Sentencia CIVIL Nº 482/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 165/2018 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000165/2018
NIG: 3803842120170006359
Resolución:Sentencia 000482/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000463/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Teodoro ; Procurador: Giulia Nathali Feliziani Gil
Apelante: Banco Santander Sa; Procurador: Maria Cristina Togores Guigou
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente
Doña Carmen Padilla Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de octubre de 2019.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm 10 de Santa
Cruz de Tenerife, en los autos núm. 463/17, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como
demandante, por DON Teodoro , representado por la Procuradora Doña Giulia Nathali Feliziani Gil y dirigido por
el Letrado Don Luis Romás Alayón Martín, contra BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora
Doña Cristina Togores Guigou y dirigido por la Letrada Doña Patricia Moreno Vallarín, ha pronunciado, EN

NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado doña María Paloma Fernández
Reguera, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilm. Sr. Magistrado-Juez Dña. Juana Maria Hernández Hernández dictó sentencia el dieciséis de noviembre de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda formulada por Don Teodoro representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Giulia Feliziani Gil y asistida por el Letrado Don Luis Román Alayón Martín contra BANCO SANTANDER S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Togores Guigou y asistida por el Letrado Don Teodoro que versan sobre nulidad de clausula contractual y reclamación de cantidad, de las circunstancias de identificación que constan en autos: 1.- Declaro la nulidad por abusiva de la cláusulaQUINTA GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO del préstamo hipotecario suscrito el 27 de octubre de 2011. Condeno a la entidad financiera demandada a eliminar la cláusula que se tendrá por no puesta . 2.- Condeno a la demandada entidad bancaria a abonar a los actores la cantidad que ha sido cobrada indebidamente en aplicación de la referida cláusula declarada nula . La cantidad de MIL DOSCIENTOS CINCO EUROS CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS ( 1.205,98 euros) , mas los intereses legales en la forma descrita en esta resolución. 3.- Condeno al pago de las costas causadas en este instancia a la parte demandada. ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día de del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de la entidad Banco Santander SA interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Santa Cruz de Tenerife, cuya parte dispositiva se recoge en el antecedente de hecho 1º de esta resolución, solicitando se desestime la demanda rectora de este procedimiento, con expresa condena de costas a la parte demandante,y, por lo tanto, se declare la validez de la cláusula quinta firmada entre las partes contratantes en relación con los gastos asumidos por la parte prestataria.



SEGUNDO.- Se impugna en primer lugar la decisión contenida en la sentencia en lo que respecta a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario, alegando interpretación errónea de la STS de 23 de diciembre de 2015, así como del artículo 89.3 del TRLGCU, respeto del abono de los gastos notariales, de registro, impuestos y gestoría, por considerar que el banco informó debidamente de las condiciones aplicables, así como los gastos que debía asumir el prestatario, cuya relación consta de forma pormenorizada en la cláusula de la escritura, lo cual fue aceptado por su parte.

En primer lugar no existe error en la interpretación de la jurisprudencia tal como aclara la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 que concreta que la sentencia de 23 de diciembre, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de prestamo hipotecario.

A falta de negociación individualizada, se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria.

Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulida (artículo 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Y a como tales efectos, de la nulidad la cuestión ha sido definitavamente resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019, y así, 1.- Impuesto sobre Actos Jurídicos documentados.

En cuanto a los impuestos la STS de 23 de enero de 2019 ha determinado: ' La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados es el prestatario, puesto que lo único que hace es aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento.

2.- Desde este punto de vista, esta parte del motivo de casación debe ser desestimada, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, cuando dijimos: «En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales».

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018'.

2.- Gastos Notariales. La STS de 23 de enero de 2019.

'El artículo 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517-2-4ª de la L.E.C.) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( artículo 1875 del CC en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

3.- Gastos de Registro. La misma sentencia establece: '15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca'.

4.- Gastos de Gestoría.

En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Conforme la tan citada STS de 23 de enero de 2019,estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio , sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En definitiva, procede, por lo razonado, reducir la suma a abonar por la apelante/demandada a la parte actora/ apelada a la cantidad de 226,06 euros en concepto de mitad de gastos de notaria, más la cantidad de 136,40 por gastos de Registro, más la cantidad de 190 euros en concepto de mitad de gastos de Gestoría. En total la cantidad de 552,46 euros.



TERCERO.-La segunda y última alegación del recurso se refiere a los intereses legales de las cantidades que ha de abonar la entidad prestataria en concepto de gastos. Considera el recurrente que no procede abonar los intereses legales de las cantidades reclamadas al no haber mediado mala fe de la parte.

El motivo se desestima.

Según señalan las SSTS de 20 de diciembre de 2016 y 17 de junio de 2017, en los casos de nulidad, conforme al artículo 1303 del Código Civil, el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles.

Ésta es la solución adoptada por los artículos 1295.1 y 1303 del Código Civil, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas.

La STS de 19 de diciembre de 2018, establece que 'para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el artículo 1896 del Código Civil, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre)'.



CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso no procede efectuar expresa imposición de las costas de la alzada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398. 2 de la L.EC.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Togores Guigou, en nombre y representación de la entidad mercantil Banco de Santander SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Santa Cruz de Tenerife en fecha 16 de noviembre de 2017, en autos de juicio ordinario contratación 463/2017, cuya resolución se revoca en el sentido de reducir la suma a abonar por la apelante/demandada a la parte actora/apelada a la cantidad de 552,46 euros, en concepto de mitad de gastos notariales y de gestoría y totalidad de los gastos de registro, manteniendo en sus demás pronunciamientos la resolución recurrida. No se hace declaración expresa en materia de costas procesales en esta alzada.? Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.