Sentencia CIVIL Nº 478/2018, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 44/2008 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1Y DE LO MERCANTIL

TOLEDO

SENTENCIA: 00478/2018

C/ MARQUES DE MENDIGORRIA 2

99998

N.I.G.: 45168 41 1 2008 0000416

Procedimiento: SECCION DE CALIFICACION 0000044 /2008 0001

Sobre OTRAS MATERIAS

De D/ña. ESTRUCTURAS DASAN 2000 S.L, CAJA DE AHORROS DE GALICA, SAC MAKER S.A., SANLUC REGALOS PUBLICITARIOS S.L.

Procurador/a Sr/a. JUAN MUÑOZ-PEREA PIÑAR, MARIA JOSE DIAZ FIEIRAS, JOSE LUIS VAQUERO MONTEMAYOR, EVA MONTERO SANCHEZ

Contra D/ña. Narciso, Frida, Octavio, INSTALACIONES TECNICAS Y MANTENIMIENTO S.L., Rafael, ACCERTTO TRIUM S.L., Raúl

Procurador/a Sr/a. EVA MARIA FRANCES RESINO, EVA MARIA FRANCES RESINO, BELEN CABANAS BASARAN, MARIA NURIA GONZALEZ NAVAMUEL, MARIA NURIA GONZALEZ NAVAMUEL

S E N T E N C I A

En Toledo, a once de junio de 2018.

Vistos por mí, Dª. Arancha Martín de la Cruz, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.Dictado auto de declaración del concurso voluntario de ITM INSTALACIONES TÉCNICAS Y MANTENIMIENTO, S.L. tramitada la fase común del concurso, por auto fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, presentó propuesta de calificación solicitando que se declarase culpable el concurso de ITM INSTALACIONES TÉCNICAS Y MANTENIMIENTO S.L. y se señalaban personas afectadas por la calificación a Raúl Y Narciso y cómplices DESARROLLO URBANÍSTICO LOS ROBLES S.L., URBANIZACIÓN Y DESARROLLO LAS PEDRIZAS S.L, TOKANTAS S.L., ARRENDAMIENTOS INMOBILIARIOS MARDUK S.L., ENKIL OBRAS 2005 S.L., EXPLOFINA AGRARIA S.L., BEST COLONIAL S.L., INNOVACIONES LOMOND 2000, S.L., ACERTTO TRIUM S.L-ITM OBRA CIVIL S.L.-UTE, ACERTTO TRIUM S.L., ITM OBRA CIVIL S.L., PJ PRINCES CONSTRUCCIONES S.L., Silvio, Vidal, Raúl Y Narciso, Rafael Y Octavio, Frida Y Narciso.

Los acreedores personados en la presente sección presentaron informes de calificación en términos semejantes a los anteriormente expuestos.

SEGUNDO.De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal.

TERCERO.Por parte de la representación procesal de la concursada, del Sr. Raúl, de los Sres. Octavio y Rafael y de Acertto Trium S.L. se presentaron en tiempo y forma escritos oponiéndose a la calificación.

El afectado Sr. Narciso y la cómplice Sra. Frida se personaron, pero no presentaron escrito de oposición.

El resto de los cómplices no se personaron ni presentaron escrito de oposición, siendo declarados en rebeldía.

CUARTO.A la vista de la prueba propuesta por las partes se accedió a la práctica de vista, que se celebró el día previamente señalado con la comparecencia en forma del Ministerio Fiscal, la Administración Concursal, Acertto Trium y los Sres. Octavio y Rafael.

En dicha vista se practicaron los medios de prueba previamente admitidos y tras un trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

A los efectos previstos en el artículo 211.2 LEC, en relación con lo dispuesto en los artículos 434.1 y 447.1 LEC, se hace constar que dado el número de asuntos tramitados en el Juzgado y de señalamientos mercantiles pendientes de sentencia, no se ha podido dictar la presente dentro del plazo legalmente establecido.

Fundamentos

PRIMERO.Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal anterior a la misma.

Por otro lado, la no contestación a la demanda no supone un allanamiento sino no estar conforme con ella, y no exime al actor de la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que pretende. Si bien esta situación de rebeldía no alterará, en principio, la situación del actor respecto de la carga que tiene el mismo, y debería encontrarse en la misma posición procesal que si no existe rebeldía (aparentemente, más cómoda), porque la rebeldía al no significar allanamiento ni admisión de hechos (es una mera negativa 'táctica'), ni implicar por (regla general) ficta confessio, la actora mantiene la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, y el Juez 'conserva' la facultad de apreciarlos; el propio TS matiza aquel principio general sobre la carga de la prueba a través de los principios de normalidad ( STS 24/4/1987 [RJ 19872728], 19/7/1991 SIC... de flexibilidad en su interpretación ( STS 20/3/1987 [RJ 19871712], 15/7/1988 [ RJ 198810377], 17/6/1989 [RJ 19894696].) y facilidad probatoria (en función de la posibilidad probatoria de las partes), derivadas de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido.

Lo anterior da pie para considerar que, ante la rebeldía procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor o una limitación de su auténtica naturaleza, pero a la vez, la inactividad probatoria del demandado puede dificultar la previa del actor. De ahí que no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoración de las pruebas aportadas por el actor, porque la falta de los habituales medios probatorios (por ej., reconocimiento documento privado) se debe, precisamente, a la comparecencia y/o inactividad del demandado. Exigir lo contrario supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también, en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad, aquí, en la posición de las partes en proceso, constitucionalizado en el Art. 14 de la C. E. (RCL 19782836) ej. la eficacia de la prueba quedaría en manos del demandado (rebelde), con notoria indefensión del actor.

SEGUNDO.Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC.

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC, que, como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC, se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC, como comportamientos legalmente especificados que comportan per se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015, la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts. 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007, el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

TERCERO. Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.2.1º

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 1º LC, conforme al cual, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom. No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 165.3º LC, no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado. Por ello, tratándose de un comportamiento distinto será examinado por separado posteriormente.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom. una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 164.2. 1º LC.

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 164.2 señala que concurrirá en todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

Por la AC se imputan las siguientes irregularidades contables:

-No figuran registrados en contabilidad determinados desembolsos realizados por la Sociedad para la adquisición de bienes de activo fijo, en concreto pago por importe de 450.810,00 euros, efectuados el 13 de agosto de 2007, y que esta Administración Concursal ha podido comprobar su realización mediante cheque bancario de la entidad Banco Popular Español, emitido a favor del vendedor de esta finca.

En la cuenta de terrenos NUM001 'olivar/a chorrera', se registra con fecha 30 de julio de 2007 en el asiento nº 4.737, la incorporación al activo de la Sociedad Concursada de este bien como aportación no dineraria en la suscripción de nuevas participaciones en concepto de ampliación de capital aprobada en Junta General de Socios celebrada en la misma fecha. Dicha ampliación de capital no ha sido elevada a público para su posterior inscripción en el Registro Mercantil de Toledo.

- Destacar, el ajuste NEGATIVO efectuado por la Concursada en su contabilidad en la cuenta NUM000 caja ptas.', el día 31 de diciembre de 2006, por -479.000,00 euros bajo el concepto AJUSTE CAJA'.

- Otros apuntes registrados en contabilidad, que causan sorpresa, por ejemplo, en la cuenta 555 Pendiente de ajuste', el día 31 de diciembre de 2007, por importes de 2.246.587,60 euros y 1.465.000,00 euros con los conceptos 'regularización bancos' y reclasif.pol.credito co', respectivamente.

- No se ha registrado en contabilidad el Contrato de arrendamiento financiero (leasing) suscrito con fecha 14 de junio de 2007 con la entidad Banco Español de Crédito, S.A. nº NUM002. El bien objeto de dicho arrendamiento es una Grúa Jasa modelo J 451 OS, n º de chasis NUM003/ precio de adquisición de este bien fue de 49.146, 00.

- No se ha registrado en contabilidad el Contrato de arrendamiento financiero (leasing) suscrito con fecha 11 de junio de 2007 con la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. nº 1. NUM004. El bien objeto de este arrendamiento es ?Plataforma elevadora marca Hauloette modelo H 12 SX'. El importe neto de su adquisición fue de 36.295,00.

- Continúa registrado en contabilidad un contrato de arrendamiento financiero suscrito con la entidad BANESTO S.A. con fecha 15 de diciembre de 2005, siendo los bienes objeto de dicho arrendamiento un 'Vehículo IVECO modelo AD 260 T 38 y una Grúa Palfinger PK 36002 n º NUM005', y que con fecha 28 de febrero de 2008 la Sociedad Excavaciones Hijos de Ignacio Fontecha S.A.L.' se subroga en la posición contractual de la Sociedad ahora Concursada. La solicitud de concurso voluntario se presentó el 12 de febrero de 2008.

La Administración Concursal considera que los apuntes registrados en La cuenta NUM006 Clientes, obra ejecutada pendiente de certificar, una vez observado su contenido, deberían haberse registrado en otra cuenta de clientes con una denominación del tipo clientes, retenciones, ya que se trata de retenciones que han practicadas a la ahora Concursada en concepto de garantías de la obra realizada, por lo tanto, se trata de derechos de cobro ya facturados, y pendientes de llegara su fecha definitiva de realización.

- La dotación a la provisión que figura registrada en la cuenta 393 Provisión depreciación 'productos en curso' no está acorde conforme a lo establecido en el Plan General Contable, así como en la Normas de Valoración, ya gire el importe dotado proviene de la reclasificación de ' importes registrados como ingresos extraordinarios y que se originaron con la venta de los terrenos.

Las operativas contables utilizadas con las cuentas NUM007 'Clientes de dudoso cobro' y 490 'provisión para insolvencias de tráfico', no están acordes con la normativa contable vigente, tal y como queda explicado en el punto referente a cambios en el patrimonio del deudor.

La Sociedad no presenta individualizada la cuenta de amortización acumulada del inmovilizado, motivo por el que es imposible determinar el valor neto contable de cada uno de los elementos incluidos.

Los registros contables de las operaciones de venta de las fincas, han modificado sensiblemente los Fondos Propios de la Sociedad Concursada.

Por irregularidad contable relevante entendemos una infracción dolosa o culposa de entidad suficiente para alterar de manera sustancial la comprensión de la realidad patrimonial y financiera de una sociedad. En este sentido se pronuncian distintas sentencias, como STS 16/01/2012, SAP Madrid 28ª 15/09/2014, entre otras. Tal y como establece la SAP Alicante 24/10/2012, en cuanto a qué debe entenderse por irregularidad relevante, ya hemos dicho con anterioridad en este Tribunal - SAP Alicante (Sección 8ª) de 30 de junio de 2011 - lo siguiente. Debe precisarse, en primer lugar, el concepto de 'irregularidad relevante'. A nuestro criterio, deben destacarse los siguientes elementos:

a) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica;

b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado;

c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera;

d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.

Además, se ha de añadir que la diferencia cuantitativa se ha de valorar, no per se, sino en relación con la dimensión patrimonial de la sociedad, tanto en cuanto al activo de la misma, como a la valoración de su pasivo. Por otro lado, se han de tener en cuenta, al analizar cualitativamente el error o irregularidad contable, etc.

Pues bien, en el caso que nos ocupa la representación procesal del administrador único reconoce que se han realizado los ajustes o regularizaciones a que se refiere la AC, sin embargo, no se ha argumentado ni probado la relevancia cuantitativa de las irregularidades apreciadas por la AC. Efectivamente, desconocemos el porcentaje sobre el total del activo o el pasivo que dichas partidas representan, por lo que el juicio de valor es, a todas luces, incompleto. Por ello debemos desestimar la pretensión en este punto, sin que proceda la calificación de culpabilidad del concurso por este motivo al no haberse probado que las irregularidades contables sean graves, sin que esta resolución pueda suplir la carga probatoria de la AC.

CUARTO. Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.2.2º

Entiende la AC que la concursada ha cometido una inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud. En tal sentido el artículo 164.2. 2º LC señala que el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:(...) cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

El precepto sanciona dos comportamientos distintos imputables al deudor:

a.- de un lado, presentación de documentos falsospor el solicitante de concurso, esto es, dolosamente alterados, y

b.- de otro lado, la aportación de documentación conteniendo inexactitudes graves,por tanto, comprendiendo igualmente las discordancias entre la realidad y lo expresado documentalmente generadas culposamente.

Pese a ello, ha de exigirse que el déficit informativo en que tal documentación incurra sea grave y relevante, ya que así lo exige la gravedad del efecto jurídico a ello aparejado, como es la inmediata e ineludible calificación del concurso como culpable. Es decir, se impone una directa proporcionalidad entre el comportamiento y su consecuencia. Dicha gravedad requerida se habrá de manifestar en un doble aspecto:

1.- objetivo, disidencia respecto de la finalidad perseguida con las normas que imponen el deber de aportación de tales documentos, artículo 6 y 21.3 LC, al oscurecer datos particularmente significativos para la buena tramitación del concurso, y

2.- subjetivo, que tal inexactitud entre la realidad y lo reflejado en el documento resulte al menos de la culpa grave, como canon normativo del artículo 164.1 LC, del deudor en la elaboración de tales documentos.

Por la AC se sostiene que las alteraciones o desfases contables arriba referidos, supone causa de inexactitud grave en los documentos presentados.

Como hemos dicho anteriormente, el 164.2.2 toma en consideración dos conductas distintas que puede haber seguido el deudor respecto a la documentación entregada: en primer lugar, que media la falsedad en la documentación entregada y, en 2º lugar, la inexactitud grave en los documentos que acompañan la solicitud del concurso o entregados durante la tramitación del procedimiento.

En el presente caso, nuevamente no encontramos con la circunstancia de que por la AC no se ha valorado la gravedad o alcance de las irregularidades en relación con la situación contable que reflejaría la empresa de no existir las irregularidades denunciadas. Es decir, para apreciar la gravedad, se tendría que haber argumentado la incidencia de dichas irregularidades en relación situación contable de la mercantil si se hubiera contabilizado adecuadamente, motivo por el cual tampoco procede declarar la culpabilidad del concurso con base en estos hechos.

QUINTO. Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.2 , 4º LC .

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 4º LC, conforme al cual, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...) cuando el deudor se hubiera alzado con todo o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores, o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación'.

El alzamiento de bienes se individualiza por la pura conducta de facto del deudor destinada a la ocultación de su patrimonio, con elusión de sus responsabilidades patrimoniales, mediante la directa y material desaparición, ocultación o destrucción de sus bienes o derechos. Se trata, pues, de un comportamiento meramente material, a diferencia de la actuación sancionada en el artículo 164.2. 5º LC, donde tal finalidad defraudatoria de los derechos ajenos se logra mediante la realización de actos o negocios jurídicos de cobertura, pero no de modo burdo por meros hechos de ocultación del patrimonio, propio del tipo de alzamiento.

Tal y como establece la SAP Mallorca de 26/03/2013 el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros que no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada. Es decir, en el caso de estar ante un acto debido, sin perjuicio de su posible rescindibilidad, supone la exclusión del supuesto que nos ocupa. Si no existe una causa, es decir, en caso de apreciarse la cualidad de 'ficticio' del acto de disposición patrimonial, estaremos ante un supuesto del artículo 164.2, 5º LC (en este sentido, la STS 27/03/2014).

En todo caso, se exige un elemento subjetivo, como es actuar el deudor en perjuicio de sus acreedores, es decir, un propósito defraudatorio de acreedores preexistentes al acto de disposición do de próxima generación (SAP BCN, secc. 15, de 13/03/2009).

La AC imputa a la concursada la venta de terrenos de su propiedad en el ejercicio 2007 por valor superior al real de mercado a determinadas sociedades, siendo el modo de cobro del precio una serie de pagarés que fueron descontados y posteriormente impagados, lo que originó importantes deudas bancarias con entidades de crédito, contabilizándose después importantes salidas de tesorería que tienen como destinatarios a las distintas sociedades compradoras. El administrador reconoce tales operaciones y las justifica en su escrito de oposición negando que se tratase de un alzamiento de bienes, sino que alega que, a la vista de la situación de asfixia financiera que ya existía en la sociedad, tuvo que utilizar papel de colusión, pero niega la ocultación.

No es controvertido, por tanto, que se produjeron salidas de tesorería hacia las sociedades que se señalan como cómplices por la administración concursal, sin que la explicación ofrecida por el administrador social sea suficiente para considerar tales salidas como justificadas. Tales salidas injustificadas de tesorería son perfectamente subsumibles en el supuesto previsto en el artículo 164.2.4 de la LC.

La propia representación procesal de ITM y de su administrador de derecho han reconocido las salidas de tesorería sin que se haya practicado prueba que justifique tales salidas. Ello es motivo suficiente para declarar el concurso culpable.

También se pone de relieve por la Administración Concursal las retiradas de efectivo y regularizaciones de cuentas de entidades bancarias que no han resultado justificadas. La explicación ofrecida por el administrador único a tal efecto consiste en que a partir de 2007 la baja del director financiero y el cese voluntario de la relación laboral de todo el personal del departamento contable supuso que no pudiesen contabilizarse los cobros y pagos efectivamente producidos, de modo que finalmente se hicieron ajustes contables conforme a los saldos de las entidades bancarias. No resulta creíble tal explicación que, además, carece de toda acreditación, pues si lo que motivó el que no se contabilizasen adecuadamente los cobros y pagos fue el cese del personal del departamento contable, nada le impedía a la sociedad contratar nuevo personal u externalizar la llevanza de la contabilidad. En cualquier caso, la explicación ofrecida no es suficiente para justificar las salidas de efectivo de las entidades bancarias.

Todo lo anterior es suficiente para que proceda la declaración de culpabilidad del concurso sin necesidad de entrar en mayores consideraciones respecto de la desaparición del inmovilizado. Si bien respecto de esta última cuestión, cabe decir que no acredita la AC una salida de bienes injustificada, a la vista de que según manifiesta en su propio informe obran interpuestas denuncias por tales desapariciones.

Respecto de las salidas de recursos dinerarios a UTEs supuestamente vinculadas, a la vista del desistimiento en el acto de la vista por la AC y el MF de las acciones frente a Acertto Trium S.L., así como a la acreditación de que se produjo la liquidación y adjudicación de bienes de la UTE formada por dicha entidad e ITM Obra Civil antes de la declaración de concurso, no procede, con base en el informe de la AC, considerar que existe hecho alguno en relación con dicha UTE subsumible en el supuesto de hecho objeto de análisis.

SEXTO. Hechos subsumidos en el artículo 164.2 , 6º LC .

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 6º LC, conforme al cual, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

En el supuesto que nos ocupa la ley pretende tipificar toda simulación de una situación patrimonial ficticia mediante negocios y actos con trascendencia jurídica que den a entender una solvencia patrimonial inexistente o sustancialmente diferente a la real. Dicha apariencia de solvencia busca, mediante el engaño, el error de terceras personas que quieran contratar con el deudor, haciendo creer a éstas que contratan con una persona solvente, haciendo surgir en estos la falsa creencia de van a cobrar sus créditos en tiempo y forma.

La AC entiende subsumible los hechos referidos en el número anterior.

Debemos desestimar la misma por ser una imputación generalista de hechos consistentes en la venta de bienes de la mercantil de difícil encaje en un supuesto de creación de una apariencia de suficiencia patrimonial.

SÉPTIMO. Hechos subsumidos en la presunción del artículo 165.2º LC .

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165, 2º LC, conforme al cual Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

El contenido objetivo de este comportamiento se desgrana en tres posibles actuaciones, a saber:

incumplir el deber de colaboración,

no facilitar información,

no asistir a la junta de acreedores.

El primero de ellos, falta de deber de colaboración, deriva de la infracción del deber legalmente prescrito en el artículo 42.1 LC, el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso. Cuando el deudor sea persona jurídica, estos deberes incumbirán a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. La formulación de la infracción del deber de colaboración sería un comportamiento genérico respecto de la falta de entrega de información, actuación específica dentro de aquel, por lo que debe ser reconducido a englobar otros actos diversos que sean expresiones concretas de aquella falta de deber de colaboración y a su vez gocen de una cierta entidad relevante similar, al menos, al comportamiento específico previsto, la falta de información.

En cuanto a la falta del deber de facilitar información, el artículo 165.2º LC se refiere tanto a aquella necesaria para la tramitación del concurso, como la meramente conveniente para tal finalidad, siempre y cuando tenga alguna entidad.

La AC imputa al administrador único de la sociedad no haber suministrado información respecto de determinadas operaciones de regularización contable. Sin embargo, no se determina en su informe ni en ningún otro en qué medida tal falta de colaboración ha causado o agravado la situación de insolvencia, si es que lo ha hecho. Es decir, no se justifica la relación de causalidad entre el comportamiento imputado al administrador ni la generación o agravación de la insolvencia.

Es por ello que debemos desestimar la pretensión de calificación en relación a este supuesto, pues, aunque se hubiera producido, tal y como alega la AC, falta de colaboración, no se acredita que concurran los otros dos presupuestos necesarios para calificar el concurso como culpable por este motivo.

OCTAVO. Hechos subsumidos en la presunción del art. 165.3.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.3 LC conforme a la cual se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) si el deudor obligado legalmente a la llevanza de la contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a la auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los 3 últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Comprende esta presunción, como tipo especial atenuado respecto al recogido en el artículo 164.2. 1º LC, un determinado supuesto dentro de la contabilidad del empresario y unas concretas irregularidades. En cuanto al objeto, no se refiere a cualquier documentación contable del empresario ni libros de partidas, como inventario, diario o cuentas mayores y menores, de liquidación impositiva, o su documentación comercial soporte, destinados a la ordenación de la contabilidad interna al empresario y preparación de otros documentos, sino tan solo alcanza a las cuentas anuales, esto es, el balance, la cuenta anual de pérdidas y ganancias y la memoria, artículos 66__h6_0024art>24 y ss LSC y 34 CCom, por ser su objeto la función informativa externa de la situación patrimonial del empresario.

Así pues, son o la falta de difusión de información general a terceros de esas cuentas anuales, por no haberlas formulado, pese a existir el resto de la contabilidad el supuesto recogido en el artículo 164.2.1º LC, o no haberlas auditado, si existiere obligación de ello, o no depositarlas en alguna ocasión dentro de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso, las omisiones que, o bien privan a terceros de esa noticia contable o bien disminuyen las garantías de regularidad de la información en ellas recogida.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación. Este último extremo no sólo no ha sido acreditado, sino que ninguna mención se hace a él en el informe de la AC ni en ningún otro, motivo por el que no procede calificar el concurso como culpable por estos hechos, pues, como se ha dicho, la AC se limita a afirmar los mencionados retrasos o incumplimientos en el depósito y auditoría de las cuentas anuales, pero sin determinar si los mismos han contribuido a agravar la situación de insolvencia y en qué medida.

NOVENO.Al proceder la calificación del concurso de ITM INSTALACIONES Y MANTENIMIENTO, S.L. como culpable, por concurrencia de las presunciones legales, deben determinarse las personas afectadas por la calificación, aquellas para las que la proclamación de concurso culpable despliega efectos jurídicos gravosos y directos sin ser la propia persona del deudor concursado. Se trata pues de sujetos que por la posición que ocupan respecto al deudor concursado quedan inmediatamente vinculados es aspectos personales y patrimoniales a la calificación del concurso como culpable.

En tal sentido, dispone el artículo 172.2.1º LC que en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo, lo que determina el círculo de personas que pudieran estar afectadas por la calificación.

Pues bien, la condición de afectado por los hechos que han dado lugar a la calificación del concurso como culpable le corresponde al administrador único de la sociedad, el Sr. Raúl, tanto en su condición de tal como a la vista del reconocimiento de su participación en los hechos que se realiza en su propio escrito de oposición.

Por el contrario, la AC considera afectado a D. Rafael como administrador de hecho, pero ni se ha practicado medio de prueba alguno tendente a acreditar dicha condición ni en el informe de calificación se le imputa la realización de ninguno de los actos concretos de disposición que han dado lugar a la calificación del concurso como culpable. Ello supone que haya de ser absuelto.

Respecto de los cómplices, en relación con las supuestas sociedades vinculadas, a excepción de ITM Obra Civil, de la que no procede la condena por los motivos ya expuestos al haberse disuelto y liquidado la UTE antes de la declaración de concurso, no se ha practicado por la AC medio de prueba alguno que acredite las supuestas vinculaciones.

Por otro lado, el artículo 166 de la LC requiere que los cómplices hubieran cooperado con el deudor con dolo o culpa grave, sin embargo, tampoco ninguno de esos extremos ha resultado acreditado, ni la cooperación ni el dolo o la culpa grave, sin que se haya practicado medio de prueba alguno encaminado a hacerlo.

Pero, además, respecto de los administradores de las sociedades cuya complicidad se pretende que, según la AC también deberían considerarse cómplices, se debería haber justificado una especie de 'levantamiento de velo societario' acreditando que eran los administradores los destinatarios de las salidas de tesorería o de saldos bancarios o que utilizaron a las sociedades como meras pantallas para ocultar su actividad puramente individual. Ello tampoco se ha hecho.

Todo lo anterior supone que no proceda la declaración de complicidad de ninguna de las entidades o personas físicas a que se refiere el informe de la AC.

DÉCIMO.Dispone el artículo 172.2. 3º LC que la declaración de persona afectada o cómplice en la calificación de concurso culpable conllevará, como efecto inmediato y automático aparejado a tal declaración, la pérdida de cualquier derecho que tuvieren como acreedores concursales o como acreedores de la masa.

Junto a tal efecto automático, el propio artículo 172.2.3º LC añade dos consecuencias cuya aplicación, a diferencia de la anterior, no es inmediata, sino que debe justificarse, además de en la declaración de persona afectada o cómplice, en otras circunstancias objetivas de hecho, según el efecto que se pretenda.

Se trata, en primer lugar, de un efecto restitutoriocomo es la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, donde el calificativo de 'indebido' revela que ha de exigirse esa condición de la transmisión del bien o derecho para que prospere la solicitud.

En segundo término, un efecto reparatorio, es decir, la condena a indemnizar daños y perjuicios causados, para lo que se seguirá la prueba de la realidad y alcance del daño y el nexo causal entre su comportamiento efectivo y la generación de ese daño, en un juicio análogo al que se efectúa en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC.

Ninguna de estas dos pretensiones ha sido ejercitada por la AC, el MF o los acreedores personados.

UNDÉCIMO.Conforme a lo expuesto en la presente resolución, al ser determinada las personas afectadas por la calificación, el Sr. Raúl, resulta de tal condición subjetiva, como efecto necesario y ex lege, la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona, artículo 172.2.2º LC, pero siempre limitado a los efectos patrimoniales, de acuerdo con el criterio sentado por las SAP Barcelona, sec. 15ª, de 27 de abril de 2007 y 21 de diciembre de 2007.

Para la individualización exacta de la duración de la inhabilitación, el artículo 172.2. 2º LC dispone que se atenderá a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado por el sujeto sometido a esta sanción. Teniendo en cuenta la causa por la que se declara el concurso culpable y, en consecuencia, la gravedad de los hechos y el perjuicio causado, procede fijar el período de inhabilitación en el plazo de dos años, siendo tal el mínimo legalmente previsto, ello a la vista de la falta de solicitud en tal sentido por la AC o cualquiera de las partes.

DUODÉCIMO.Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como culpable, procede la condena en costas de Raúl.

Por el contrario, habiendo sido desestimada la pretensión frente a DESARROLLO URBANÍSTICO LOS ROBLES S.L., URBANIZACIÓN Y DESARROLLO LAS PEDRIZAS S.L, TOKANTAS S.L., ARRENDAMIENTOS INMOBILIARIOS MARDUK S.L., ENKIL OBRAS 2005 S.L., EXPLOFINA AGRARIA S.L., BEST COLONIAL S.L., INNOVACIONES LOMOND 2000 S.L., ACERTTO TRIUM S.L-ITM OBRA CIVIL S.L.-UTE, ACERTTO TRIUM S.L., ITM OBRA CIVIL S.L., PJ PRINCES CONSTRUCCIONES S.L., Silvio, Vidal, Rafael Y Octavio, Frida Y Narciso, serán de cuenta de la masa pasiva del concurso las costas generadas a su instancia.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

Estimo parcialmente la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro culpable el concurso de ITM INSTALACIONES TÉCNICAS Y MANTENIMIENTO S.L.

2. Declaro personas afectadas por la presente declaración a D. Raúl, con condena del mismo a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o como acreedor de la masa.

3. Condeno a D. Raúl a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona, durante un período de dos años desde la firmeza de esta sentencia.

4. Se imponen las costas procesales a D. Raúl.

5. Declaro pagaderas contra la masa del concurso las costas generadas a instancia de DESARROLLO URBANÍSTICO LOS ROBLES S.L., URBANIZACIÓN Y DESARROLLO LAS PEDRIZAS S.L, TOKANTAS S.L., ARRENDAMIENTOS INMOBILIARIOS MARDUK S.L., ENKIL OBRAS 2005 S.L., EXPLOFINA AGRARIA S.L., BEST COLONIAL S.L., INNOVACIONES LOMOND 2000 S.L., ACERTTO TRIUM S.L-ITM OBRA CIVIL S.L.-UTE, ACERTTO TRIUM S.L., ITM OBRA CIVIL S.L., PJ PRINCES CONSTRUCCIONES S.L., Silvio, Vidal, Rafael Y Octavio, Frida Y Narciso, quienes resultan ABSUELTOS de todas las pretensiones formuladas contra ellos con motivo de las presentes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado para su ulterior resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Toledo.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo.