Sentencia Civil Nº 479/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 888/2011 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 888/2011-J

Procedencia: Juicio verbal nº 1979/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró

S E N T E N C I A Nº 479/2012

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a trece de septiembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de nº 1979/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Mataró, a instancia de D. Loreto , contra Dª. Mariana y D. Octavio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Mariana contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 8 de julio de 2011, aclarada por auto de fecha 18 de julio siguiente.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, una vez aclarada, es del tenor literal siguiente:'Que estimando íntegramente la demanda presentada interpuesta por la procuradora María Teresa Tresserras Torrent en nombre y representación de Loreto contra Octavio y Mariana , debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes de fecha 7 de septiembre de 2.010, condenando a la demandada: 1º) A desalojar la vivienda de Vilassar de Dalt, CALLE000 , nº NUM000 , con apercibimiento de lanzamiento para el próximo día 6 de septiembre de 2.011 si no lo verifica voluntariamente, sin perjuicio de la poder solicitar en trámite de ejecución de sentencia la prorroga prevista en el artículo 704 de la LEC .- Que, asimismo, y por disposición legal ( art.703.1 LEC ), se requiere a los demandados para que retiren del inmueble los objetos y enseres que no fueran objeto del arrendamiento antes de la fecha señalada para el lanzamiento, apercibiéndoles que, en caso de no realizarlo, se considerarán bienes abandonados a todos los efectos.- 2º) A abonar a la demandante la suma de DIEZ MIL EUROS (10.000€), en concepto de rentas debidas hasta el mes de julio de 2011 (incluido), así como la indemnización que por ocupación indebida del inmueble se devengue hasta la efectiva entrega de la finca, a razón de 1000 € mensuales, y a contar a partir del mes siguiente de julio de 2.011.- 3º) No se realiza imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 10 de julio de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia que puso fin al procedimiento, estimó íntegramente la demanda interpuesta contra don Octavio y doña Mariana , y declaró resuelto el contrato de arrendamiento de fecha 7 septiembre 2010, condenando al desalojo y a abonar a la demandante la suma de 10.000 € en concepto de rentas debidas hasta el mes de julio de 2011 incluido, así como la indemnización que por ocupación indebida del inmueble se devengue hasta la efectiva entrega de la finca, a razón de 1000 € mensuales y a contar a partir del mes siguiente de julio de 2011. No realiza imposición de costas. Para lo que aquí importa , en relación a la falta de legitimación pasiva alegada por la demandada, expresó que en el contrato figuraba como arrendatario el demandado don Octavio , que estaba casado con la codemandada, que en diligencias previas 580/2011, seguidas ante el Juzgado de instrucción número dos de Mataró, se dictó auto de 6 febrero 2011 ,y entre las medidas acordadas de carácter provisional, se atribuyó a la demandada el uso del que fuera domicilio conyugal, teniendo la actora conocimiento del Auto de protección en el presente procedimiento y que actualmente se desconocía el paradero del demandado. Cita sentencia de esta misma Audiencia de uno de febrero 2007 , entendiendo que se imponía en el procedimiento la participación de la codemandada y que se estimaba suficientemente acreditado que existía una cotitularidad al arrendar , existía litisconsorcio pasivo necesario pues ambos cónyuges había sido demandados, y que la demandada se encontraba plenamente legitimada para ocupar la posición y había adquirido la condición de arrendataria deviniendo cotitular de la relación arrendaticia. Y así, quedaba acreditado que la codemandada era la única ocupante, al menos este febrero 2011, y conoció la existencia de la demanda de desahucio por falta de pago desde el 7 abril 2011, pese a lo cual, y habiendo declarado en juicio que la vivienda se arrendó como domicilio familiar, no había realizado acto alguno tendente a comunicar al arrendador que el demandado ya no residía en la vivienda, ni tendente a pagar las rentas derivadas del contrato y que además podía haber enervado el desahucio, lo cual tampoco hizo.

Por parte de doña Mariana , se interpone el presente recurso, en el que en síntesis, alega de nuevo falta de legitimación pasiva. Expresaba que, si bien es cierto que mantenía una relación de carácter sentimental con el titular de la relación arrendaticia y que la vivienda se alquiló como domicilio familiar, solamente era arrendatario el señor Octavio , el uso le fue atribuido con carácter provisional, mediante auto de fecha 6 febrero 2011 , al establecerse en el mismo una serie de medidas civiles, cuya duración máxima era de 30 días hábiles, que permaneció en la vivienda en virtud de lo preceptuado en el artículo 15 de la Lau , sin que ello implique una subrogación en la posición del arrendatario, ni tampoco una cesión, no modificándose la titularidad del contrato ni tampoco las obligaciones del que aparece como arrendatario frente al arrendador. Solicitó la revocación, en el único extremo de la pretensión de pago instada por la representación actora. En la oposición, se expresó que el contrato aparecía suscrito únicamente por uno de los esposos pero la vivienda arrendada lo fue antes de la separación, para ser destinada como vivienda habitual y permanente del matrimonio y sus hijos, mencionó el artículo 8 de la ley nueve/1998 del código civil de Cataluña , el artículo cuatro del mismo texto legal y el artículo 259 así como la sentencia de la audiencia Provincial de 9 mayo 2006.

Por tanto, no hay debate en que el contrato de arrendamiento se suscribió el dia 7 de Septiembre de 2010, únicamente entre D Octavio y Dª Loreto , siquiera para ser destinado a vivienda del mismo y sus familiares. Que dictada orden de alejamiento y como medidas civiles, se atribuyo a la recurrente el uso del domicilio, sin que ello fuera comunicado a la actora, que se dejaron de pagar las rentas, se ha llevado a cabo el lanzamiento, en fecha 6 de octubre de 2011, y no se combate , en el recurso el pronunciamiento referido a la resolución del contrato, sino tan solo la condena de la recurrente al pago de las rentas.

SEGUNDO: Con carácter previo cabe significar, que el T Supremo, en su Ss de 3 de Abril de 2009 , reproducida en otras muchas posteriores , y aun cuando fuera a loa efectos de la subrogación mortis causa, ya indico que existía una amplia polémica doctrinal y jurisprudencial sobre el punto relativo a si en los supuestos en los que el contrato arrendaticio ha sido suscrito por un solo cónyuge, constante matrimonio, bajo el régimen de gananciales y con la finalidad de establecer la vivienda familiar, una vez fallecido el titular resulta o no aplicable al supérstite la normativa sobre el contrato de arrendamiento. Algunas decisiones defienden el criterio de la cotitularidad en el ámbito de la relación arrendaticia, a pesar de que el contrato se haya suscrito por uno solo de los cónyuges; en este sentido se pronuncian las sentencias de la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, sección 1ª, de 5 febrero 2001 EDJ2001/4908 y sección 3ª, de 24 junio 2000 EDJ2000/27487 , así como la sentencia recurrida. Otra línea jurisprudencial, más mayoritaria, no reconoce la cotitularidad, porque así se dejaría sin contenido la normativa sobre subrogaciones establecida en la LAU EDL1994/18384 , llegando a resultar incompatible con ella, norma que ha de prevalecer en todo caso frente a las reglas generales. Señala en este sentido las sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias, sección 6ª, de 17 febrero 2003 EDJ2003/26783 y sección 1ª de 22 septiembre 1999 EDJ1999/32666 , así como la sentencia de esta Sala de 11 diciembre 2001 EDJ2001/49054 . Los dos motivos se estiman.....

SEXTO.- La polémica reflejada en el segundo motivo del recurso de casación debe resolverse entendiendo que la subrogación en la posición del arrendatario forma parte del contenido del contrato de arrendamiento y no tiene relación con el régimen de bienes. Las razones son las siguientes:

1ª Los contratos producen efectos entre las partes contratantes y sus herederos y por ello, las posiciones contractuales de cada uno de los cónyuges en los contratos de arrendamiento que hayan concluido no forman parte de la sociedad de gananciales, porque, además, se trata de derechos personales.

2ª El derecho a la subrogación por causa de muerte forma parte del contenido del contrato de arrendamiento, que es independiente del régimen de bienes que ostente el titular de la posición de arrendatario.

3ª La persona que tiene derecho a subrogarse de acuerdo en la posición del arrendatario es la que está determinada en la Legislación especial reguladora de este tipo de contrato, por lo que debe cumplir los requisitos establecidos en el art.16 LAU EDL1994/18384 , aplicable en este caso en virtud de lo dispuesto en la DT 2, B LAU EDL1994/18384 . Por tanto, al no haberse subrogado la viuda del arrendatario en el periodo establecido en el art.16 LAU EDL1994/18384 , aplicable en virtud de lo dispuesto en la DT 2, B LAU EDL1994/18384 procede declarar la inexistencia de subrogación y casar la sentencia recurrida. Y declaro como doctrina jurisprudencial que el contrato de arrendamiento concluido por uno de los cónyuges constante matrimonio no forma parte de los bienes gananciales y se rige por lo dispuesto en la Ley de Arrendamientos urbanos en lo relativo a la subrogación por causa de muerte del cónyuge titular del arrendamiento.

Por ello , debe entenderse que suscrito el contrato por D Octavio y Dª Loreto , no existió cotitularidad alguna, aun cuando la vivienda se destinara a la familia.

TERCERO: La siguiente cuestión es resolver si la obligación de pago, y en consecuencia, su legitimación pasiva para soportar la acción de reclamación de las rentas, que no la de desahucio, consentida, venía dada por habérsele atribuido el uso, y ser la ocupante del inmueble.

La cuestión no es pacifica , con soluciones distintas entre las resoluciones de las Audiencias. En sentencia de 19 de diciembre de 2006 , expresamos :Mas la solución seguiría siendo la misma, en la actualidad, habida cuenta que estudiando el referido art 15 de la LAU , la Sección ha concluido al igual que otras Audiencias que no se produce una novación subjetiva y sólo se transmite un derecho de uso, y así en el rollo 89-2001 se dijo 'La nueva Ley de Arrendamientos Urbanos establece en su art 15 , que en aquellos casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no titular podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en los arts 90 y 96 del Código Civil . No pocas dudas ha suscitado el precepto acerca de las consecuencias que se derivan del mismo y en concreto cual es el carácter que ostenta el arrendatario saliente, mas al respecto doctrina y jurisprudencia de las Audiencias vienen sosteniendo que independientemente de cual de los dos cónyuges sea titular del contrato de arrendamiento, la atribución que de la vivienda familiar se realice a uno de ellos, tanto a través del convenio regulador aprobado judicialmente, como de la decisión judicial en un proceso matrimonial contencioso, no es más que la atribución del uso exclusivo de la misma, esto es su derecho a usarla y disfrutarla. Derecho que no modifica la titularidad del contrato, ni las obligaciones del arrendatario, use o no la vivienda, y que de ningún modo supone una cesión a los efectos del art. 24 L.A.U . que exija el consentimiento del arrendador, pues frente a la sustitución que de la figura del arrendatario cedente a favor del tercero cesionario que asume las obligaciones y derechos de aquel, implica toda cesión ya onerosa ya gratuita, lo cierto es que en la atribución del uso, es arrendatario quien lo era antes de la crisis matrimonial, si bien se le priva de su derecho a usarla, no desapareciendo de la relación contractual ya que es él quien asume las obligaciones frente al arrendador, y ello porque aquella no es definitiva, en la medida en que tanto el convenio aprobado judicialmente como las medidas acordadas por el Juez en un proceso contencioso son susceptibles de modificación si varían las circunstancias que sirvieron de fundamento a su adopción, de ahí que en una determinada situación si fuere otro el interés familiar más digno de protección, se daría un cambio en el uso, tornando éste por ejemplo al cónyuge-arrendatario, modificación que es obvio no podría darse si se entendiera que estamos ante una verdadera cesión con cambio de titularidad contractual. Y así se recoge, entre otras , en SS de A.P Alava de 20 de Septiembre de 2000 , A.P.Vizcaya de 29.07.1999 , A.P. Santa cruz de 23.Enero 1999 y esta misma Audiencia , Sección 13, rollo 516-98, de fecha 26 de Octubre de 1999 .'.

Y lo mismo acontece entre las más recientes, así SS de A.P Madrid de 13 de Diciembre de 2011 . En ella se dice : I. La Ley 28/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos después de indicar, en el primer párrafo del apartado 1 de la disposición transitoria primera , que: ' Los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados a partir del 9 de mayo de 1985 que subsistan a la fecha de entrada en vigor de la presente ley (1 de enero de 1995), continuarán rigiéndose por lo dispuesto en el artículo 9º del Real Decreto-ley 2/1985, de 30 de abril , sobre medidas de política económica, y por lo dispuesto para el contrato de inquilinato en el texto refundido de la Ley de Arrendamiento Urbanos, aprobado por Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre'; añade, en el párrafo segundo, que: 'Será de aplicación a estos contratos lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de la disposición transitoria segunda '.

Y, en el apartado 2 de la disposición transitoria segunda, se dice que: 'Será aplicable a estos contratos lo dispuesto en los artículos 12 , 15 y 24 de la presente ley '. Prescribiéndose, en el artículo 15 de la ley que: 'En los casos de nulidad de matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 90 y 96 del Código Civil ' (apartado 1); 'La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda '(apartado 2 y último).

II. El reseñado artículo 15 contempla un supuesto de hecho al que anuda una consecuencia jurídica que puede producirse al margen o en contra de la voluntad del arrendador, de haberse dado cumplimiento a los requisitos establecidos en este precepto, o con consentimiento del arrendador aunque no se hubieran dado cumplimiento a los requisitos establecidos en el mismo.

En el presente caso, nos encontramos ante el supuesto contemplado en el artículo 15. Y, partiendo de la base de que, al celebrarse el contrato, solo había un arrendatario que lo era don Luis Francisco ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 220/2009 de 3 de abril de 009 R.J.Ar. 2009/2806), la cuestión que se plantea es la de si, tras el supuesto previsto en el artículo 15, continua siendo arrendatario don Luis Francisco o ha pasado a serlo su cónyuge doña Crescencia , a quien se atribuyo el uso de la vivienda alquilado (por ser la familiar) en proceso judicial matrimonial.

La contestación se proporciona en la sentencia número 279/2009 de 7 de julio de 2009 de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid de la que fue ponente el Ilmo. Sr. D. Modesto de Bustos Gómez-Rico y en la que se dice que: ' Para unos constituye un supuesto de novación subjetiva por cambio de la persona del arrendatario que, por decisión judicial, pasa a ser el cónyuge no firmante. Esta postura que comporta la introducción de una modalidad de cesión de contrato sin la voluntad del arrendador, carente de expresa cobertura legal, puesto que el artículo 15 solo prevé una voluntaria continuidad en el uso de la vivienda arrendada, supuesto totalmente distinto de la cesión o la subrogación que trasmite al cesionario o subrogado todos los derechos y obligaciones del arrendatario y no meramente el uso del bien arrendado, y que han mantenido algunas Sentencias como las de las Audiencia Provinciales de Asturias de 4 de septiembre de 2000 y 14 de junio de 2002 , puede considerarse prácticamente abandonada.

La posición mayoritaria- Sentencias de las Audiencias Provinciales de Álava de 20 de septiembre de 2000 , Santa Cruz de Tenerife de 25 de noviembre de 2000 , Córdoba de 19 de diciembre de 2000 , Barcelona 27 de febrero de 2002 y 28 de febrero de 2005 , la Coruña de 27 de septiembre de 2002 y Madrid de 6 de junio de 2000 , 23 de diciembre de 2003 y 15 de septiembre de 2005 , además de otras muchas -considera que, a diferencia del artículo 12, el artículo 15 no contempla una subrogación ex lege, y que el cónyuge que había celebrado el contrato de arrendamiento continua siendo arrendatario , aunque vea limitado el derecho a poseer la vivienda por una decisión judicial, que puede volver a recuperar en caso de modificación o levantamiento de la medida que, por ello, no puede reputarse definitiva. Por otra parte, el cónyuge adjudicatario del uso no pasa a ser arrendatario, sino mero detentador de aquél, permaneciendo por tanto, inalterada la titularidad del derecho arrendaticio. Con lo cual el deudor de la renta sigue siendo el cónyuge arrendatario.

Los antecedentes legislativos abonan esta interpretación, pues si bien en el anteproyecto de la Ley se preveía que el cónyuge al que corresponda el derecho de uso por virtud del artículo 96 del Código Civil 'adquiriría también la condición de arrendatario, por ministerio de la ley', tan categórica conclusión fue suprimida en el texto definitivo, diciéndose en el Preámbulo de la Ley 29/1994: -En relación con las subrogaciones (intervivos), solo se reconoce su existencia previo consentimiento escrito del arrendador. Al mismo tiempo, se introduce una novedad en caso de resoluciones judiciales que, en procesos de nulidad, separación o divorcio, asignen la vivienda al cónyuge no titular. En estos casos, se reconoce (ex lege) a dicho cónyuge el derecho a continuar en el uso de la vivienda arrendada por el tiempo que restare del contrato-.

En definitiva, se han del distinguir dos relaciones jurídicas distintas e independientes. La que surge con la firma el contrato de arrendamiento entre el arrendador y el arrendatario, que permanece inalterada en todos sus derechos y obligaciones. Y la relación jurídica privada que nace con la celebración del matrimonio, en cuyo seno es dable que el uso de la vivienda arrendada por uno sólo de los cónyuges sea atribuido por resolución judicial a aquél que no ostenta la condición de arrendatario, quedando circunscritos a ese ámbito interno los efectos de la mencionada atribución, que, en caso de que el cónyuge no arrendatario acepte ese derecho, deberá comunicarlo al arrendador, no a efectos de constituir con el una nueva relación jurídica, sino para no ser perjudicado en el disfrute de ese uso del bien arrendado atribuido por el órgano judicial competente, quien, como es consustancia a su ámbito de conocimiento, únicamente puede disponer o decidir sobre aquello que forma parte del patrimonio familiar (en el que se incardina el uso de la vivienda conyugal), pero no alterar o novar las relaciones jurídicas constituidas por uno solo de los cónyuges con un tercero, que no interviene en el procedimiento de nulidad, separación o divorcio, cuando esa potestad no le viene expresamente concedida por la Ley. '

III.- Aunque en el presente caso nos encontramos ante un juicio posesorio, la recuperación de la posesión por el arrendador del inmueble arrendador, conlleva la extinción de la relación jurídica arrendaticia, de ahí que, para la adecuada constitución de la relación jurídica procesal, tenga que demandarse (amen de al poseedor) al que sea arrendatario. Siendo así que, en el presente caso, el arrendatario don Luis Francisco no fue demandado.

La de la Audiencia de Málaga, de 21 de Julio de 2011, se inclina por la misma tesis: La controversia suscitada entre las partes no es otra que la derivada de la interpretación a practicar del artículo 15 de la vigente Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos, ya que se ha venido imponiendo en la doctrina de la jurisprudencia menor la tesis de que en los casos de viviendas arrendadas de matrimonios divorciados la 'continuación' del cónyuge no arrendatario en el uso de la misma como consecuencia de la resolución judicial que le atribuye el mismo no equivale a una subrogación 'ex lege' en la titularidad arrendaticia, sino un innominado derecho a permanecer, sin alterar el marco de las relaciones jurídicas preexistentes, por lo que el cónyuge que había concertado el contrato de arrendamiento no pierde la condición de arrendatario, si bien tiene limitado el derecho a la posesión de la indicada vivienda por razones derivadas del tratamiento de la crisis matrimonial, de manera que la resolución judicial que atribuye el uso al cónyuge no arrendatario no afecta, pues, a la titularidad del derecho arrendaticio, continuando siendo deudor del pago de la renta el cónyuge arrendatario, lo que supone, correlativamente, que cualquier reclamación por impago de renta por parte del arrendador no podrá ir dirigido frente al cónyuge adjudicatario del uso de la vivienda, sino contra quien fue y continua ostentando la consideración de arrendatario, aunque, cierto es, que cualquier demanda de desahucio por falta de pago debe ser notificada a la ocupante por la repercusión que una sentencia estimatoria pudiera tener, no cabiendo inferir respuesta diferente de la normativa expresada poniéndola en relación con sus antecedentes legislativos, ya que en el anteproyecto de ley de 1992 se establecía que el cónyuge al que corresponde el derecho de uso por virtud del artículo 96 del Código Civil 'adquirirá también la condición de arrendatario, por ministerio de la ley' (artículo 14.1) y que en el Proyecto de Ley de 1994 se reiteraba esa fórmula, añadiendo que la condición de arrendatario la adquirirá 'de forma solidaria' , pero por virtud de determinadas enmiendas, en cuya justificación se aludía a que 'la ley no debe alterar lo acordado por las partes más que en lo estrictamente necesario para satisfacer, en este caso, el interés protegido en los supuestos que contempla' , se decidió finalmente suprimir la alusión a la adquisición de la condición de arrendatario, limitándose la redacción final a facultar al cónyuge para 'continuar en el uso de la vivienda arrendada' , por lo que, evidentemente, el legislador quiso expresamente excluir el efecto subrogatorio de una manera consciente, teniendo declarado al respecto, entre otras, la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 28 de febrero de 2005 que 'en la atribución del uso, es arrendatario quien lo era antes de la crisis matrimonial, si bien se le priva de su derecho a usarla, no desapareciendo de la relación contractual ya que es él quien asume las obligaciones frente al arrendador, y ello porque aquélla no es definitiva, en la medida en que tanto el convenio aprobado judicialmente como las medidas acordadas por el Juez en un proceso contencioso son susceptibles de modificación si varían las circunstancias que sirvieron de fundamento a su adopción (...),

modificación que es obvio no podrá darse si se entendiere que estamos ante una verdadera cesión con cambio de titularidad contractual' , y, por su parte la Audiencia Provincial de Córdoba en sentencia de 19 de diciembre de 2000 que 'ni el titular del contrato de arrendamiento deja de serlo, ni el cónyuge inicialmente no titular adquiere la titularidad del contrato, salvo que, previa cesión expresa del titular, medie consentimiento escrito del arrendador' de manera que, añade 'sólo en este supuesto se producirá una auténtica subrogación ...' , tesis ésta que es la sustentada por otras Audiencias Provinciales como las de A Coruña en sentencia de 27 de septiembre de 2002 , de Madrid de 6 de junio de 2000 , 23 de diciembre de 2003 y 15 de septiembre de 2005 , de Santa Cruz de Tenerife de 23 de enero de 1999 y de Vizcaya de 29 de julio de 1999 , pero es el caso que, además, la pretensión recurrente principal interesada en este concreto motivo de relevación en el pago de la partida 'habitacional' que por importe de novecientos cincuenta euros (950 ) se cuantifica en la sentencia de primera instancia, debe ser estimada, dado que en la vista celebrada ante este tribunal, a tenor del informe llevado a cabo por la dirección técnica de la parte apelada no queda ningún resquicio de duda de que la vivienda que fuera familiar fue desocupada por esposa e hijo bajo su custodia hace tiempo, sin que las razones por las que pretenda justificar su salida sean de pertinente acogimiento, habida cuenta que teniendo en consideración el carácter de vivienda arrendada esas 'trabas' , 'obstáculos' o 'impedimentos' en su uso y disfrute que pretende achacar al comportamiento bien del propio (ex) marido o de su familia, titular del inmueble, caso de ser cierto tiene otra cobertura legal de la que no se ha hecho uso, desconociéndose la situación habitacional actual de esposa e hijo, por no ofrecer información en las actuaciones adecuadas sobre tal extremo, sin que, además, justifique documentalmente el estar ocupando otra vivienda en régimen de alquiler, lo que le hubiese posibilitado el mantenimiento de aquélla percepción económica, pero, es el caso, que, por el contrario, a la vista de los acontecimientos acaecidos desde el dictado de la sentencia en primera instancia, que procede colegir que esposa, y especialmente hijo en su compañía, tienen esa faceta habitacional perfectamente satisfecha sin necesidad de que al demandante-apelante se le imponga la obligación de hacer pago de una suma dineraria que no tendría el fin previsto judicialmente, de ahí que considere el tribunal el ser procedente llevar a cabo la revocación de la sentencia en esta medida analizada.

Postura intermedia mantiene la de A.P Oviedo 23 de Enero de 2012: Ciertamente el art. 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos ha dado lugar a dos interpretaciones, con muy diferentes consecuencias; así un primer grupo de autores y resoluciones judiciales sostienen que dicho precepto crea un derecho de subrogación a favor del cónyuge al que se atribuye el uso, que se produce ope legis y por razón del dictado de la sentencia matrimonial y no por concierto alguno de voluntades, que es al que se adhiere la sentencia recurrida; y (b) otro segundo, según el cual no varía la titularidad negocial arrendaticia en la que permanece el cónyuge que intervino en el contrato, concediéndose al cónyuge que permanece en la vivienda un derecho de uso en tanto permanezca vigente la declaración de atribución en tal sentido de la sentencia matrimonial.

En este orden de cosas es claro que la norma pretende reforzar la eficacia de la atribución del uso de la vivienda arrendada al interés familiar más necesitado de protección por la doble vía de: a.) descartar que dicha atribución pueda ser equiparada a una cesión inconsentida de la vivienda, que con arreglo al artículo 27.2.c) de la L.A.U . sería causa de resolución del arrendamiento; y b.) obligando al arrendador a reconocer como interlocutor a quien no fue parte en el contrato, con la consiguiente excepción al principio de la relatividad subjetiva proclamada por el artículo 1257 del Cc .

Así pues la norma no provoca la subrogación directa del cónyuge no contratante en el arrendamiento, pero si le faculta a hacerlo, pues así se deduce de la Exposición de Motivos cuando al analizar las Disposiciones Transitorias afirma que se opta por la suspensión total de las subrogaciones inter vivos 'excepción hecha de la derivada de la resolución judicial en proceso matrimoniales '; refuerza esa interpretación el artículo 12 de la L.A.U . cuando prevé que si el arrendatario manifiesta su voluntad de no renovar el contrato o de desistir de él, puede el cónyuge que conviviera con él hasta esa fecha manifestar por escrito al arrendador ' su voluntad de ser arrendatario' y continuar por tanto ocupando la vivienda en tal condición.

Ahora bien, aclarada la condición del cónyuge no contratante como verdadero arrendatario una vez cumplimentado los requisitos del artículo 15 de la L.A.U . ( sentencia del T.S. de 18 de enero de 2.010 ), nos resta determinar cual será la posición en que queda el primero pues el precepto obvia cualquier indicación expresa al respecto.

En este punto un importante sector de la doctrina y jurisprudencia de las Audiencias viene sosteniendo que desde el momento que la decisión judicial dictada en un proceso matrimonial contencioso por la que se atribuye al cónyuge no contratante el uso de la vivienda arrendada es susceptible de modificación si varían las circunstancias que sirvieron de fundamento a su adopción, el pronunciamiento matrimonial no debe extinguir de forma definitiva el vínculo primitivo entre arrendador y arrendatario porque de ser así impediría un eventual retorno del cónyuge contratante a la vivienda arrendada ( sentencias de A.P. de Álava de 20 de septiembre de 2000 , A.P. de Vizcaya de 29 de julio de 1999 , A.P. de Santa Cruz de 23 de enero 1999 y Burgos de 26 de octubre de 1999 y 17 de enero de 2.011 , entre otras); ello claro está, salvo acuerdo expreso de los contratantes para que en lo sucesivo el contrato tenga como único referente al cónyuge no firmante del mismo.

En consecuencia parece más acertado entender que la subrogación en el contrato del cónyuge favorecido por el uso es una novación subjetiva, pero meramente provisional o interina porque durará mientras subsista la medida dictada en el proceso matrimonial; y en consecuencia, una vez desaparecida la interinidad, esto es cesada la atribución judicial del uso de la vivienda familiar, el mismo mecanismo de la notificación de la modificación al arrendador hará que recobre plena eficacia el vínculo con el primitivo arrendatario, que podrá ocupar nuevamente la vivienda sin necesidad de nuevo convenio.

Abundaría también en este mismo sentido de la necesidad de demandar conjuntamente a ambos cónyuges la sentencia del TC de 31 de octubre de 1.986 cuando sostuvo que 'el art. 96 CC ha creado un litis consorcio pasivo necesario al equiparar al cónyuge no titular (no firmante) del contrato de arrendamiento con el suscriptor del mismo, considerando a ambos en la misma situación jurídica contractual. La consecuencia procesal es, pues, la necesidad de traer a juicio a los dos para evitar que, ausente uno, pueda éste verse afectado sustancialmente en su derecho material (aquí la posesión arrendaticia ) por la sentencia dictada contra el otro, con eficacia de cosa juzgada, es decir, con indefensión insubsanable. De ahí, para impedirlo, que la doctrina jurisprudencial haya determinado el deber de apreciar 'ex officio' la no llamada al juicio del litisconsorte y declarar mal formada la relación jurídica procesal, sin entrar en el fondo del asunto.

Desde esa premisa debe entenderse que la demanda de resolución del contrato fue correctamente dirigida frente a ambos cónyuges, por mucho que la condena al desalojo y al pago de la renta solo incumbiera al consorte no contratante, de lo que sigue que la sentencia impugnada se equivocó al desestimar ese primer pronunciamiento frente al apelado y por ende también cuando condenó a la actora al pago de las costas causadas al mismo, que en todo caso debería haber obviado atendiendo a las dudas de derecho que evidencian las divergencias existentes en la llamada jurisprudencia menor recaída sobre este mismo particular.

El Tribunal Supremo en ss de 18 enero 2010 , parece abogar por la subrogación, pues en su fundamentación expresa' Puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al matrimonio o durante el mismo. En este caso, atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes ( art. 96 CC ). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante , con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004 ). Por ello matizando nuestra anterior jurisprudencia, (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que sea atributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el artículo 15 LAU permite que se produzca subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo.

Pues bien , como conclusión a todo lo precedente, y aun cuando la balanza se inclinase y decidiese por la facultad de subrogación, en este caso no se han cumplido tampoco los requisitos del nº 2 del Artc 15, por lo que no se habría producido tampoco la subrogación, y por ello entendemos que es quien concertó el contrato el que debe responder únicamente del pago de la renta, con revocación parcial de la sentencia.

CUARTO: NO ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de doña Mariana , contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número ocho de Mataró, en los autos de juicio verbal 1979/2010, de fecha 8 julio 2011, aclarada por auto de 18 julio 2011 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, excepto en el extremo de la condena que se efectúa a la recurrente de la reclamación de cantidad, que se suprime, absolviendola de la misma, y subsistiendo el resto de pronunciamientos, sin que se efectúe expresa imposición de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.