día y que, actualmente, no hay filtraciones ni goteras; añadiendo que el cielo raso del piso de la actora no se cayó, sino que se quitó para poder examinar el estado del forjado. Con relación al presupuesto aportado (doc. 4 de la demanda), afirma que no es de reparación de daños sino de sustitución completa de la terraza, algo absolutamente innecesario y contradictorio con el repetido dictamen pericial (doc. 3 de la demanda).

Añade la demanda que, si bien en el suplico se solicita la condena de 'la Comunidad de Propietarios del Edificio CALLE000 nº NUM000, es decir, a D. Abel y a D. Adrian, a llevar a cabo las reparaciones oportunas ...', sorprende que considere exclusivamente a los señores Abel y Adrian como comuneros, cuando la propia actora tiene un coeficiente de copropiedad del 31,15% (según el hecho tercero de la demanda) o del 30% (según la escritura de propiedad que acompaña). Concluyendo que: 'Parecería más correcto, si la demanda es a la comunidad de propietarios que se auto señalara la actora pues también es comunera, o bien, si la demanda es únicamente al resto de comuneros excluyera de la cantidad reclamada su porcentaje en la copropiedad de los elementos comunes cuya reparación o sustitución persigue.'

Seguidamente manifestó, respecto de la condena 'a indemnizar a esta parte con la cantidad de dos mil ciento setenta y seis euros y veinticinco céntimos (2.176,25 €), en concepto de reparación por los daños causados, además de los que se causen hasta el arreglo de la terraza ...', que dicha cantidad: 'coincide exactamente con la valoración de daños obrante en el dictamen pericial, y supone en principio la reparación íntegra de los daños sufridos por la actora, y de la que habría que descontar los conceptos relativos a las juntas de baldosa y sumidero de la terraza que ya han sido reparados. Incluso es posible que alguno de los seguros de las viviendas hubiera abonado alguna indemnización a la demandada. Esta cantidad, por otra parte, supone una duplicidad con la del anterior apartado, pues no se puede reclamar la reparación y la sustitución al mismo tiempo.'

Por lo tanto, dicha parte demandada solicitó que, previos los trámites procesales pertinentes, se dicte sentencia por la que se desestime la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

La Procuradora Sra. RIBOT MONJO compareció en nombre del codemandado D. Abel, manifestando avenirse a la demanda y suplicando que: '...tenga a esta parte por allanada sin imposición de costas al no haber mediado requerimiento previo.'

En el acto de la Audiencia previa las partes se ratificaron en sus escritos de demanda y contestación, y se propuso y admitió la documental, el interrogatorio de partes y la testifical; y, en dicho acto, la parte actora redujo, de las cantidades reclamadas, la suma proporcional correspondiente a su cuota de propiedad respecto del edificio.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia pasó, en primer término, a analizar el allanamiento del Sr. Abel, considerándolo acorde a Derecho, por lo que concluyó diciendo que: 'Després de la modificació del petitum duta a terme per la part actora a l'acte de l'Audiència Prèvia al Judici la condemna del Sr. Abel ha de ser calculada restant al total reclamat inicialment la part proporcional al percentatge de propietat de la Sra. Begoña, que segons la demanda era del 31'15%. Per tant, la quantitat que el demandat ha de pagar a l'actora ha de quedar reduïda a 1.498'35 euros.'

Seguidamente, la sentencia analizó la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por el codemandado Sr. Adrian, concluyendo que: 'D'acord amb l'exposat anteriorment, per tant, només poden ostentar legitimació passiva en aquest plet les persones que siguin propietàries de l'edifici objecte de la controvèrsia. En aquest cas, de la prova aportada al procediment resulta plenament acreditat que el Sr. Adrian no és propietari de l'edifici per tenir un dret dominical respecte de l'habitatge situat al primer pis del mateix.'.

En consecuencia, la sentencia de instancia estimó en su Fallo la demanda instada contra D. Abel, condenando al citado demandado a pagar a la actora la cantidad de 1.498'35 euros '..., més l'equivalent proporcional als danys que es causin fins a la reparació de la teulada comunitària de l'edifici de les parts i a realitzar les obres de reparació oportunes a dita teulada, a més de les que siguin necessàries degut al transcurs del temps. Cada part haurà de pagar els costes generades a instància seva i les comuns per meitats.'

Seguidamente, el Fallo terminó desestimando la demanda formulada contra D. Adrian, con condena en costas a la actora.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación solicitando lo ya referido en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, y ello en base a los motivos que se analizarán.

TERCERO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga, en primer término y en el suplico de su recurso -como se ha trascrito en el Antecedente segundo-, para que la Sala dicte resolución por la que 'se declare la nulidad de todo lo actuado hasta el momento de la audiencia previa, o hasta el momento en que se acuerde la acumulación con el procedimiento referido en el cuerpo del presente escrito, retrotrayendo las actuaciones con expresa condena en costas'. Y ello por considerar que se debió admitir, tras la denegación de la ampliación de la demanda contra la madre del Sr. Adrian, la acumulación del pleito con el instado entre las mismas partes pero incluyendo a la madre del Sr. Adrian ( autos de juicio ordinario núm. 423/18 del Juzgado de Primera instancia núm. 21 de Palma). Afirmando la apelante que se ha prescindido de las normas del procedimiento procurando una efectiva indefensión ( art. 238.3.º LOPJ), con cita, asimismo, del art. 24 CE y del art. 465.4 párrafo 1º de la LEC, sosteniendo que: '..., el no poder ampliar la demanda supone la inviabilidad de plantear su resistencia a la pretensión, que redunda posteriormente en la negativa de la juez a la acumulación de la demanda interpuesta posteriormente según sus indicaciones.'

Frente a tal petición de nulidad, la parte actora-apelada recuerda que, cuando formuló oposición a la demanda alegando falta de legitimación pasiva de D. Adrian, acompañó la escritura pública, con una nota informativa actualizada del Registro de la Propiedad que acreditaban a la verdadera propietaria, y, si bien la contraparte: 'En la audiencia previa intentó ampliar la demanda contra la propietaria del inmueble, lo que no fue admitido, porque el artículo 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo proscribe una vez contestada la demanda. Entonces tuvo la idea de presentar una nueva demanda, idéntica a la anterior, con la única salvedad que incluyó cómo demandada a la propietaria de la vivienda que ocupa el señor Adrian, Dª Carmen, demanda que correspondió por reparto al Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Palma y que quedó registrada como procedimiento ordinario nº 423/18. .../... Pues bien, una vez admitida a trámite esa segunda demanda, la actora solicitó su acumulación al presente procedimiento, con clara vulneración de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Naturalmente esta parte se opuso.'

En dicho escenario apelatorio aprecia la Sala que la parte apelante funda su recurso en generalidades sin concretar qué precepto legal concreto sobre ampliación o acumulación se habría infringido provocándole la efectiva indefensión exigida art. 238.3.º de la LOPJ. Por lo que mal puede concederse una nulidad cuando no se fundamenta en derecho el precepto infringido, habida cuenta de que, precisamente, para tal nulidad la infracción debería haber sido, tal y como exige dicho artículo, derivada de prescindir 'de normas esenciales del procedimiento'. En consecuencia, no concertándose en el recurso qué normas esenciales del procedimiento se habrían infringido, no cabe estimar la nulidad al tener ésta una interpretación restrictiva en atención a los principios de 'conservación de los actos procesales' y de 'economía procesal'.

En el mismo sentido que el artículo 238 Ley Orgánica Poder Judicial se pronuncia el 225.3º de la LEC, que, en sede de nulidad de pleno derecho de los actos procesales, establece entre sus casos y al hilo de lo denunciado en estos autos, que 'serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.'.

En definitiva, no se concreta argumentalmente qué norma habría sido la infringida, y menos aún se justifica la esencialidad de la misma, por lo que no puede prosperar este motivo.

CUARTO.-Respecto del fondo del asunto, la parte apelante considera que ha quedado totalmente acreditado que el propietario 'de facto' de la vivienda en cuestión es del Sr. Adrian, y ello por los diversos motivos que incorpora a su recurso y que seguidamente se transcribirán:

'1.- Se ha presentado como propietario tanto al perito judicial, como al perito de la aseguradora.

2.- Está empadronado allí y vive allí con su familia como manifestó desde siempre.

3.- Ha reconocido ser el único que usa la terraza y el autor de las obras que se han hecho en la misma.

4.- El Sr. Adrian, ha reconocido que se ha encargado de mantenimiento o ' de mal mantenimiento' de la terraza.

5.- Hasta incluso la juzgadora intentó que esta parte renunciara a la testifical de la presunta propietaria, alegando que el Sr. Adrian había asumido la responsabilidad, y luego dicta Sentencia estimando la falta de legitimación pasiva.

6.- La Sra. Carmen reconoció que quien vivía allí y se encargaba de todo era su hijo Adrian.

7.- Asimismo reconoció que ella hacia años que no había ido a la finca porque no podía subir las escaleras, y quien se encargaba de las obras y de pagarlas era su hijo.

Finalmente, sostiene la apelante que, por otro lado, según reiterada jurisprudencia, tanto de nuestra Audiencia provincial como del Tribunal Supremo (citando a modo de ejemplo las sentencia de esta AP, Secc 3ª, núm. 26/2012 de 19 de enero y las del TS de 12 de abril de 1984, 20 de abril de 1993 y de 6 de abril de 2001) 'existe una responsabilidad objetiva al amparo del art. 1910 del CC, del 'cabeza de familia', expresión con la que según el alto Tribunal, el legislador quiere denominar a aquel que por cualquier título habita una vivienda como 'personaje principal' de la misma en unión a las personas que con el conviven, formando un grupo familiar o de otra índole.'.

En consecuencia, concluye la parte apelante que, teniendo el demandado el uso exclusivo de la terraza de la que proceden las humedades, hecho este acreditado y reconocido por el adverso, hay que concluir que sí presenta plena legitimación pasiva en el procedimiento.

Al respecto, la parte apelada argumenta que 'La demanda se dirige contra la Comunidad de Propietarios, no contra un vecino, sea o no propietario, al que se atribuya responsabilidad personal en la causación de daños. La acción que se ejercita es la de reparación de elementos comunes de un inmueble en régimen de comunidad de propietarios, y se fundamenta, según expresa la propia actora, en el artículo 10.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal, y de la reparación de los daños ocasionados tales defectos, y se fundamenta en los artículos 1.907 y 1.902 del código civil.'. Concluyendo que, en consecuencia, la responsabilidad extracontractual generada por los perjuicios ocasionados a causa del mal estado de conservación de un edificio corresponde a los propietarios del mismo, que, por tanto, son los únicos que ostentan legitimación pasiva en un pleito de estas características. Denunciando, finalmente, que: 'Adolece de incongruencia la novedosa y extemporánea alegación de la actora de buscar en sede de recurso de apelación responsabilidades individuales del señor Adrian como ocupante de la vivienda, y mucho más si se tiene en cuenta el dictamen del perito judicial, que atribuye también a dos terrazas propiedad de la actora los defectos que pudieron ser origen de las filtraciones que ocasionaron daños.'.

Este último debate apelatorio en cuanto al fondo del asunto, aprecia la Sala que los diferentes motivos en que se pretende atribuir al Sr. Adrian la condición de 'propietario de facto' del inmueble, chocan con una realidad registral y documental pública, no cuestionada en autos y valorada en la sentencia de instancia, que sitúan como propietaria a la madre del demandado. Lo cual, por otro lado, fue asumido por la parte actora en el modo de interponer la demanda que pretendió acumular al presente litigio. Por lo que la presunción de titularidad dominical del art. 38 de la Ley Hipotecaria a favor de la persona inscrita, que, si bien es 'iuris tantum', no solo no está desvirtuada en autos, sino que los propios actos de la actora evidencian su certeza, impiden considerar propietario al Sr. Adrian. Ocurriendo lo mismo con la calificación 'fáctica' de tal condición, que se pretende fundar en unos argumentos, los transcritos del 1 al 7, que, como se aprecia de su lectura, no hacen sino redundar en la condición de mero poseedor del Sr. Adrian sobre la vivienda; posesión que no se discute en autos.

Lo que sí es cierto, en consecuencia y como sostiene también la apelante sobre la base, en este caso, de tal condición de poseedor de la terraza de la que devienen las humedades, es que su responsabilidad podría derivar de la reiterada jurisprudencia que determina una responsabilidad objetiva, al amparo del art. 1.910 del CC, del 'cabeza de familia'. Expresión con la que, según el alto Tribunal, el legislador quiere incluir de modo extensivo a aquel que por cualquier título habita una vivienda. Siendo evidente que, en los hechos de la demanda, si bien se yerra en la condición de propietario del Sr. Adrian, sin embargo, se le sitúa como ocupante o poseedor de la vivienda cuya terraza está sita sobre la vivienda de la actora. Lo que no se cuestiona en autos y lo que permitía, sobre la base de tales hechos o causa de pedir, y más aún cuando no solo se accionaba por la vía de Ley de Propiedad Horizontal sino también por responsabilidad extracontractual, aplicar el Derecho correcto al caso enjuiciado. Sin que ello constituya, pese a lo sostenido por la parte apelada, posibilidad de incongruencia en la medida en que, siendo posible tal aplicación de oficio desde la primera instancia, su cita en el recurso no sitúa tal posibilidad como extemporánea, pues pudo incluso haberla aplicado la Sala de oficio y en ausencia de cita. Tampoco constituye, como apunta también la apelada, un hecho nuevo, al no tratarse de un hecho sino del Derecho aplicable a los hechos sobre los que se sitúa el debate litigioso.

Debe la Sala recordar, en tal sentido, que el requisito de la congruencia no impone más que una racional adecuación del Fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia; debiéndose subrayar que la 'causa petendi' es la relación de los hechos en que se apoyan las pretensiones de la demanda, por lo que el Juzgador no tiene que atender, para fallar sobre las pretensiones de las partes, a los fundamentos jurídicos aducidos como sostén de aquéllos, sino que pueden perfectamente ser otros fundamentos jurídicos y nacer de los propios hechos de la demanda, enfocados correctamente en Derecho por el Tribunal ('iura novit curia'), que puede variar tales fundamentos siempre que no se varíen los hechos y la acción ejercitada, la cual, en el caso de autos, en una de las peticiones, la de la reclamación pecuniaria por la reparación de los daños ya causados por agua, no es necesariamente consustancial con la propiedad sino que puede serlo con la mera posesión por el demandado, derivada de la demanda y no cuestionada por éste. Por lo que el pronunciamiento de condena por dineraria por daños sufridos tiene encaje en el art. 1910 del CC, aplicable sobre la base de los hechos narrados en el escrito de demanda.

En este sentido se pronunciaba también esta Sala en la reciente sentencia recaída en el rollo núm. 511/19, de fecha tres de diciembre de dos mil diecinueve, con apoyo en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( TS), por ejemplo la sentencia núm. 288/2004 (Sala de lo Civil), de 7 de abril:

'Es doctrina reiterada de esta Sala que el requisito de la congruencia no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia, por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera más ajustada. La sentencia de 11 de abril de 1995 señala que 'la causa petendi' es la relación fáctica en que se apoyan las pretensiones de la demanda y que se concretan en la acción o acciones que se ejercitan, por lo que el juzgador ha de atender para fallar a éstas, no a los fundamentos jurídicos aducidos como sostén de las mismas, que pueden perfectamente ser otros, y que necesariamente ha de conocer ('iura novit curia') y de ahí que pueda variar aquellos siempre que no se varíe la acción ejercitada' .

En similar sentido y en orden a justificar la no existencia de incongruencia, sino de aplicación del principio 'iura novit curia', se pronuncia también la sentencia del TS de 1 de octubre de 2010 ( RCEIP 131 4/2005), en cuyo Fundamento jurídico tercero dice:

«En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , RC n° 4514/2000 y 5781/2000 , respectivamente, entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones.»

QUINTO.- Por lo demás, y ya en cuanto a la efectiva imputabilidad de los daños derivados de filtraciones de agua en relación con poseedor, aunque no sea propietario, de la vivienda superior, se pronuncia plural Jurisprudencia de Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia núm. 655, de fecha 26/06/1993, que expone (el subrayado es añadido):

'Aparece probado en el proceso que el día 7 de Agosto de 1987, como consecuencia de la rotura de una tubería horizontal perteneciente al piso NUM000 DIRECCION002 de la casa número NUM000 de la calle DIRECCION000, de San Sebastián, propiedad dicho piso del demandado D. Saturnino (en donde tiene una clínica dental), se produjo una caída de agua desde dicho piso al local comercial, propiedad del demandante Sr. Silvio, que tiene allí instalado un negocio de bar-pub (denominado 'Pub DIRECCION001'), en que se produjeron daños como consecuencia de la inundación de las aguas, de la reparación de cuyos daños debe responder el demandado Sr. Saturnino, conforme establece el artículo 1.910 del Código Civil que, ofreciendo una clara muestra de la denominada 'responsabilidad objetiva' o 'por riesgo' responsabiliza al dueño u ocupante por cualquier título ('cabeza de familia' le denomina) de una casa o vivienda de los daños causados 'por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma', dentro de cuya expresión, al no tener la misma carácter de 'numerus clausus' ( Sentencias de esta Sala de 12 de Abril de 1984 y 20 de Abril de 1993 ), han de incluirse tanto las cosas sólidas, como los líquidos que, de una forma u otra, caigan de la expresada vivienda y causen daños a tercero en su persona o en sus cosas.'

Línea jurisprudencial consolidada que subyace en otras sentencias del Tribunal Supremo, destacando las de 12 de abril de 1984 y la de 26 de junio de 1993, exponiendo aquella que dicho artículo 1.910 del CC: ' ofrece, según estima con acierto un muy considerable sector de la doctrina científica española, juntamente con los artículos 1.905 y 1.908.3º, clara muestra de la denominada responsabilidad objetiva o por riesgo aun cuando constituya en realidad una obligación legal de indemnizar ( artículo 1.090 del Código Civil ), razón por la cual es evidente que el hecho de mediar o no culpa por parte de la recurrente no impide su deber de resarcir a quien sufrió el daño, sin perjuicio, claro es, de su derecho a repetir sobre quien pudiere haber sido el causante directo del mismo', lo que supone extremar el principio 'alterum non laedere'.

Por lo tanto, cabe imputar al poseedor, Sr. Adrian, aunque no sea propietario, los daños por filtración de agua ex art. 1.910 del CC, responsabilidad objetiva que, 'ex abundantia', parece no ajena al demandado cuando, como manifestó el perito en el acto de la vista en esta alzada, comprobó la mala conservación de la terraza y la realización de obras que pudieron dañar la capa asfáltica. Por otro lado, se trata de daños peritados sin que su cuantía haya sido desvirtuada y sin que sea atendible el alegato, invocado en la oposición al recurso, de que pudieron provenir de terrazas de la actora; habida cuenta de que ni ello se prueba, ni se deriva así de la declaración del perito en el acto de al vista. Además, y en cualquier caso, la actora ya recortó su porcentaje de cuota comunitaria sobre la reclamación inicial.

Lo que no cabe atribuir al Sr. Adrian es la condena a la reparación del tejado, porque tal obligación sí incumbe únicamente a los propietarios.

Bien entendido que no es de recibo el alegato de la parte apelada cuando afirma que: 'La demanda se dirige contra la Comunidad de Propietarios, no contra un vecino, sea o no propietario, al que se atribuya responsabilidad personal en la causación de daños.'; puesto que, como se deriva del suplico de la demanda, trascrito en el Fundamento jurídico primero de esta sentencia, tras citar en él a la Comunidad de Propietarios del Edificio de la CALLE000 nº NUM000, se concretó finalmente la petición de condena dirigiéndola a persona físicas, al referir: '...es decir, a D. Abel y a D. Adrian, a llevar a cabo las reparaciones oportunas en el tejado de la Comunidad valoradas en veintiocho mil ochocientos diez euros (28.810,00 €) sin IVA y las que sean necesarias dado el transcurso del tiempo, a indemnizar a esta parte con la cantidad de dos mil ciento setenta y seis euros y veinticinco céntimos (2.176,25 €), en concepto de reparación por los daños causados, además de los que se causen hasta el arreglo de la terraza con expresa imposición de costas.'

Por otro lado, no se cuestionó, en el momento procesal adecuado, la legitimación pasiva sobre la base de que la demanda fuera dirigida a la Comunidad y no a las personas físicas, sino que tal legitimación se puso en cuestión en tanto que, precisamente, el codemandado Sr. Adrian no era propietario sino detentador de la posesión por concesión de su madre.

Lo que no cabe, pese a lo solicitado en el suplico de la demanda, al que se remite el petitum de la apelación, es que, además de los dos mil ciento setenta y seis euros y veinticinco céntimos (2.176,25 €) en concepto de reparación por los daños causados, se puedan sumar los daños futuros, es decir, 'los que se causen hasta el arreglo de la terraza.'. Y no por no dirigir mención alguna la recurrente al respecto en orden a justificar un continuismo de daños concretable, sino porque no cabe dicha formulación de condena de futuro al no estar, el supuesto de autos, entre los que tal posibilidad se admite excepcionalmente en el artículo 220 LEC, referido a al pago de intereses o de prestaciones periódicas que, por su naturaleza de proyección cierta y determinada en el tiempo, aportan seguridad jurídica a la condena. Lo que no sería el caso de autos, en el que se pretende extender la condena pecuniaria a los daños 'que se causen hasta el arreglo de la terraza', lo que constituiría una condena de futuro indeterminada e incierta.

SEXTO.- Finalmente, en cuanto a la cuantificación de la suma adeudada por el demandado-apelado, si bien no se solicitó en la demanda una condena solidaria, no obstante, la sentencia aplica implícitamente tal solidaridad al afirmar que:

'Després de la modificació del petitum duta a terme per la part actora a l'acte de l'Audiència Prèvia al Judici la condemna del Sr. Abel ha de ser calculada restant al total reclamat inicialment la part proporcional al percentatge de propietat de la Sra. Begoña, que segons la demanda era del 31'15%. Per tant, la quantitat que el demandat ha de pagar a l'actora ha de quedar reduïda a 1.498'35 euros.'

Condenando después al citado demandado allanado al pago de la total suma restante, una vez descontado el porcentaje de la actora (descuento que aplica por haberlo así solicitado la propia demandante en la Audiencia previa), sin reducir la cuantía únicamente a la cuota de dicho codemandado condenado.

Aspectos estos, del descuento y de la solidaridad implícita, no cuestionados por la parte apelante ni por la apelada -esta última para el caso de prosperar la demanda en segunda instancia-. Por lo que la Sala deberá proceder a la condena al Sr. Adrian al pago de la misma suma, expandiendo la solidaridad en orden a concordar la ejecutabilidad del Fallo de segunda instancia con el de la primera. Solidaridad que no es tampoco ajena a la posición del apelado en atención al principio de la solidaridad impropia ( arts. 1145 y 1148 del CC) derivado, entre otras, de las sentencias del Tribunal Supremo de 7.11.03, 8.5.06 o la de 31.1.07, que determina que la producción del daño mediante culpa extracontractual ordinariamente puede dar lugar a una solidaridad impropia (asimismo, sents. TS de 18 de abril y 31 de mayo de 2006). De modo que, derivándose de los autos que el Código Civil otorgaba al demandado-apelado un carácter de responsable objetivo, cabe la condena al mismo al pago del total importe, menos el descuento admitido por la actora en la Audiencia previa. Siempre teniendo en cuenta que, para evitar un eventual riesgo de doble reclamación o pago, se habrá de concretar tal solidaridad en el Fallo, haciéndolo así concordar con el pronunciamiento de instancia respecto del allanamiento.

Por otro lado, en el suplico de la demanda no se reclaman los intereses de mora del Código Civil, por lo que únicamente se devengarán los de orden público procesal, es decir, el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución judicial -artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento concreto al resultar, finalmente, estimada en parte la demanda contra el Sr. Adrian. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª Begoña, siendo su Procurador D. JERONI TOMAS TOMAS, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 24 de Palma en fecha 5 de marzo de 2019 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad y de condena de obligaciones de hacer, seguidos con el número 651/17, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1. CONFIRMARla sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento derivado del allanamiento de D. Abel, el cual no ha sido cuestionado en la alzada.

2. REVOCARla sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento relativo a D. Adrian, ACORDANDO EN SU LUGARlo que se expondrá en punto '3' de presente Fallo.

3. ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por Dª Begoña, en la ya citada representación, contra D. Adrian, representado por el Procurador D. MIGUEL ARBONA SERRA, CONDENANDOa éste a abonar, solidariamente con D. Abel, la concreta suma de mil cuatrocientos noventa y ocho euros con treinta y cinco céntimos (1.498'35.- €) de principal.

4. El citado importe devengará, para el Sr. Adrian, el interés legal incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente sentencia.

5. No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en cuanto al Sr. Adrian en primera instancia.

6. No hacer tampoco pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito(salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Artola Sra. González Sra. Calado

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

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