Sentencia Civil Nº 48/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 328/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 328/15

Nº Procd. Civil : 988/09

Procedencia : Primera Instancia de Toro

Tipo de asunto : Tercería de dominio

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 48

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D.JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO

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En la ciudad de ZAMORA, a 4 de marzo de 2016.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Tercería de Dominio nº 988/09, seguidos en el JDO. 1A. INST. de Toro , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 328/15; seguidos entre partes, de una como apelanteD. Lázaro , Dª María Inmaculada , D. Lucas , D. Marcial , Dª Adelaida , D. Mauricio , D. Miguel , Dª Amelia , representados por la Procuradora Dª. MARÍA DE LA CALLE SOLARES , y dirigidos por el Letrado D. DANIEL SAEZ CASTRO , y de otra como apelado D. Ovidio , representado por el Procurador D. MANUEL MERINO PALAZUELO y dirigido por la Letrada Dª. MILAGROS PÉREZ RODRÍGUEZ , y como apelado no opuesto Recretativos Traveís de Vigo, S.L..

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a Sr./a. D. ANA DESCALZO PINO

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION de Toro, se dictó auto de fecha 15 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: ': Acuerdo desestimar la demanda de tercería de dominio formulada por D. Lázaro , Dª María Inmaculada , D. Lucas , D. Marcial , Dª Adelaida , D. Mauricio , D. Miguel y Dª Amelia , declarando no haber lugar a las pretensiones de la parte demandante, imponiéndole asimismo las costas procesales del presente procedimiento.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 3 de marzo de 2016.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la parte demandante recurso de apelación frente al Auto dictado en fecha 15 de junio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia de Toro, Zamora . Dicha parte vio rechazada la posición mantenida en la Tercería de dominio interpuesta por quienes se manifiestan titulares dominicales de la finca indebidamente embargada. Entienden los apelantes que las anotaciones preventivas de embargo Letras A y B practicadas sobre la mencionada finca, Finca Registral 18.229 del Registro de la Propiedad de Fuentesaúco, cuya cancelación se pretende, no pueden tener los efectos conferidos por la resolución de la instancia, la cual entienden es contraria a derecho. Mantienen los apelantes que la resolución recurrida incurre en error por: -Fundamentar la resolución del litigio en un Auto de fecha 19 de enero de 2010, despachando ejecución y acordando el embargo de la finca litigiosa (embargo letra B), que no solo consideran nulo de pleno derecho sino que nunca tuvo acceso al Registro de la Propiedad, pues el anotado lo fue en fecha marzo de 2012 y en virtud de Decreto del Juzgado de 14/11/2011, y por ello, posterior a la escritura pública de rescisión de permuta entre los actores y el codemandado no comparecido, de fecha 9 de diciembre de 2010. -Por infracción de lo dispuesto en los arts 603 y 604 de la LEC ; y, -Por omitir que la transmisión de la propiedad que se acordaba en el contrato de permuta suscrito entre los actores y la constructora-ejecutada 'Recreativos Travesía de Vigo, S.L.' lo fue, bajo condición resolutoria que se hacía constar expresamente en la escritura pública de permuta de 27/06/2006, escritura que no accede al Registro sino hasta marzo de 2012 y ello a instancias de la demandada-ejecutante, en el procedimiento de ejecución del que dimana la presente tercería, Ovidio . Sostiene por todo ello y, por la omisión sufrida por la Juzgadora de instancia respecto a la Anotación preventiva de embargo letra A, respecto a la que la resolución recurrida guarda silencio, que el Auto apelado debe ser revocado, declarando la nulidad del Auto despachando ejecución de fecha 19/01/2010 o, subsidiariamente, se estime íntegra o parcialmente la demanda con los efectos inherentes a dichas declaraciones que insta en el suplico de su recurso.

La demandada, ejecutante-embargante de la finca cuyo dominio se atribuyen los actores en la presente tercería, se opone al recurso de apelación al considerar que la resolución recurrida es totalmente conforme a derecho y que el recurso ha de ser desestimado íntegramente. Para ello, después de relatar los antecedentes de la controversia, alega la extemporaneidad de la pretensión de nulidad del Auto de 19/01/2010 que ahora se esgrime, pues mantiene, que dicha resolución es conocida por la apelante desde diciembre de 2014, fecha en que se dio traslado a los actores de todo lo actuado en el procedimiento de ejecución judicial nº 988/2009, y que no cabe oponerla en este momento. Por otra parte, y en cuanto al resto de las alegaciones realizadas por los apelantes afirma, no solo la preferencia de la resolución acordando la ejecución y embargo de la finca litigiosa sobre la rescisión del contrato de permuta de fecha 9 de diciembre de 2010, con acceso al Registro en fecha 12/02/2013, sino igualmente la falta de validez de dicha rescisión pues no consta el consentimiento de todos los copropietarios. Por todo lo expuesto y entendiendo que la condición resolutoria de la escritura de permuta para que produzca efectos ha de ser ejercitada, solicita la confirmación en su totalidad del Auto recurrido.

SEGUNDO.- Expuesta la posición mantenida por las partes en el presente recurso ha de señalarse en primer lugar que: La tercería que es un proceso intercalado, dentro del juicio de ejecución, que es el principal, no tiende, en puridad técnica, a pronunciamiento autónomo o por completo desgajado de lo hasta entonces acontecido en aquel proceso, sino que, al contrario, tiende a la consecución de una decisión judicial que conectada con el trámite del principal, no le afecte los pronunciamientos de lo hasta entonces en él resuelto. Así, si es de mejor dominio, la decisión supondrá el mantenimiento o alzamiento de la medida cautelar del embargo decretado de la cosa en el juicio ejecutivo, según que el título de tercerista, no preceda o sí a la fecha del embargo,... La tercería no es un procedimiento autónomo sino la incidencia de una ejecución abierta y en trámite, determinando siempre una oposición a diligencias de juicio ejecutivo en marcha, y, por tanto, una incidencia del mismo, que persigue exclusivamente, la pretensión liberatoria del embargo de la cosa más que la atribución del derecho de propiedad ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1982 , 20 de junio de 1986 , 11 de abril de 1988 , 10 de octubre de 1996 y 29 de abril de 2000 ).

Se manifiesta lo anterior al traer a esta alzada cuestiones que no fueron suscitadas en la fase declarativa del procedimiento que se examina, pues la parte recurrente tuvo o debió tener a la vista todo lo actuado en el procedimiento de ejecución 988/2009 y el posterior acumulado 75/2011; sin que a pesar de ello manifestara nada en la instancia sobre la pretendida nulidad del auto de fecha 19/01/2010. Es más, examinada la demanda de tercería de dominio interpuesta por los actores, consta en la misma la continúa referencia que dicha parte realiza al procedimiento de ejecución nº 988/2009 y 75/2011, designando en su primer Otrosí dichos Autos de ejecución en todos sus particulares a efectos probatorios.

A pesar de lo señalado nada actuó en la instancia sobre la posible nulidad del Auto despachando ejecución dictado en el procedimiento nº 988/2009 en fecha 19/01/2010, siendo con motivo del presente recurso de apelación y por ello una vez dictada sentencia en la instancia cuando solicita dicha declaración, pretensión nueva no actuada ante el Juzgado.

Es sabido que en nuestro ordenamiento jurídico procesal las pretensiones impugnatorias de ambas partes no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( SSTS 14-10-1991 y 21-4- 1992 y STC 28-9-1992 ), por ser cuestión nueva, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2001 , 30 de marzo de 2001 , 31 de mayo de 2001 , 21 de abril de 2003 , 17 de enero de 2005, fijando una doctrina consolidada por el Tribunal Supremo Sala Primera en sus sentencias de 7-3-2006 y 29-5-2006 .

Por lo tanto, no se deben aceptar las nuevas alegaciones esgrimidas en la apelación, al no ser el momento procesal idóneo en atención a la precedente doctrina jurisprudencial, no resultando admisible que en la tramitación del recurso de apelación se puedan alegar hechos nuevos ni pretensiones que no se expusieron en la primera instancia, porque ello desnaturalizaría el recurso de apelación, al convertirlo de nuevo en primera instancia. Lo que evita el efecto de cierre que toda demanda tiene, cuando significa que el proceso civil se inicia por demanda en los términos del artículo 399 de la LEC , siendo ésta escrito rector del proceso que delimita su objeto, y que por razón jurídica del principio procesal de la 'perpetuatio jurisdictionis' ha de atenderse a la situación existente en el momento de iniciarse el litigio, de tal forma que el juzgador viene obligado a dictar sentencia en concordancia con la situación de hecho y de derecho existente en ese momento y no en otro, según entre otras. En este caso, hemos de estar a la situación de los hechos relevantes para la resolución del fondo del asunto que se contemplan en la sentencia recurrida, ocurridos al tiempo de presentarse la demanda, que tiene el efecto de cierre, delimitador de los hechos acaecidos, como máximo a la fecha de presentación de la misma. Cuestión nueva serán los hechos posteriores a la interposición de la demanda, examinados desde la perspectiva jurídica del recurso de apelación; no pudiendo traerse a colación en la segunda instancia, pretensiones nuevas, ni cuestiones que no fueron debidamente debatidas en la primera instancia, por cuanto es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ), de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 , de 18 mayo 2006 y de 30 de octubre de 2008 recurso 171/2003 ). Esta decisión, entiende la Sala que es conforme con las SSTS de 25 de septiembre de 1999 y de 30 enero 2007 , en el sentido de que; 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil ', que significa que «las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas'.

Las consideraciones expuestas llevan a inadmitir como motivo de apelación la pretendida nulidad del Auto despachando ejecución dictado en el Procedimiento de ejecución nº 988/2009, de fecha 19 de enero de 2010.

TERCERO.-P rocedería en este Fundamento entrar ya a analizar el fondo de la cuestión controvertida es decir, sí en el momento de decretarse los embargos los ahora actores y otros eran titulares dominicales de la finca; si bien, dadas las manifestaciones que igualmente realiza la parte demandada sobre la pretendida nulidad de la escritura de rescisión de la permuta y de su posterior inscripción registral, deben reiterarse los estrechos límites del procedimiento en el que nos encontramos que, como se ha manifestado, carece de los efectos de cosa Juzgada y cuyas pretensiones tanto del tercerista como de los demandados (ejecutante y ejecutado en el procedimiento de ejecución) se encuentran expresamente delimitadas en el art. 601 de la LEC . Por ello, se entiende por esta Sala que excede de los límites del procedimiento de tercería de dominio en el que nos encontramos, el analizar los defectos, por falta de validez de un elemento esencial del contrato cual es, el consentimiento de todos los copropietarios en la escritura pública de rescisión de la permuta, provocando la nulidad de la misma y con ello de la inscripción registral. Esta cuestión no puede ser resuelta en este litigio pues, ni se ha traído a todas las partes de aquel contrato ni consta el expediente registral tramitado al efecto, debiendo ventilarse en su caso en el procedimiento declarativo correspondiente al exceder dicha alegación, que como motivo de oposición al recurso se esgrime, del limitado y estrecho ámbito en el que se encuadra la acción ejercitada.

CUARTO.- Hemos de partir necesariamente en el análisis de la controversia traída a esta alzada de los presupuestos precisos para la estimación de la acción de tercería de dominio, que no son otros que la existencia de un título de propiedad del tercerista sobre el bien sujeto a la traba del embargo, la identidad de la cosa a la que aquel título se refiere y la existencia de un embargo posterior al título sobre los bienes a los que se refiere la demanda de tercería de dominio.

Reiteradamente la Jurisprudencia ( SSTS 15-2-1990 , 5-6-1989 , 2-4-1990 ) ha destacado la necesidad de que el título de dominio del tercerista sea anterior en el tiempo al embargo. Así ha afirmado que 'en las tercerías de dominio el dominio del tercerista ha de ser adquirido mediante título que tenga realidad en el momento del embargo, a cuya fecha ha de subordinarse el fallo' y que 'no procede la tercería de dominio si la transmisión de la finca se realizó después del embargo, sobre todo, si existe asiento de presentación en el Registro, aunque la inscripción no pudiera realizarse' (STS 5-6- 1989). En la misma línea la actual regulación de la tercería de dominio al tratar la legitimación en el art. 595.1 de la LEC reconoce la condición de actor a 'quien, sin ser parte en la ejecución, afirme ser dueño de un bien embargado como perteneciente al ejecutado y que no ha adquirido de éste una vez trabado el embargo'. Es claro por ello que sólo cuando el tercerista adquirió el dominio con anterioridad al embargo que pretende levantar, puede tener éxito su pretensión.

Por su parte, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2001 , a efectos de tercería de dominio, a lo que ha de atenderse es a la fecha en la que el embargo tuvo lugar, al actuar éste como medida cautelar para asegurar la efectividad del crédito en su día, pero sin alterar la naturaleza del mismo. Así se refleja igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2002 , acerca de que el embargo existe jurídicamente desde que la autoridad judicial lo decreta legalmente, con independencia de su anotación en el Registro de la Propiedad. Este asiento no condiciona la existencia de la traba, ni tiene valor constitutivo respecto a la misma, aun cuando pueda concederle una mayor relevancia - Sentencias de 26 de julio de 1994 ; de 24 de noviembre de 1986 y de 4 de abril de 1980 . De ahí que, como han recordado las Sentencias de 30 de septiembre de 1993 y de 18 de abril de 2001 , puede afirmarse que la anotación preventiva del embargo no es obligada o necesaria, hasta el punto de que la omisión de tal asiento no impediría proceder a la realización forzosa de la finca afectada, la cual surtiría plenos efectos con relación al dueño cuya adquisición no hubiese sido cronológicamente anterior a la práctica de la traba.

En esta orientación, indicó la Sentencia de dicho Tribunal de 14 de mayo de 1996 que: 'En esencia el problema litigioso se centra en el valor jurídico del embargo de un inmueble, aún no anotado en el registro, si con posterioridad a haberse decretado éste, el bien trabado se enajena. Como quiera que la anotación en el Registro no tiene valor constitutivo, ya que el embargo existe jurídicamente desde que la autoridad judicial lo decreta, el dueño del bien sólo puede transmitirlo con la carga de la traba que subsiste salvo en el caso que el que hubiese adquirido el bien, con posterioridad al embargo, reúna los requisitos para gozar del amparo de la legislación hipotecaria, es decir, de los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria '.

Asimismo, la Sentencia de 26 de julio de 1994 precisó que: 'Por otro lado, en caso de falta de anotación del embargo, es igualmente doctrina jurisprudencial la de que el Juzgador debe atender, en cada caso concreto, más que al aspecto doctrinal de si la anotación ha de entenderse como acto constitutivo o meramente complementario, a las circunstancias de las personas interesadas, no permitiendo que se amparen en la falta de publicidad formal del embargo, ni el deudor, ni quienes con él contrataran, cooperando a la realización de cualquier acto fraudulento de los derechos del embargante, y todo ello sin perjuicio de proteger, en otro caso, al adquirente de buena fe, que apoyó su adquisición en la ausencia de cargas registrales, actuándose en este supuesto a través del instituto del tercero hipotecario [ Sentencias de 27 septiembre 1967 , 3 noviembre 1982 y 7 enero 1992 ]'.

El carácter obligatorio de la anotación de embargo (cfr. artículos 43 de la Ley Hipotecaria , 1453 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 68 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria ) debe conjugarse con el principio de rogación y con la realidad positiva de que nuestra legislación supone que el embargo existe y puede ser actuado aun sin anotación preventiva.

La expresión legal según la cual «se limitará el embargo a librar mandamiento por duplicado al Registrador para que extienda la correspondiente anotación preventiva» (cfr. artículos 764 y 1409 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no equivale a decir que no hay embargo hasta que no haya anotación preventiva. Lo que quiere decirse es que, acordado el embargo, no procederán otras medidas -como el secuestro o la intervención en la administración-, que proceden en cambio en otras medidas cautelares judiciales.

Por el contrario sí hay, en cambio, datos positivos que abonan la tesis de que el embargo es una medida que se constituye enteramente en la esfera judicial (cfr. artículos 63-12 y 1403 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El asiento de anotación preventiva procede a petición del que «obtuviere mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo (hecho pasado) en bienes inmuebles del deudor» (cfr. artículo 42-2.º de la Ley Hipotecaria ) antes de la anotación puede proceder la previa notificación del embargo (luego ya existe) -cfr. artículos 1373 del Código Civil y 144-1 del Reglamento Hipotecario -; el embargo no anotado -y por hipótesis no anotable- es el que puede dar lugar a la llamada tercería registral regulada en el artículo 38-III de la Ley Hipotecaria ; aun sin la anotación preventiva (porque no está inmatriculada la finca, porque caduque la anotación de suspensión de la anotación de embargo o la misma anotación) el embargo puede ser actuado hasta el remate (a salvo los derechos concedidos por las Leyes a los interesados, si quisieran ejercitarlos) (cfr. artículos 1493 y 1497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 140 del Reglamento Hipotecario ).'

QUINTO.- Dicho lo anterior, nos encontramos ante una cuestión estrictamente jurídica que no es otra, que la determinación de la preferencia o no del embargo judicial respecto al título dominical que dicen ostentar los actores-apelantes que, conforme consta en su escrito de demanda, fue la escritura de rescisión de la permuta de fecha 9/12/2010. La colisión entre embargo no anotado y el acto dispositivo sobre el bien embargado se decidirá, puesto que afecta al bien, según el principio prior tempore potior iure, a salvo el derecho del tercero protegido por la legislación hipotecaria. Es decir, producido el embargo, aunque no esté anotado, el dueño del bien sólo puede transmitirlo en la medida en que es suyo, o sea, con la carga del embargo, a salvo el caso en que el que hubiere adquirido el bien, con posterioridad al embargo, reuniera los requisitos para gozar del amparo de la legislación hipotecaria.

Partiendo pues, de que el embargo existe jurídicamente desde que la autoridad judicial lo decreta legalmente, con independencia de su anotación en el Registro de la Propiedad, ya que este asiento no condiciona la existencia de la traba, ni tiene valor constitutivo respecto a la misma, doctrina la expuesta de plena aplicación al supuesto de autos, el recurso formulado por los actores ha de ser desestimado pues consta en el procedimiento de ejecución nº 988/2009, el Auto de fecha 19/01/2010 por el que se despacha ejecución y se acuerda el embargo de la finca litigiosa a la entidad Recreativos Travesía de Vigo, S.L., a quien se había trasmitido la misma en virtud del contrato de permuta del solar suscrito con los ahora terceristas en fecha 27 de octubre de 2006 (Inscripción Sexta de la certificación registral), siendo a dicha fecha, la del Auto acordando el embargo, la entidad Recreativos Travesía de Vigo, S.L. la titular dominical de la finca, pues el plazo inicialmente establecido en la condición resolutoria ante el posible incumplimiento de las obligaciones asumidas por la constructora y que finalizaba en un primer momento en fecha 27 de noviembre de 2008, fue ampliado otros dos años, hasta el 27 de noviembre de 2010.

Así consta al documento nº 1 de los acompañados con la contestación a la demanda del Procedimiento Ordinario nº 68/2008 del que dimana la ejecución nº 988/2009, en el que se dictó el auto despachando ejecución y acordando el embargo. Por ello, a fecha de dictado del embargo judicial el 19/01/2010, la finca constaba transmitida, en virtud del contrato de permuta de solar a cambio de edificación a favor de dicha constructora y no de los terceristas, no siendo hasta el 9 de diciembre de 2010 cuando las partes de aquel contrato otorgan la escritura pública de rescisión de la permuta. Por todo ello, con independencia de las fechas de inscripción en el Registro de la Propiedad de Fuentesaúco de las respectivas escrituras traslativas de la propiedad de la finca litigiosa, tanto de la escritura de permuta como de la rescisión de aquella, ha de estarse a las fechas en las que tiene lugar el acto dispositivo en cuestión (así lo entienden también los actores), siendo éste posterior al embargo acordado judicialmente en el procedimiento de ejecución y que dio lugar a la anotación preventiva de embargo letra B de la Inscripción Octava; pues el mismo, como se viene manifiestando lo fue por Decreto de 19 de enero de 2010, y así se expresa literalmente en el Decreto de 14 de noviembre de 2011, en el que se acuerda se proceda a la anotación preventiva del embargo en su día acordada, la de 19/01/2010) sobre la finca cuya inscripción igualmente se acordó en el procedimiento de ejecución.

Consecuentemente debe desestimarse el recurso interpuesto respecto a la anotación del embargo letra B a que se refiere la sentencia de instancia, confirmando la misma respecto a dicha carga, al entender que el título dominical de los actores es posterior al embargo judicial decretado frente a dicho bien, por lo que no procede la cancelación del mismo. Todo ello, dejando a un lado la condición resolutoria pactada en el contrato de permuta pues, con independencia de que en aquella fecha (cuando se acuerda el embargo), la misma no se había hecho efectiva desplegando todos sus efectos el contrato de permuta vigente hasta noviembre de 2010, a la misma no se le pueden otorgar los efectos ex tunc que los terceristas pretenden en el recurso de apelación (nada se actuó en tal sentido en la demanda), cuando de los datos obrantes en el presente procedimiento, al que se han unido los anteriores, resulta que los ahora terceristas, que ya tuvieron otro pleito en el año 2006, antes del contrato de permuta por daños originados por dicho inmueble, tenían total conocimiento de la existencia del pleito del que dimana la ejecución judicial origen de la tercería. Así lo declara el actor con el que se entendió el interrogatorio en el acto de juicio y, así se desprende de lo actuado en el procedimiento ordinario 68/2008 del que deriva la presente ejecución y tercería, procedimiento en el que el mismo declaró como testigo y en el que reconoció y afirmó sin género de duda alguna que la propiedad del inmueble era de La entidad Recreativos Traviesa de Vigo, S.L., titularidad dominical de dicha mercantil que ya había reconocido extrajudicialmente al demandante de aquel procedimiento. Al conocimiento anterior de todo lo sucedido ha de añadirse el que la deuda para cuyo pago se ha acordado el embargo analizado lo es por daños originados por el propio inmueble objeto del pleito, finca 18.299 del Registro de la Propiedad de Fuentesaúco, así como que reconocer en este procedimiento de alcance limitado, los efectos ex tunc a la condición resolutoria señalada, supondría dar carta de naturaleza con protección registral de tercero de buena fe a quien en principio carece de dicha condición, dejando en manos de las partes del contrato de permuta la decisión de quien ostenta la titularidad dominical en un momento determinado, pues bastaría la prórroga sucesiva del plazo de cumplimiento para que la condición resolutoria no fuera efectiva o a la inversa, dejando a conveniencia de las partes contractuales el ejercicio o no de la misma en perjuicio de terceros ajenos a dicho contrato.

Dicho lo anterior, que insistimos no se hizo valer en la demanda pues el título alegado por los terceristas fue la rescisión del contrato de permuta en fecha 9/12/2010, la pretensión de la apelante se rechaza por cuanto pretende atribuir eficacia constitutiva a la anotación preventiva del embargo en el Registro de la Propiedad, lo que no es en absoluto posible a tenor de la doctrina expuesta. Asimismo el título de dominio de los demandantes, alegado por los terceristas en su escrito de demanda, es, como acertadamente señala la Jueza a quo y se viene reiterando en esta resolución, la escritura pública de rescisión de permuta de 19/12/2010, y por lo tanto, al ser de fecha posterior al embargo trabado, no puede prosperar respecto a dicho embargo y ello, sin perjuicio de que las partes puedan acudir al procedimiento declarativo correspondiente en defensa de sus derechos.

SEXTO.- Conforme a todo lo manifestado no puede obtener el mismo pronunciamiento el embargo judicial acordado en el procedimiento de ejecución 75/2011, acumulado a la ejecución 988/2010, y que dio lugar a la anotación preventiva de embargo letra A, Inscripción séptima, por importe de 13.998,96 euros más otros 4.200 euros para intereses y costas., pues el embargo judicial sobre la finca objeto de litigio lo fue por Decreto de 11 de octubre de 2011, tal y como consta en el procedimiento de ejecución en el que se dictó. Por ello, dicha resolución es posterior al acto de rescisión del contrato de permuta, lo que lleva a estimar la demanda de tercería respecto a dicho embargo al entender que a dicha fecha los actores, y otros, eran titulares dominicales de la finca en cuestión al haberse hecho efectiva la condición resolutoria.

SÉPTIMO.- Al estimar parcialmente la demanda de tercería de dominio no se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas, art 394 de la LEC .

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia, art. 398-2 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los actores D. Lázaro , Dª María Inmaculada , D. Lucas , D. Marcial , Dª Adelaida , D. Mauricio , D. Miguel y Dª Amelia ,frente a la sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia de Toro , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de declarar la improcedencia del embargo de la finca nº 18229 del Registro de la Propiedad de Fuentesaúco, embargo Letra A, inscripción Séptima, al ser la titularidad dominical de la finca a dicha fecha de los actores, debiendo proceder a la cancelación registral de dicha anotación de embargo; y CONFIRMAMOS en cuanto al resto la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de las costas de instancia.

NO se imponen las costas causadas en esta apelación.

Al estimarse total o parcialmente el recurso, se devuelve a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.