Sentencia Civil Nº 478/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2357/2011 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Rollo n.º 2357/2011

118

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.:

Don Juan Márquez Romero

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero

En la ciudad de Sevilla a 21 de noviembre de 2.011.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º 359/2009 sobre reclamación a los administradores de una sociedad de 397.264,83 €, más una cantidad pendiente de liquidación, por deudas sociales, que procedentes del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Don Manuel , DNI NUM000 , Don Octavio , DNI NUM001 , Don Roberto , DNI NUM002 , Don Sergio , DNI NUM003 , Don Jose Ignacio , DNI NUM004 , y Doña Constanza , DNI NUM005 , mayores de edad y vecinos de Sevilla, representados por el Procurador Don Juan López de Lemus y defendidos por la Abogada Doña Casilda , contra Don Juan Francisco , DNI NUM006 , mayor de edad y vecino de Sevilla, representado por el Procurador Don Santiago Rodríguez Jiménez y defendido por el Abogado Don Juan Manuel Llano González, Don Amador , DNI NUM007 , mayor de edad y vecino de Sevilla, representado por la Procuradora Doña Elisa Camacho Castro y defendido por el Abogado Don Estanislao Naranjo Infantes, y contra Don Bienvenido , DNI NUM008 , mayor de edad y vecino de Sevilla, representado por el Procurador Don Manuel Onrubia Baturone y defendido por el Abogado Don Benjamin Muñoz Zamora. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos de los recursos de apelación interpuestos por las representación procesales de la parte actora y de los demandados Don Juan Francisco y Don Bienvenido contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 7 de septiembre de 2.010 , y el último de los citados demandados contra el auto de 7 de septiembre de 2.010 , resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: " Que, de un lado, desestimando la demanda formulada por los hermanos D. Manuel , D. Octavio , D. Roberto , D. Sergio , D. Jose Ignacio Y Dª Constanza , representada por el Procurador de los Tribunales Sr/a. López Lemus contra D. Amador , representado por el Procurador Sr/a. Camacho Castro, debo absolver y absuelvo a este de todas las pretensiones formuladas en su contra, haciendo parcial imposición de costas a cargo de la actora de conformidad con lo expuesto en el Fundamento Jurídico Quinto de esta resolución.

Y de otro lado, que estimando íntegramente la demanda formulada por los hermanos D. Manuel , D. Octavio , D. Roberto , D. Sergio , D. Jose Ignacio Y Dª Constanza , representada por el Procurador de los Tribunales Sr/a. López Lemus contra D. Juan Francisco , representado por el Procurador Sr/a. Rodríguez Jiménez y contra D. Bienvenido , representado por el Procurador Sr/a. Portero Zuñiga, debo declarar y declaro la responsabilidad solidaria de éstos, en su calidad de Administradores de la entidad CASA SUR SL, a la satisfacción de la deuda social de dicha entidad actuada en las presentes actuaciones, y en su consecuencia, condeno a los mismos, a estar y pasar por dicha declaración, y a que abonen a aquellos la cantidad de 397.264,83.-euros, con más los intereses legales devengados por dicha suma en la forma que se indica en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta resolución, asi como a la cantidad que resulte de la liquidación aún pendiente de la partida de costas también objeto del suplico de la demanda de autos, y, todo ello, con expresa imposición de las costas a dicha parte demandada ".

El mismo día 7 de septiembre de 2.010 se dictó auto cuya parte dispositiva literalmente dice: " DISPONGO: No otorgar la LICENCIA solicitada por el Procurador Sr. Onrubia Baturone en nombre y representación de D. Bienvenido de solicitud de previa licencia al amparo del art. 215 Código Penal , para formular querella contra la Letrada de la parte actora, Dª Casilda por presuntos delitos de injurias y calumnias vertidas en el presente juicio, de conformidad con lo dispuesto en la fundamentación de esta resolución ".

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recursos de apelación la parte actora y los demandados Don Juan Francisco y Don Bienvenido , que también recurrió el auto de 7 de septiembre de 2.010 , y admitidos los mismos, tras formular escritos de oposición la parte actora a los recursos de contrario y el demandado Don Amador a todos los recursos, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 16 de noviembre de 2.011 para la deliberación y fallo.

Vistos , siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- Los actores recurren la sentencia únicamente contra el pronunciamiento de condena parcial en costas con respecto a las del demandado Don Amador , al entender que concurrían dudas de hecho y de derecho que justifican el que no se haga especial imposición de las costas del mismo a pesar de su absolución.

El demandado Don Juan Francisco recurre la sentencia alegando, en esencia, nulidad de actuaciones por incongruencia y falta de motivación de la sentencia; prescripción del artículo 949 del Código de Comercio al deber computarse el plazo desde la fecha en que el daño fue conocido por el acreedor y pudo ejercitar la acción correspondiente, y no dese el cese de los administradores; las deudas son anteriores a la posible concurrencia de una causa de disolución; no se ha acreditado una conducta negligente de los administradores que fuera causa de la no terminación de las viviendas de los actores, hecho que se debió a dificultades objetivas de la obra y a la imposibilidad de obtener financiación para las mismas por no poder ser objeto de hipoteca, existiendo además un aval a favor de los actores que estos no quisieron ejecutar, sin que la opción de postergar las viviendas de los actores frente a las de los otros compradores sea, en todo caso, contradictoria con el principio de igualdad de trato a los acreedores, que sólo es aplicable en situaciones concursales que no se han acreditado en el caso de autos.

El demandado Don Bienvenido igualmente alega, en esencia, nulidad por falta de motivación y por desigualdad en el trato de los demandados, al haber sólo absuelto a uno por las circunstancias que concurrían en los tres; prescripción de las acciones ejercitadas, ya que cesó al mismo tiempo que el Sr. Amador , absuelto, siendo su nombramiento posterior nulo, y, en todo caso porque el plazo prescriptivo debe contarse desde que pudieron ejercitarse las acciones judiciales y no desde el cese del administrador; no ha habido actuación negligente de los administradores, al contrario superaron numerosas dificultades, terminando todas las viviendas, menos las de los actores, y consiguiendo beneficios, no pudiendo terminarse las de los actores por la toma de decisiones justificadas en aspectos de financiación de las viviendas; en todo caso no es de aplicación el principio de igualdad de trato a los acreedores por ser sólo aplicable a situaciones de concurso que no se dan en el caso de autos; tampoco concurría causa de disolución de la sociedad en el momento de contraerse la deuda; impugna la valoración de los perjuicios, por hacerse sin su intervención y apreciar daños posteriores a la entrega de las viviendas que son de responsabilidad de los actores; por otra parte la condena a la sociedad es a reparar, siendo por ello la obligación de los administradores sólo la de reparar; no procede la condena a reembolsar las cantidades pagadas para levantar embargos, por cuanto que la sociedad no ha sido condenada a ello.

En cuanto al auto apelado, el demandado Don Bienvenido alega, en esencia, que la letrada de la parte actora vertió expresiones que indiciariamente revisten carácter de delito, concretamente la ocultación o venta fraudulenta de sus bienes, por lo que debe concederse la licencia solicitada para actuar contra la citada letrada por vía penal.

Segundo .- Comenzando por esta última cuestión, ha de partirse del hecho de que el honor, elevado a rango constitucional por el artículo 18.1 de la Constitución Española , es un concepto jurídico indeterminado, cuya delimitación dependerá en cada caso de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento. Por esta razón, los órganos judiciales disponen de un cierto margen de apreciación a la hora de concretar en cada caso qué debe entenderse por lesivo a este derecho. Y entre las razones por las que una determinada expresión puede entenderse como no constitutiva de una infracción del derecho al honor, se encuentra la existencia de otros derechos de rango constitucional que vienen a minar el ámbito del derecho al honor al prevalecer en determinadas circunstancias sobre el mismo.

Esto es lo que ocurre en el caso de autos, en el que entran en juego distitnos valores constitucionales; de una parte, el derecho de acción o de defensa de los propios intereses y pretensiones de los ciudadanos que impetran la actuación de los Tribunales de justicia, ya ejerzan su autodefensa o lo hagan con asistencia letrada ( artículo 24 de la Constitución Española ) y, en conexión con los mismos, las libertades de expresión e información de quien actúa el derecho de defensa en los procesos judiciales o administrativos ( artículo 20.1, a ) y d) de la Constitución Española ). De otro lado, como límites a su ejercicio, el honor del resto de partes y sujetos procesales que participan en la función de administrar justicia, la autoridad e independencia del Poder Judicial y el adecuado orden y desarrollo del propio proceso.

Como señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional de 23 de octubre de 2.006 , que resume la doctrina sentada al respecto, la tutela judicial exige que las alegaciones formuladas en un proceso, que sean adecuadas o convenientes para la propia defensa, no puedan resultar constreñidas por la eventualidad incondicionada de una ulterior querella por supuestos delitos atentatorios al honor de la otra parte procesal, que actuaría así con una injustificada potencialidad disuasoria o coactiva para el legítimo ejercicio del propio derecho de contradicción. Y es que el reconocimiento constitucional del derecho a la tutela judicial y defensa de los propios intereses que asiste a todos los ciudadanos y el carácter esencial que para el funcionamiento de la Justicia reviste la figura del Abogado impone, y así lo ha destacado el legislador ( art. 542.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), que "en su actuación ante los Jueces y Tribunales" los Abogados sean "libres e independientes", gozando "de los derechos inherentes a la dignidad de su función", por lo que deberán ser "amparados por aquéllos en su libertad de expresión y defensa", sin la cual este último dicho derecho fundamental resultaría ilusorio.

De esta manera, la libertad de expresión e información del Abogado en el ejercicio de la actividad de defensa es una manifestación cualificada del derecho reconocido en el artículo 20 de la Constitución Española , porque se encuentra vinculada con carácter inescindible a los derechos de defensa de la parte y al adecuado funcionamiento de los órganos jurisdiccionales en el cumplimiento del propio y fundamental papel que la Constitución les atribuye ( artículo 117 de la Constitución Española ). Por esta razón cuando la ejercen los Abogados se trata de una manifestación de la libertad de expresión especialmente resistente, inmune a restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar dado su valor instrumental al ejercicio de otros derechos fundamentales, lo que justifica el empleo de una mayor beligerancia en los argumentos que ante los Tribunales de Justicia se expongan. Por ello su ejercicio ha de valorarse en el marco en que se ejerce, y atendiendo a su funcionalidad para el logro de las finalidades que justifican su privilegiado régimen, sin que carezca de límites ni ampare el desconocimiento del mínimo respeto debido a las demás partes presentes en el procedimiento, y a la "autoridad e imparcialidad del Poder Judicial", que el art. 10.2 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ) erige en límite explícito a la libertad de expresión ( Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22 febrero 1989, caso Barfod). Señala el Tribunal Constitucional que, excluidos el insulto y la descalificación, la libre expresión de un Abogado en el ejercicio de la defensa de su patrocinado ha de ser amparada por este Tribunal cuando en el marco de la misma se efectúan afirmaciones y juicios instrumentalmente ordenados a la argumentación necesaria a los fines de impetrar de los órganos judiciales la debida tutela de los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.

Es por todas estas razones por la que cuando se trata de calumnias e injurias vertidas en un juicio, la ley exige que para proceder por ellas la previa licencia o autorización del Juez o Tribunal que de él conociera o hubiese conocido; ( artículo 215.2 del Código Penal y 805 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). No se trata de que el Juez decida o no el carácter injurioso o calumnioso de las expresiones proferidas. Ha de partirse de que se han proferido unas expresiones que objetivamente puedan revestir el carácter calumniosas o injuriosas, lo cual es frecuente y cotidiano puesto que cualquier litigio civil se basa normalmente en la afirmación de que la parte contraria falta a la verdad, actúa de forma deshonesta o ha mantenido una conducta que infringe la ley, afirmaciones que se dirigen al Juez con la finalidad de que éste sea en última instancia el que decida quien dice la verdad y lleva la razón en el litigio. Como señala el Tribunal Constitucional la misma decisión de acudir al proceso y someter a sus cauces y reglas la cuestión litigiosa disminuye el carácter afrentoso de las pretensiones en el ejercitadas y de las premisas fácticas en que se apoyan, pues su verosimilitud no se impone sino que se somete a un debate contradictorio y a un posterior escrutinio judicial.

Por tanto lo que debe examinar el Juez para otorgar no licencia es si las manifestaciones son patentemente falsas, absolutamente innecesarias o ajenas al debate procesal, y ello en razón de ser el que mejor conoce las circunstancias en que se han vertido para determinar si están o no claramente justificadas por el legitimo derecho de defensa que ampara a las partes o si por el contrario exceden del mismo.

En un procedimiento en el que la reclamación de cantidad se basa en un comportamiento gravemente negligente de los demandantes y en la imposibilidad de obtener satisfacción de la entidad deudora por el comportamiento de los demandados no puede considerarse innecesario ni ajeno al debate de la procedencia de medidas cautelares manifestar la sospecha de que el demandado pretende ocultar sus bienes o ponerlos fuera del alcance del acreedor, tampoco el oponerse a una nulidad de actuaciones por considerar que su petición responde meramente a una actitud obstruccionista.

En conclusión, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso de autos esta Sala coincide con el Juez de Primera Instancia en que las expresiones vertidas se pronuncian en el contexto de razonamientos acordes con las pretensiones que se defienden, para reforzar las mismas y sometiendo siempre su veracidad al criterio de los tribunales, por lo que dicho Juez actuó correctamente al denegar la licencia haciendo uso de la facultad discrecional que la Ley le otorga, sin que ello suponga injerencia alguna en la jurisdicción penal, puesto que tal licencia es un requisito previo de procedibilidad, imprescindible para que pueda nacer la competencia de esa jurisdicción penal.

Tercero .- El primero de los motivos de los recursos contra la sentencia hace referencia a la incongruencia y falta de motivación de la sentencia como causa de nulidad de la misma. Esta Sala no aprecia incongruencia, dado que la sentencia resuelve todas las cuestiones planteadas por las partes y solo esas cuestiones, ni falta de motivación, difícil de apreciar cuando, como en el caso de autos, se ha dictado una resolución de cierta extensión. Por el contrario, el Juez motiva y razona el fallo de su sentencia, explicando de forma clara y comprensible los fundamentos que le han llevado a adoptar su decisión, Sus razonamientos no pueden calificarse de patentemente absurdos, contrarios a la lógica o absolutamente incomprensibles. Cuestión distinta, que es la que realmente late en la exposición de este motivo, es que las partes no estén conformes con esa motivación por considerarla errónea, lo que es el motivo de fondo del recurso y debe resolverse en esta alzada.

Además, tanto si no hay motivación, como si el fundamento del recurso es considerar que la motivación es errónea, el resultado en todo caso es el mismo: la resolución de las cuestiones en la alzada. Efectivamente, al contrario que en la casación, donde la falta de motivación es requisito imprescindible para que el Tribunal Supremo pueda estimar el recurso por infracción procesal y casar la sentencia, en el recurso de apelación, dada su naturaleza enteramente revisora sin sujeción a motivos tasados, cualquiera que sea el que se alegue, la sentencia debe ser revisada y el tribunal puede modificarla, sin que quepa en ningún caso anularla y remitirla al Juzgado para que dicte otra. Así el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que, si se alega una infracción procesal cometida al dictar sentencia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia, resolverá sobre las cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso, exactamente igual que si se hubieran alegado directamente esas cuestiones por disconformidad con la motivación del Juzgado de Primera Instancia.

Cuarto .- En orden a la prescripción de la responsabilidad de los administradores de una sociedad, cabe citar la reciente Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2.011 , apoyada posteriormente por la de 12 de septiembre de 2.011 en igual sentido, que recoge la doctrina mayoritaria sentada al respecto. Dice esta sentencia que "desde la STS de 20 de julio de 2001, (RC núm. 1495 / 1996 ), la jurisprudencia viene afirmando que el plazo de prescripción para todos los supuestos de reclamaciones de responsabilidad de los administradores por su actividad orgánica es el de cuatro años que señala el artículo 949 CCom . Esta doctrina ha sido aplicada por esta Sala en SSTS, entre otras, de fechas 1 marzo de 2004 , 26 de mayo de 2004 , 5 de octubre de 2004 , 25 de marzo de 2005 , 15 de junio de 2005 , 22 de diciembre de 2005 , 6 de marzo de 2006 , 30 de enero de 2007 , 21 de febrero de 2007 , 30 de abril de 2008 (RC n. º 3355 / 2000 ), 3 de julio de 2008 (RC n. º 4186/2001 ), 10 de julio de 2008 (RC n. º 4059/2001 ), 12 de marzo de 2010 (RC núm. 1435/2005 ), 15 de abril de 2010 (RC núm. 470/2006 ), 11 de noviembre de 2010 (RC n.º 1927/2006 ) y 23 de noviembre de 2010 (RC núm. 1151/2007 ).

Como declaran, entre las más recientes, las SSTS de 18 de diciembre de 2007 (RC núm. 3550/2000 ), 3 de julio de 2008 (RC núm. 4186/2001 ), 14 de abril de 2009 (RC 1504/2004 ), 11 de marzo de 2010 (RC núm. 1239/2005 ) y 11 de noviembre de 2010 ( 1927/2006 ), dicho artículo 949 CCom comporta una especialidad respecto al dies a quo (día inicial) del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo ( SSTS de 23 de noviembre de 2010 (RC núm. 1151/2007 ) y 30 de noviembre de 2010 (RC núm. 855/2007 ).

La doctrina de esta Sala retrasa únicamente la determinación del dies a quo (día inicial) a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1 y 22 del CCom y 9 del RRM), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento. En consecuencia, este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero, ni en cualquier caso en que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo ( SSTS, entre otras, de 26 de junio de 2.006 ; 3 de julio de 2008 , 27 de noviembre de 2008 (RC núm. 1050/2003 ), 4 de diciembre de 2.008 ; 12 de febrero de 2009 , 1 de abril de 2009 , 14 de abril de 2009 (RC núm. 1504/2004 ), 2 de junio de 2009 (RC núm. 2352/2004 ), 12 de junio de 2009 , 18 de junio de 2.009 (RC núm. 2760/2004 ), 11 de marzo de 2010 (RC núm. 1239/2005 ), 15 de abril de 2.010 (RC núm. 470/2006 ) y 30 de noviembre de 2010 (RC núm. 855/2007 )".

Aplicando esta doctrina al caso de autos, resulta que en la Junta General de fecha 28 de abril de 2.005 de la que eran administradores los demandados presentó su dimisión Don Amador , cesando el Consejo de Administración y se nombra un nuevo Consejo de Administración integrado por Don Juan Francisco y Don Bienvenido , que deberían actuar de forma mancomunada. Estos dos administradores han venido actuando como tales desde dicho nombramiento, no así el otro demandado que cesó real y efectivamente en su cargo. Por tanto han transcurrido más de cuatro años desde ese cese hasta la presentación de la demanda el día 31 de julio de 2.009, lo que excluye la posibilidad de exigir responsabilidad al demandado Don Amador .

No así a los otros dos administradores, por cuanto que, aunque cesaron, volvieron a asumir el cargo en la misma Junta y no sólo formalmente, sino que actuaron como tales administradores a partir de ese momento, tomando las decisiones y responsabilidades propias de los mismos, situación que se mantiene hasta que Don Bienvenido presenta su dimisión por escritura pública de 13 de noviembre de 2.008, causando inscripción dicha dimisión en el Registro Mercantil el 15 de diciembre siguiente, sin que hayan transcurrido cuatro años desde esa fecha hasta la presentación de la demanda.

Es cierto que el Consejo de Administración quedó irregularmente constituido al contar con sólo dos miembros, en lugar de tres, pero ello no es obstáculo para considerar que los dos apelantes asumieron la condición de administradores y ejercieron como tales, que es lo único relevante a los efectos de las responsabilidades que se reclaman en este procedimiento.

Quinto .-. Dos son las acciones que acumuladamente se ejercitaban en la demanda que da origen a estos autos, las previstas en los artículos 105.5 y 69.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , en vigor en la fecha de interposición de la misma, remitiéndose el segundo de los citados preceptos al artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónima vigente en esa fecha.

De acuerdo con la primera de las acciones, conforme a la redacción que tuvo el precepto desde el 16 de noviembre de 2.005 hasta la derogación de la Ley el día 31 de agosto de 2.010, "responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso". Esta responsabilidad por otra parte se recoge en iguales términos por el artículo 367 de la vigente Ley de Sociedades de Capital .

Aunque la sentencia no lo dice expresamente, del conjunto de sus razonamientos resulta claro que tal acción ha sido desestimada por cuanto que la obligación cuyo incumplimiento se reclama, derivada del contrato de permuta que firmaron los actores con la sociedad el día 19 de febrero de 2.001, es anterior a la presunta existencia de una causa de disolución que nunca se habría producido antes del año 2.002.

Pero sobre todo considera esta Sala que no se ha acreditado la concurrencia de la causa de disolución alegada en el caso de autos, la situación de insolvencia de la sociedad, dado que, por las razones que más adelante se expondrán al examinar la segunda de las acciones, no sólo no se ha acreditado que concurra causa de disolución por reducción del capital en los términos exigidos por la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, sino que existen serios indicios de que incluso tuvo beneficios al menos hasta el año 2.008.

La segunda de las acciones es la individual de responsabilidad, que recogía el artículo 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y en vigor hasta el día 31 de agosto de 2.010. Establecía dicho precepto que "no obstante lo dispuesto en los artículos precedentes (relativos a la acción social), quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos". Este texto es prácticamente idéntico al vigente artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital , acción individual de responsabilidad, conforme al cual "quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos".

En relación con este precepto la jurisprudencia viene exigiendo que se acredite una conducta del administrador contraria a la debida diligencia de un ordenado comerciante, la producción de un daño y la relación de causalidad de ambos

Con respecto al primero de estos requisitos, debe resaltarse que ya en la citada Junta de 28 de abril de 2.005 por parte del administrador dimisionario se señala, y es la causa de su dimisión, que "la actuación del Consejo de Administración no es buena por todos los problemas que está generando". Consta igualmente que en esa fecha no están formalizadas las cuentas, ni se conoce la situación exacta de la sociedad, razón por la cual por parte de los administradores hoy condenados se propone reforzar el número de personas dedicadas a esa tarea para terminar la elaboración de las cuentas correspondientes a los años 2003, 2004 y 2005.

Igualmente se ha acreditado en autos que, como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones tributarias, la sociedad fue objeto de una inspección por la Agencia Tributaria en el año 2.008. En el acuerdo de liquidación elaborado por la Agencia Tributaria el día 12 de septiembre de 2.008 (folios 1112 y ss. de los autos) se hace constar que por los administradores "no se han exhibido ni libros ni registros obligatorios según las normas de régimen de estimación aplicable al sujeto pasivo". Tampoco "ha presentado la contabilidad", ni "constan en el Registro Mercantil depósitos de cuentas anuales desde las del ejercicio de 2002 y tampoco ha presentado las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades de 2003 ni de 2004, mientras que la de 2005 ofrece una información contable muy limitada". No obstante esta falta de documentación la Agencia Tributaria concluye tras examinar los ingresos y gastos que la sociedad obtuvo beneficios durante los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2006, por un total de 415.723,46 €. Es decir, en la fecha del acuerdo, no sólo no se habían resuelto los problemas que se pusieron de manifiesto en la citada Junta General de 2.005, sino que la situación se había prolongado en el tiempo afectando a años posteriores, y seguía sin poderse saber con exactitud la verdadera situación de la sociedad.

Todos estos documentos y datos ponen de manifiesto un grave y reiterado incumplimiento por parte de los administradores de sus mas elementales obligaciones, cuales son la de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario, la de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad y la de cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos, deberes que resultaban de los artículos 127 y 133 de la Ley de Sociedades Anónimas y recogidos hoy en los artículos 226 , 227 y 236 de la Ley de Sociedades de Capital .

Es indudable por otra parte el requisito de la existencia de un daño a los actores, puesto que, a pesar de haber cumplido íntegramente la contraprestación que les correspondía, la entrega de los terrenos sobre los que se iba a edificar, fueron los únicos que vieron como su viviendas quedaban sin terminar, anteponiéndose a las mismas incluso una segunda fase de la promoción que se puso en marcha, a pesar de quedar pendientes de la primera las citadas viviendas.

Finalmente, a juicio de esa Sala, existe conexión causal entre la conducta negligente de los administradores que se ha descrito y el daño sufrido por los actores. La decisión de postergar las viviendas de los actores y, finalmente, dejarlas sin terminar, tratan de justificarla los apelantes en la falta de liquidez de la empresa y en la imposibilidad de obtenerla para esas viviendas al no poder hipotecarlas. Pero lo cierto es que lo que pone de relieve la prueba practicada es que tal decisión carecía de base alguna por cuanto que los administradores ni conocían ni podían conocer la situación real de la empresa puesto que no llevaban adecuadamente los libros ni la contabilidad. En la tan citada Junta de 2.005 se llega a admitir que no se conocía la situación real de la sociedad, aunque se pensaba que podía tener pérdidas. Difícilmente podían estar en mejores condiciones de conocer la situación de la empresa en los años siguientes dado que tampoco cumplieron las obligaciones legales relativas a la contabilidad de la empresa, continuando ejerciendo una administración que cabe calificar de caótica. De hecho, los indicios apuntan a lo contrario a una situación de insolvencia, es decir a una situación de ganancias, dado que de otra forma es inexplicable que la Agencia Tributaria determine la existencia de beneficios. Los propios demandados presumen de que estos beneficios son demostrativos de su excelente gestión, cuando lo cierto es que para su determinación fue precisa la intervención de la Agencia Tributaria a la vista del reiterado incumplimiento, también, de su obligaciones fiscales. En definitiva, se tomó la decisión de postergar las viviendas de los actores, como mínimo y en el mejor de los casos para los demandados, como consecuencia de la ignorancia en que se encontraban los administradores de la verdadera situación de la sociedad y de sus recursos y posibilidades, sin que existan pruebas claras y concluyentes de que tal decisión fuera inevitable y ajustada a la situación real de la sociedad que, al día de hoy, es todavía imposible conocer con exactitud.

Tampoco evita esa responsabilidad el hecho de que al firmarse el contrato de permuta se estableciese un aval para su cumplimiento por cuanto, en primer lugar, la existencia del aval no excusaba a la sociedad del cumplimiento de la obligación principal contraída, que los actores tenían derecho a exigir; en segundo lugar además, tal aval ni siquiera fue renovado y mantenido por los administradores como era su obligación, en una muestra más de la forma negligente en la que desempeñaban sus obligaciones.

No se trata por tanto de que la decisión de postergar a los actores infringiera el principio de igualdad de trato a los acreedores, que sólo es aplicable a situaciones concursales cuya concurrencia en el caso de autos como se ha dicho no ha quedado acreditada, sino de que es una decisión contraria a la diligencia de un ordenado comerciante, una de cuyas principales obligaciones es el cumplimiento de sus obligaciones con los terceros, que adoptaron los administradores sin estar justificada por la situación de la empresa, fruto más bien de su desconocimiento. El daño es directamente achacable a la caótica y desorganizada gestión de los administradores condenados por lo que deben responder ante los afectados por el perjuicio causado.

Sexto .- En orden a la cuantía de los perjuicios, se impugnan por los apelantes el importe en que se cifra la terminación de las viviendas y el reintegro de los embargos que debieron levantar cuando entraron en posesión de las mismas.

En cuanto al primero de los conceptos se alega que en el procedimiento que se llevó a cabo contra la sociedad, la sentencia, hoy firme, que se dictó, sólo condenaba a terminar las viviendas, por lo que sólo a esto pueden ser condenados. Si bien es cierta esta afirmación, no lo es menos que tal terminación no se cumplió por la sociedad demandada, de la que seguían siendo administradores los hoy condenados, y ello determinó que en ejecución de sentencia la obligación de hacer se transformara en una obligación de pagar una cantidad a fin de que los actores pudieran llevar a cabo la reparación por sí mismos. Es por tanto en ejecución de sentencia cuando a través del procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la pertinente prueba pericial, se fija la cuantía, que en este procedimiento constituye una cuestión ya decidida judicialmente de la que ha de partirse.

En cuanto al segundo de los conceptos, está suficientemente acreditado en los autos que las viviendas fueron entregadas con unas cargas que los actores tuvieron que levantar, sin que quepa exigirles la obligación de presentar tercerías de dominio de resultado cuando menos incierto. Si tales gastos no fueron reclamados a la sociedad en el procedimiento anterior, ello no es óbice para que puedan ser reclamados directamente a los administradores puesto que la responsabilidad de estos cuando incurren en alguna de las causas previstas en la Ley con respecto a las deudas de la sociedad es solidaria. Por tanto no hace falta reclamación previa a la sociedad.

Séptimo .- En cuanto al recurso de la parte actora, debe otorgarse a la misma la razón por cuanto que en nuestro ordenamiento no es posible parcelar el procedimiento a efectos de imposición de costas tal y como hace la sentencia apelada.

Coincide esta Sala con la misma en que la demanda del administrador absuelto estaba justificada, dado que, a la vista de la falta de inscripción de su cese, era imposible saber si había cesado o no y la fecha del mismo para quienes eran ajenos a la sociedad. Si por tanto la cuestión a priori presentaba serias dudas de hecho, tal situación, conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil justifica la no imposición de costas, sin que exista obligación alguna de desistirse de la acción si en el curso del procedimiento se despejan las dudas. Dudas que por otra parte no pueden entenderse despejadas sino hasta la práctica de la totalidad de la prueba propuesta por las partes.

Por otra parte, además, persisten en esta cuestión en todo caso serias dudas de derecho, por cuanto como ya se ha razonado la jurisprudencia viene manteniendo que el cese no inscrito de una administrador no produce efectos con respecto a los terceros de buena fe, por lo que es completamente razonable que se mantuviera la acción hasta el dictado de la sentencia, aún cuando se hayan conformado con el pronunciamiento absolutorio de la misma con respecto al administrador en cuestión.

Octavo .- Procede la estimación del recurso interpuesto por la parte actora y la desestimación de los recursos interpuestos por los demandados, con revocación parcial de la sentencia en materia de costas, imponiendo las costas procesales de los recursos que se desestiman a las partes que lo interpusieron, y sin hacer especial imposición de las costas correspondientes al recurso que se estima, de acuerdo con lo dispuesto en esta materia por los artículos 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el artículo 398.2 de dicho texto legal en los casos en que la apelación sea desestimada, y 398.1 de la misma Ley para el caso de estimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos interpuestos por los Procuradores Don Santiago Rodríguez Jiménez y Don Manuel Onrubia Baturone, en nombre y representación respectivamente de Don Juan Francisco y Don Bienvenido , y estimando el recurso interpuesto por el Procurador Don Juan López de Lemus, en nombre y representación de Doña Casilda , contra la sentencia dictada el día 7 de septiembre de 2.010 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sólo sentido de no hacer especial imposición de las costas de la primera instancia correspondientes al demandado absuelto Don Amador , manteniendo los demás pronunciamientos de dicha resolución en lo que no se opongan a lo anterior.

Se desestima el recurso interpuesto por el Procurador Don Manuel Onrubia Baturone, en nombre y representación de Don Bienvenido , contra auto dictado por el citado Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla el día 7 de septiembre de 2.010, confirmando íntegramente dicha resolución.

Se imponen a los apelantes las costas de los recursos que se desestiman y no se hace especial imposición del que se estima.

Información sobre recursos : la sentencia puede ser recurrida en casación por interés casacional ante el Tribunal Supremo, debiendo interponerse ante esta Sección en un plazo de veinte días desde su notificación, previo depósito de la cantidad legalmente establecida.

Firme esta resolución, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA .- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.