Sentencia CIVIL Nº 483/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 514/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933928

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0018846

Recurso de Apelación 514/2019 A

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 130/2017

APELANTE/APELADA:XILE CONSULTING, S.L.

PROCURADOR: D. JOSÉ ANTONIO PÉREZ CASADO

APELANTE/APELADO:D. Celso

PROCURADOR: DÑA. RAQUEL VALENCIA MARTÍN

APELADA:PROGUISAN, S.L.

PROCURADOR: D. FRANCISCO JAVIER MARINA MEDINA

APELADA:DÑA. Agueda

PROCURADOR: DÑA. LYDIA LEIVA CAVERO

APELADO:D. David

PROCURADOR: DÑA. BELÉN AROCA FLÓREZ

SENTENCIA Nº 483/19

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

En Madrid, a once de Noviembre de dos mil diecinueve. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 130/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-reconvenida-apelante- apelada, la sociedad XILE CONSULTING, S.L., representada por el Procurador D. José Antonio Pérez Casado; como parte demandada-reconviniente-apelante-apelado, D. Celso, representado por la Procuradora Dña. Raquel Valencia Martín; como demandada-apelada, la compañía mercantil PROGUISAN, S.L., representada por el Procurador D. Francisco Javier Marina Medina; como demandada-apelada, DÑA. Agueda, representada por la Procuradora Dña. Lydia Leiva Cavero; y como demandado-apelado, D. David, representado por la Procuradora Dña. Belén Aroca Flórez.

VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, en fecha dos de enero de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE DESESTIMANDOla demanda formulada por el Procurador D. JOSE ANTONIO PÉREZ CASADO,en nombre y representación de la mercantil XILE CONSULTING S.L,frente a D. Celso, representado por la Procuradora Dª RAQUEL VALENCIA MARTIN;Dª Agueda, representada por la Procuradora Dª LIDIA LEIVA CAVERO;D. David, representado por la Procuradora Dª MARÍA BELÉN AROCA FLÓREZ;y frente a La mercantil PROGUISAN S.L,representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER MARINA MEDINA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO los referidos demandados de los pedimentos de la demanda, corriendo la actora con las costas causadas

y DESESTIMANDO LA RECONVENCIONformulada por la Procuradora Dª RAQUEL VALENCIA MARTINen nombre y representación de D. Celso, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil XILE CONSULTING S.Lde los pedimentos de la demanda reconvencional, corriendo la reconviniente con las costas causadas.

No es de hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-En fecha once de marzo de dos mil diecinueve, por el referido Juzgado se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue:

'Se rectifica la Sentencia nº 12/2019, de fecha 02/01/2019 en el sentido de que debe excluirse del fallo la expresión 'No es de hacerse expresa condena en costas.', que en lo sucesivo se tendrá por no puesta.

Incorpórese esta resolución al libro de resoluciones definitivas a continuación de aquella que se rectifica y llévese testimonio a los autos principales.'

TERCERO.-Contra la Sentencia de fecha dos de enero de dos mil diecinueve se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de XILE CONSULTING, S.L. y de D. Celso, respectivamente, los cuales fueron admitidos; en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día dos de octubre de dos mil diecinueve.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por la complejidad del asunto y la sobrecarga de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.-

1.- De acuerdo con la sentencia de instancia, la demanda planteada por 'XILE CONSULTING SL' tiene por objeto el ejercicio de una acción declarativa de mejor derecho y solicita se dicte sentencia por la que se declare el mejor derecho de sobre la finca NUM000, inscrita en el tomo NUM001 del folio NUM002 del registro de la propiedad nº16 de Madrid, parcela emplazada en la CALLE000, NUM003, y la CALLE001, NUM004, de Madrid. Dicha acción se ejercita con el fin de determinar con claridad y exactitud que no existen derechos ni inscripciones contradictorias en relación con la misma. En base a ello, dirige su acción frente a los titulares de las fincas colindantes:

-Finca Registral NUM005, (Don Celso, Doña Felisa, Doña Agueda, y Doña Gracia).

-Finca registral NUM006, (D. Lucio, David, Marcelino, Nemesio).

- Fincas registrales NUM007 y NUM008, (mercantil 'PROGUISAN S.L').

2.- La parte demandada se opuso; así los demandados se muestran disconformes con la superficie y lindes de la finca NUM000, formulando reconvención la representación procesal de D. Celso, quien considera que la finca registral NUM000 y la NUM005 son la misma finca existiendo una doble inmatriculación, en base a ello formula reconvención y solicita se dicte sentencia en la que se declare:

a) La prevalencia de la hoja registral de la finca NUM005 del Registro de la Propiedad 16 de Madrid inscrita a favor de su mandante en mitad y en proindiviso, por ser de mejor condición su dominio sobre la finca que se reivindica frente a XILE CONSULTING SL.

b) La prevalencia de las hojas regístrales de las finca NUM005 del Registro de la Propiedad 16 de Madrid inscrita a favor de su mandante en mitad y en proindiviso, frente a XILE CONSULTING SL. por ser su inmatriculación más antigua.

c) Se condene a estar y pasar por dichas declaraciones a XILE CONSULTING SL, y a cesar en la posesión que dice mantener de la finca descrita sobre la que existe doble inmatriculación.

d) Consecuencia de lo anterior, se ordene la cancelación de los asientos registrales del Registro de la Propiedad 16 de Madrid, finca NUM000 inscripción Iª, tomo NUM001, libro NUM009, folio NUM002, y a costa de la demandada.

e) Y por último, se condene a XILE CONSULTING SL a la práctica de las actuaciones necesarias a su costa para la trascendencia en el catastro de la sentencia. Todo ello con condena en costas a la demandada en reconvención. La actora reconvenida se opuso a la demanda reconvencional solicitando su desestimación.

3.- El codemandado D. David se opone a la demanda alegando que aunque la parte actora considere que tanto la finca matriz ( NUM010), como la segregada ( NUM000) están perfectamente delimitadas en la forma que se indica en la demanda, el hecho de que tanto él como otros colindantes no estén de acuerdo en que el cierre y los límites de las parcelas discurran por donde pretende la actora, supone que no se cuestiona la condición de propietaria, sino la delimitación del contorno de las fincas, lo que obligaría a la práctica de un deslinde.

4.- Por su parte, PROGUISAN S.L., se opone alegando falta de legitimación pasiva, ya que, sólo es colindante de la finca NUM000 sin ostentar derecho alguno sobre la misma, ni ser titular de ninguna de las fincas registrales que podrían verse afectadas en esta litis.

5.- Dª. Agueda se opone a la demanda en base a los siguientes motivos: Que es titular registral de una mitad indivisa de la finca nº NUM005 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 16 de Madrid, al haber adquirido la propiedad por título de herencia. El pretendido dominio de la parte actora no se ha acreditado con los documentos que aporta, cuando es esencial al ejercitar una acción declarativa de dominio. La posesión que ostenta es indebida, por cuanto carece de título válido, y concluye que faltan los requisitos para el ejercicio de la acción declarativa de dominio al no aportarse por la demandante título adquisitivo suficiente, ni llevarse a cabo la identificación plena del bien, por lo que la demanda debe ser desestimada.

6.- La sentencia de instancia desestima demanda y reconvención, al considerar, a modo de síntesis, que " ...Partiendo de las anteriores consideraciones doctrinales y en atención a las cuestiones controvertidas, para que prosperen las acciones ejercitadas tanto por la demandante como por la reconviniente es esencial la identificación de las fincas en liza por su cabida , superficie, ubicación y lindes, en concreto respecto de las fincas registrales NUM005 , NUM000, y NUM010,(siendo esta última de la que se segregó la NUM000),con el fin de poder dilucidar si existe un mejor derecho de la actora sobre la finca registral NUM000, o si como sostiene la reconviniente existe un error respecto de la finca registral NUM000 al coincidir en todos sus aspectos con la registral NUM005, habiéndose producido una doble inmatriculación, y de ser así habrá que resolver quien ostenta mejor derecho sobre dicha superficie inmobiliaria.

Pues bien, como se ha dicho, es preciso delimitar con exactitud la superficie y cabida de las fincas en conflicto, de tal forma que queden perfectamente concretados y definidos los límites materiales de cada finca, fijando sus linderos para la concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona de terreno incierto. Para lo que hubiera sido necesario el ejercicio de una acción de deslinde previa a la declarativa al manifestar todos los demandados la existencia de falta de delimitación real de las fincas con sus lindes y cabidas. Delimitación que también es predicable como carga probatoria respecto de la reconvención, al haberse alegado la existencia de doble inmatriculación, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo, STS, de 12 de febrero de 2008 ( ROJ: STS 694/2008 ) la denuncia de doble inmatriculación comporta para quien la hace la carga procesal de acreditar que ambas fincas registrales se refieren al mismo terreno cuestionado, y especifica que 'La ' doble inmatriculación' se produce cuando una misma finca aparece inscrita en dos folios diferentes e independientes uno del otro, de modo que ambas inscripciones reflejan dos fincas absolutamente idénticas o una de ellas se encuentra superpuesta respecto de la otra. La existencia de tal situación de inmatriculación plural, que resulta fácilmente subsanable cuando se trata de inscripciones extendidas a favor del mismo titular, presenta notorias dificultades cuando afecta a diferentes sujetos que discrepan sobre la titularidad dominical del terreno doblemente inmatriculado. En tal caso el artículo 313 del Reglamento Hipotecario permite, en su regla 3ª , al titular de cualquier derecho real inscrito sobre las fincas registrales afectadas por la doble inmatriculación para acudir al Juez de Primera Instancia del lugar a fin de que, con citación de los interesados y siempre que se pruebe la identidad de la finca, dicte auto ordenando que se extienda nota expresiva de ello al margen de ambas inscripciones con exigencia de la caución que resulte adecuada para asegurar los perjuicios que se pudieran derivar, reservándose a los interesados las acciones correspondientes para obtener judicialmente la declaración de mejor derecho sobre el inmueble.

De tal modo, la denuncia de doble inmatriculación comporta para quien la hace la carga procesal de acreditar que ambas fincas registrales se refieren al mismo terreno cuestionado, para lo cual resulta necesario realizar una reconstrucción del historial de las fincas a partir de aquélla de la que proceden; reconstrucción que normalmente requiere la intervención pericial para fijar topográficamente sobre el terreno la ubicación que ha de corresponder a las titularidades en conflicto y determinar así si realmente existe una doble inmatriculación'

En este proceso no se ha practicado el previo deslinde de las fincas lo que, en sí mismo, impide entrar a resolver sobre la acción de mejor derecho dominical ejercitado por la entidad actora.

...Respecto de la reconvención, sobre la base de la doctrina jurisprudencial expuesta en el Fundamento de Derecho precedente, para resolver sobre la denunciada doble inmatriculación, es requisito esencial la identificación de las fincas, lo que lo que obliga a la parte reconviniente, a aportar cuantas pruebas sean necesarias para que no exista duda alguna a cerca de dicha identidad y se pueda declarar que se trata o no de una sola finca. Pero es que además, como viene reconociéndose reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tal identificación no podrá basarse en meros indicios, sino que ha de ser plena. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo cuando señala que ' una finca se entiende identificada siempre que no se susciten dudas racionales sobre cual sea ( SS de 29 de marzo de 1979 , 6 de octubre de 1982 , 31 de octubre de 1983 , 3 de julio de 1987 , 30 de noviembre de 1988 , 3 de noviembre de 1989 ), debiendo determinarse la misma por los cuatro puntos cardinales con absoluta exactitud y precisión, pues de no estarlo y requerirse un previo deslinde al efecto, faltaría el cumplimiento del requisito de la identificación, debiendo demostrase sin lugar a dudas que el predio es topográficamente el mismo a que se refieren los documentos y demás medios de prueba ( SS de 8 de abril de 1976 , 31 de octubre de 1983 , o 25 de febrero de 1984 )'. .

Las conclusiones alcanzadas que podrían servir a la reconviniente para hacer valer sus pretensiones, no pueden considerarse suficientes para obtener una resolución que declare su mejor derecho sobre la finca controvertida y la existencia de doble inmatriculación, ya que, no puede satisfacerse el deber de identificación de la finca con el rigor requerido para la definición del perímetro y su cabida real, con un informe basado exclusivamente en documental registral, catastral, o cartográfica pues, como reconoce el propio perito, la documentación examinada contenía datos erróneos e inexactos sobre lindes y cabida de las fincas, por ello, existiendo controversia en este proceso sobre las lindes y cabida de las fincas controvertidas, deberían haberse practicado otras pruebas conducentes a acreditar este extremo ,tales como un levantamiento topográfico sobre el terreno, que no deje lugar a dudas, una vez contrastado con la documentación examinada, sobre la identificación del objeto de la acción en el doble concepto de su descripción en la demanda como de su comprobación material, de modo que no pueda dudarse de su exactitud, fijando con precisión su situación, cabida y linderos, pues es necesaria la perfecta identificación de la cosa objeto de las mismas sin que se susciten dudas racionales sobre cual sea ( Ss. del T.S. de 12 de abril de 1980 , 6 de octubre de 1982 , 31 de octubre de 1982 y 25 de febrero de 1984 ).

En base a lo expuesto debemos concluir que la parte reconviniente, pese a que aporta un contundente informe pericial, no ha cumplido suficientemente con su carga probatoria ex art. 217 de la EC ,con la prueba pericial practicada, ya que, el perito Sr, Higinio, ha basado su pericia exclusivamente en documentos, sin tener en cuenta que en estos casos es necesaria la realización de un estudio topográfico sobre el terreno controvertido ,que complemente las pruebas documentales de las que se ha servido para alcanzar esas conclusiones, y es que como expone en su informe, ha desarrollado todos los trabajos necesarios para la obtención de un plano geo-referenciado, a partir del estudio de toda la cartografía parcelaria histórica recabada, así como del estudio de los tractos registrales de las fincas implicadas, sus colindantes y las originarias de todas ellas. Y para el estudio y desarrollo del informe pericial ha utilizado la documentación incluida en la demanda, contestaciones de todas las partes demandadas, así como ha procedido a la localización y adquisición de nueva documentación literal y cartográfica, pública y privada, en diversos formatos, digital y en papel, y nuevas notas y tractos registrales de otras fincas implicadas en la localización y ubicación de la finca registral NUM005.

En base a lo expuesto, esta juzgadora considera que esta identificación no se ha llegado a lograr de manera cumplida con las pruebas practicadas en estas actuaciones.

.....Partiendo de lo expuesto y de los hechos no controvertidos, así como la realidad registral sobre las fincas litigiosas , y en atención al contenido de los informes periciales obrante en autos, y en especial al informe elaborado por el Perito Sr. Higinio, de los que se desprende una falta de delimitación exacta de los lindes de las fincas controvertidas y por ende de sus superficies, debemos considerar que ante la divergencia existente entre los linderos y cabidas de las fincas controvertidas en la demanda y la reconvención con las colindantes, la actora no ha probado su mejor derecho sobre la finca NUM000,ni la demandada reconviniente ha probado la existencia de doble inmatriculación al no haberse acreditado que existe plena identidad entre ambas fincas.

Por lo expuesto, se desestima la demanda principal y la demanda reconvencional",todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

7.- El recurso planteado por la representación procesal de XILE CONSULTING SL, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, una vez efectuada la introducción de antecedentes en las alegaciones previa, primera y segunda, en los siguientes motivos:

1º) Incongruencia y errónea valoración de la prueba respecto de la acción ejercitada, por tener consolidado el dominio por prescripción adquisitiva, titulo válido de propiedad inscrito en el Registro de la Propiedad, catastro e identificada la finca en cuanto a su delimitación y superficie -alegación tercera-.

2º) Incongruencia de la sentencia respecto de la necesidad de previa acción de deslinde pues se trata de reconocer el mejor derecho respecto de los títulos de propiedad y no de los lindes, por estar perfectamente delimitadas las fincas, sin haberse discutido hasta ahora -alegación cuarta y quinta-.

3º) Infracción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria por la certificación Registral aportada de la finca de la apelante -alegación sexta-.

4º) Errónea valoración de la prueba sobre el dominio de la finca de la apelante que centra en la prioridad de acceso al Registro de la Propiedad del suelo origen del dominio de la finca objeto de la litis, consolidación del dominio por prescripción adquisitiva sobre la imposibilidad de más pruebas y protección institucional del Estado por la seguridad del tráfico inmobiliario -alegación séptima-.

5º) Reitera las alegaciones de la contestación a la reconvención y observaciones al informe pericial del Sr. Higinio -alegación octava-.

6º) Infracción del artículo 394 de la LEC por la imposición de costas al existir dudas de hecho y derecho.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandada en ambas instancias, si se opusiere.

8.- De contrario, por las restantes partes se mostró la oposición al recurso y se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

9.- Por D. Celso se interpuso recurso de apelación que fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, en los siguientes motivos:

1º) Infracción del artículo 216 de la LEC e indefensión del artículo 24 CE, en la descripción de los hechos en los que se funda la demanda.

2º) Infracción del artículo 218 LEC por incongruencia en relación con la finca nº NUM005 que desestiman la reconvención planteada.

3º) Infracción del artículo 217 LEC favoreciendo a la demandante.

4º) Error en la valoración de la prueba que centra en la documental, testifical, interrogatorio de parte, y especialmente la pericial del Sr. Higinio.

5º) Inexactitud del asiento de la finca registral NUM000 del R. de la Propiedad inscrita a nombre de la actora.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, y estime la reconvención, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

10.- De contrario, por la actora y D. David se mostró la oposición al recurso y se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Recurso planteado por la representación procesal de XILE CONSULTING SL.-Motivo primero: Incongruencia y errónea valoración de la prueba respecto de la acción ejercitada.-

Se alega tener consolidado el dominio por prescripción adquisitiva, titulo válido de propiedad inscrito en el Registro de la Propiedad, catastro e identificada la finca en cuanto a su delimitación y superficie; sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto; con carácter general, por congruencia de la sentencia, de acuerdo con el artículo 218 de la vigente L.E.C. debe entenderse la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, y constituye un requisito impuesto por los principios dispositivo y de contradicción, que se identifica con la necesaria adecuación entre ella y las peticiones de las partes. Para calificar una Sentencia como congruente se impone confrontar su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo y objetivo (causa de pedir y petición), como ponen de manifiesto las sentencias del T.S. de 14 de Marzo de 2.005, citando las de 2 de marzo de 2000, 11 de abril de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003, así como la de 3 noviembre 2004, sin que deba olvidarse que, en términos generales, las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SS.TS. de 16 de Julio de 1.900, 14 de Diciembre de 1.992 y 28 de Septiembre de 1.993, entre otras). Como dice la también Sentencia del TS de 1-4-2016, nº 202/2016, rec. 2700/2013 "...debe recordarse que dicha exigencia legal se analiza siempre con referencia a lo pedido en la demanda y a las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Este ajuste entre lo pedido y el fallo de la sentencia ha de ser sustancial, racional y flexible. La STS de 10 de diciembre de 2013, recurso n° 2371/2011, recuerda la doctrina de la Sala sobre las condiciones de este ajuste como parámetro para determinar la congruencia de las sentencias: '(...) sentencias de esta Sala núm. 838/2010, de 9 de diciembre, y núm. 854/2011, de 24 de noviembre, afirman que la congruencia 'exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum (la petición) y la causa petendi (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida'.".

En consecuencia, trasladada la anterior doctrina y jurisprudencia al presente caso, confirma que se ha dado puntual respuesta a la pretensión de la actora, desestimando o absolviendo a la contraria respecto de la pretendida declaración de mejor derecho interesado, constituida en definitiva como acción declarativa de dominio, partiendo el Juzgado, aunque no se confirme por esta Sala, como se analizará en su momento, de la inexistencia del requisito esencial de la falta de identificación de la finca, que precisaría su deslinde al efecto, de acuerdo con la exigencia establecida en el párrafo segundo del artículo 348 del Código Civil, y que impediría llevar a cabo el pretendido juicio comparativo de la finca con el invocado dominio consolidado por prescripción adquisitiva, como título válido de propiedad inscrito en el Registro de la Propiedad, o el propio invocado de contrario en el caso del reconviniente, interesado se declare el dominio de la misma, con prevalencia del título invocado por la demandante, a lo que suma la recuperación de la posesión de finca, debe incardinarse en una propia acción reivindicatoria; por todo ello y no concurriendo en el presente caso la falta de identificación de la finca, ni por ende su necesidad de deslinde, formalmente no cabe hablar de incongruencia, al constituir esa invocación del Juzgado el fundamento jurídico de la desestimación de la demanda, no incongruencia de la pretensión esgrimida y resuelto en la sentencia, de acuerdo con el artículo 218 de la LEC.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Motivo segundo y tercero.- Incongruencia de la sentencia respecto de la necesidad de previa acción de deslinde e infracción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria por la certificación Registral aportada de la finca de la apelante que justificaría ese mejor derecho reclamado.-

Por la apelante se vuelve a incidir en ese aspecto de la incongruencia, en ambos motivos, que son tratados conjuntamente para evitar repeticiones innecesarias y resolver la cuestión de fondo; así, la apelante considera y confirma que se trata de reconocer el mejor derecho respecto de los títulos de propiedad y doble inmatriculación de la finca, y no de los lindes, por estar perfectamente delimitada, sin haberse discutido hasta ahora, como ratifica igualmente la apelante reconviniente, y confirma esta Sala, desestimando no obstante la demanda interpuesta, y estimando la reconvención, por las siguientes razones:

1ª) Sobre la identificación de la finca, en ningún momento las partes apelantes discrepan sobre los lindes o cabida de la misma, como se desprende de sus escritos rectores y ha sido transcrito anteriormente; la actora interesa que se declare su mejor derecho, con el fin de determinar con claridad y exactitud que no existen derechos ni inscripciones contradictorias en relación con la finca, y el demandado reconviniente considera que la finca registral NUM000 y la NUM005 son la misma finca existiendo una doble inmatriculación; en base a ello formula reconvención y solicita se dicte sentencia en la que se declare la mejor condición su dominio sobre la finca que se reivindica frente a la mercantil demandante, la prevalencia de la hoja registral de la finca NUM005 a su favor, por ser su inmatriculación más antigua frente a la de la mercantil demandante, y finalmente, que se condene a ésta a estar y pasar por dicha declaración, y a cesar en la posesión de la finca descrita por su doble inmatriculación, con cancelación de los asientos registrales correspondientes a su costa y a realizar las actuaciones necesarias para la trascendencia de la sentencia en el catastro; que la finca está identificada lo confirman los respectivos asientos registrales, y el informe pericial aportado por el demandado reconviniente, en donde de forma exhaustiva se analiza el origen y conformación coincidente de ambas fincas registrales, además con la referencia directa a los documentos e inscripciones registrales, cartográficos, archivos municipales y catastrales, que, a juicio de esta Sala, acreditan íntegramente tanto la ubicación, extensión, tracto sucesivo y el modo de haberse adquirido esa titularidad, en concordancia con la documental aportada por las partes.

2ª) No obstan las anteriores conclusiones el hecho de no haberse realizado el levantamiento topográfico sobre el terreno, que no dejara lugar a dudas, como se argumenta en la sentencia apelada, pues el informe pericial aportado de D. Higinio, folios 1.008 a 1.328 de autos, efectivamente, -y a diferencia del aportado por el perito D. Inocencio, a instancia de D. David, folios 1.370 a 1.427, y que se centra de modo escueto en la finca registral nº NUM006-, ha desarrollado todos los trabajos necesarios para la obtención del plano geo-referenciado no sólo en relación con la finca registral nº NUM005, sino en relación con su área extensa de localización y todas las fincas implicadas en las litis en curso, fundado en la determinación de la posición, a partir del denominado sistema de coordenadas de origen y destino, método que por su exactitud y precisión no precisa de ese levantamiento topográfico 'in situ', como se viene a razonar por el perito, al establecer de modo claro y terminante el sistema de trabajo seguido, a partir del estudio de toda la cartografía parcelaria histórica recabada y que dentro de la provincia de Madrid, se funda en datos recopilados en trabajo de campo por equipo de técnicos funcionarios y prácticos del lugar, conocedores de la zona, lo cual permite reflejar en la cartografía obtenida 'la realidad física del terreno con verdadera precisión y exactitud', como expresamente se hace constar en el informe, folio 1.021 de autos, sin ser necesario por tanto ese levantamiento topográfico actual in situ, cuando consta que la finca está poseída y vallada por la demandante; también se analizan exhaustivamente los tractos registrales de las fincas implicadas, como se ha dicho, sus colindantes y las originarias de todas ellas, acreditando de modo consistente la localización y ubicación de la finca registral NUM005. A partir de documentos oficiales como el Plano de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid de 1.988, documento 11.1 del Anexo documental aportado por el perito, se confirman los lindes y extensión de la finca, página 40 del informe, folio 1.053 de autos, y su extensión de 1.825,4 metros cuadrados, a partir precisamente del listado de coordenadas, documento 13 del informe, folio 1.324 de autos.

3ª) Examinando el plano citado, existe plena coincidencia de ambas fincas nº NUM005 y NUM000, en los linderos y superficie; el lindero Norte de la finca NUM005, limita 'con la CALLE001' y según refleja en 22,20 metros también. Ese lindero en la finca NUM000 descrita por la actora en los hechos de su demanda, limita al Norte, en línea recta de 23 metros con resto de la finca que se segrega, hoy CALLE001. El Sur de la finca NUM005, es la CARRETERA000, (hoy CALLE000) en línea de 22 metros con 20 centímetros, y el lindero en la finca NUM000 descrita por la actora en los hechos de su demanda, limita al Sur, en línea recta de 22,36 metros con finca de la que se segrega, hoy CALLE000; el lindero Oeste de la finca NUM005 que refiere a D. Severiano y herederos de Nevado, tiene una extensión en línea recta de 85 metros, en tanto que en la finca NUM000 descrita por la actora en los hechos de la demanda Primero, limita al Oeste, en línea quebrada de tres tramos de 35, 0,1 y 46,60 metros, es decir, 81,70 metros, con finca de la que se segrega, hoy fincas de las CALLE000 y CALLE001, números NUM011 y NUM012 respectivamente; la identidad es plena igualmente habida cuenta que se cita 85 metros en el plano; también el lindero Oeste de la finca NUM005, se describe como, con terrenos de la Caja de Ahorros de los Empleados de Ferrocarriles, y en la finca descrita por la actora como hecho previo primero de su demanda, es un lindero de 86,29 metros, con finca de la que se segrega, hoy CALLE000 y CALLE001, números NUM013, hoy NUM002 y NUM014 respectivamente, descripción de la actora cuya superficie invocada de la finca que ocupa se corresponde con la de la demandada reconviniente (22,20 m, multiplicado por 85 m = 1.887 metros cuadrados, y 1.825,4 metros cuadrados respectivamente), dejando a salvo la no significativa diferencia, propia de los distintos sistemas de medición aplicados o la configuración al tiempo de producirse, teniendo en cuenta que el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid en 1.989 en el expediente de reparcelación económica fijó la superficie en 1.870 metros cuadrados, lo que confirma encontrarnos ante la misma finca en cuanto a su ubicación y superficie, y que se corresponde con la parcela referencia catastral NUM015.

4ª) A ello se suma el propio conocimiento que tiene la demandante, en el sentido de que en las actuaciones urbanísticas la Gerencia de Urbanismo de Madrid, ya se le informó acerca de la existencia de doble inmatriculación con la finca NUM005 sobre el mismo suelo físico, como está acreditado también en dicho informe pericial y documentación obrante en autos, y que en definitiva justifica la demanda planteada, y lo que es más importante, que la finca NUM000, que procede de la segregación producida en la escritura pública de 5 de Agosto de 2.003, respecto de la finca NUM010, por resolución del Expediente de Dominio de Reanudación de Tracto, produciéndose la inmatriculación en 2.003, que es el título esgrimido por la demandante, a consecuencia de haber sido sobredimensionada en su cabida extralimitándose en su perímetro original, determinó un grave error en dicha inmatriculación, tratándose de una finca 'virtual e irreal', páginas 84,99 y 101 del informe pericial, folios 1.097,1.112 y 1.114 de autos, ubicándola fuera del perímetro que correspondía a su matriz, la finca NUM010, en la superficie y lugar que ocupaba la finca NUM005, como confirma no sólo este informe pericial sino los contenidos del expediente nº NUM016, incorporados, en la comunicación remitida por la Gerencia de Urbanismo-Investigación Registral a la Sección de Expropiaciones, página 85 del informe, al folio 1.098 de autos, segregación que esgrime como título de mejor derecho la demandante, determinando la doble inmatriculación producida.

5ª) A mayor abundamiento, y subrayando la titularidad dominical y mejor derecho que corresponde al demandado reconviniente, se encuentran plenamente justificadas las transmisiones y tracto sucesivo de la finca NUM005, que van desde la inscripción 1ª que data de 1.836 por parte de Dª. Raquel, hasta la adquisición por parte de D. Celso, como titular de una mitad indivisa de la referida finca, por herencia de su fallecido padre, D. Felipe, ferroviario de profesión, con renuncia de su madre, Dña. Teodora, fallecido el día 4 de noviembre de 1995 en Madrid, según escritura otorgada en Madrid el día 16 de abril de 1996, y que causó la inscripción 9ª de la citada finca registral NUM005 del Registro de la Propiedad número 16 de Madrid.

6ª) No puede hablarse por la apelante de haber consolidado su dominio por prescripción adquisitiva del dominio, cuando, como consta en la demanda su acción declarativa de dominio se funda en la sentencia del título de propiedad esgrimido, consistente en la escritura de segregación y adquisición de la finca, de 5 de Agosto de 2.003, debidamente inscrita en el registro del propiedad, invocando igualmente su protección registral, al amparo de los artículos 10 y 38 de la Ley Hipotecaria, y sólo la posesión prolongada y pacífica desde la adquisición del título de propietaria, que sin embargo en el transcurso del procedimiento, intentó retrotraer a 1.996, en virtud de un supuesto contrato privado de arrendamiento, suscrito por el Sr. Martin quien reconoció ser socio de la entidad demandante, e impugnado por la demandada apelante, lo que le hace perder toda eficacia probatoria, por razón de la elemental sana crítica que informa la valoración de dicha prueba documental y testifical, a tenor de los artículos 326 y 376 de la LEC, sumándose a ello el conocimiento acreditado que tuvo la entidad apelante desde 2.003 sobre la situación de doble inmatriculación de la finca en cuestión.

En consecuencia, por una parte, se pretende introducir un nuevo hecho lo que supone introducir una fáctica 'ex novo', que debe rechazarse, por la imposibilidad de defensa de la parte demandante, y por ende, con quiebra del tradicional principio 'pendente apellatione nihil innovetur', cuestión que evidentemente se sustrae de la debida contradicción de la demandada en primera instancia, con la consiguiente indefensión, proscrita por nuestro ordenamiento, y grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contra-alegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( SSTS 14-10-1991 y 21-4-1992, de 13 de Diciembre de 1.952 y 3 de Abril de 1.993, entre otras y STC 28-9-1992), por ser cuestión nueva, como dicen las sentencias del TS de 8 de marzo de 2001, 30 de marzo de 2001, 31 de mayo de 2001, 21 de abril de 2003, 17 de enero de 2005, fijando una doctrina citada por el Tribunal Supremo Sala 1ª , en sus sentencias de 7-3-2006, núm. 197/2006, rec. 2264/1999 y 29-5-2006, núm. 533/2006, rec. 3361/1999. Por otra, es claro que no concurren los requisitos de prescripción adquisitiva alguna, a tenor de los artículos 1.940 y ss. del CC, cuando no existe ni buena fe ni justo título, aparte del plazo que se precisaría al efecto, como tampoco tiene incidencia alguna a estos efectos el acceso que la demandante hubiera tenido al catastro o registros públicos en relación con la finca, al no constituir modos de adquirir la propiedad, de acuerdo con los artículos 609 y ss., del CC.

Como pusimos de manifiesto en la Sentencia de esta Sala de fecha 2/11/2018, Rollo de Apelación 654/18, de acuerdo con reiterada doctrina y jurisprudencia "...la acción declarativa del dominio requiere dos requisitos que no concurren: a) La presentación de un título que acredite la adquisición de la propiedad de la cosa, y b) La perfecta identificación de la misma, y en tal sentido se pueden citar las SSTS de 14 de marzo de 1.989, de 18 de octubre de 1.991, de 1 de diciembre de 1.993 y la de 4 de abril de 1.997, y ello en términos similares a los que se exigen para el éxito de la acción reivindicatoria, planteada por la reconviniente, que se estima en su integridad, y de la que como dicen las SSTS de 30 de marzo y 6 de junio 1.974, o la de 10 de julio de 1.992, o también por citar la de 25 de enero de 2.006, esta última de la Audiencia Provincial de las Palmas, 'tan sólo se diferencia en que la reivindicatoria se dirige fundamentalmente a la recuperación de la posesión, en tanto que la meramente declarativa o constatación de la propiedad no exige que el demandado sea poseedor, y tiene como finalidad la simple declaración de tal propiedad de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga.'. Por otro lado el ejercicio de esta acción exige un interés en su ejercicio que delimita la posibilidad de este último y que influye en su estimación, o lo que es lo mismo según la STS de 5 de febrero de 1.999 'Su ámbito es restringido pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello; debe existir duda o controversia y una necesidad de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, es decir si la parte contraria no se opone al Derecho.', por último es de destacar que respecto del requisito relativo a la identificación de las fincas, como señala la STS de 7 de mayo de 2.004 entre otras, ha de ser total y sin dudas, o como señala la STS de 2 de junio de 2.008, 'la identificación ha de entenderse como determinación, y dicha determinación exige la fijación precisa de la situación, cabida y linderos, de modo que no pueda dudarse de cuáles sean', diciéndose también en corroboración con lo anterior, 'que la identificación de la finca se hace mediante superficie y contenido, debiéndose determinar sus cuatro puntos cardinales.'.".

Por todo lo anteriormente expuesto, debe desestimarse la acción declarativa de dominio planteada por la actora, pues ese título de dominio que invoca fue otorgado a partir de una errónea transmisión de la finca, que ya era propiedad de la demandada reconviniente, inscrito con anterioridad en el Registro de la Propiedad, con los efectos además que se derivan del artículo 34 de la LH, quien reivindica legítimamente su posesión, una vez que fue plenamente identificada, sin duda alguna, como la que actualmente posee la demandante, y por ende proceder a la rectificación de asientos registrales, en virtud de los artículos 38, 39 y 40 de la vigente Ley Hipotecaria en relación con los artículos 695 y ss. del CC, y el catastro, de acuerdo con lo solicitado en su demanda reconvencional.

7ª) Establecida la plena coincidencia de las fincas NUM000 y NUM005 de demandante y demandado reconviniente, sobre las que se ha proyectado la controversia existente por razón de las acciones ejercitadas, la acción declarativa de dominio debe desestimarse igualmente frente al resto de los codemandados, titulares de las Fincas registrales nº NUM006 , D. Lucio, David, Marcelino, Nemesio, y las nº NUM007 y NUM008, de la mercantil 'PROGUISAN', por los fundamentos expuestos.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la desestimación del recurso, planteado por la actora demandante, y estimando el recurso planteado por la reconviniente, revocando la sentencia en los términos reseñados, incluida la imposición de costas a la demandante por su desestimación de la demanda y estimación de la reconvencional, al amparo del artículo 394 de la LEC, sin necesidad de abordar los restantes motivos de la apelante, 4º a 6º sobre la consolidación del dominio por prescripción, las alegaciones de la contestación a la reconvención y observaciones al informe pericial del Sr. Higinio, por haberse analizado con anterioridad, o la infracción del artículo 394 de la LEC por la imposición de costas al existir dudas de hecho y derecho, al descartar su concurrencia, primando el vencimiento objetivo, a la luz de los argumentos expuestos.

CUARTO.- Costas de esta alzada.-

La desestimación del recurso planteado por la representación procesal de la demandante determina la imposición de costas en esta alzada, en tanto que no se hace especial pronunciamiento sobre las ocasionadas por el demandado reconviniente, a tenor del artículo 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemos DESESTIMARel recurso planteado por la representación procesal de XILE CONSULTING S.L.

2º) Que ESTIMANDOel recurso interpuesto por la representación procesal de D. Celso, debemos REVOCARla Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid en fecha dos de enero de dos mil diecinueve, rectificada por Auto de fecha once de marzo de dos mil diecinueve, autos de Procedimiento Ordinario nº 130/17, dictando otra en su lugar, por la que desestimando la demanda planteada por XILE CONSULTING S.L., y estimando la reconvención planteada contra XILE CONSULTING S.L., debemos declarar el dominio en la mitad proindiviso de D. Celso sobre de la finca registral NUM005, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 16 de Madrid, tomo NUM017, libro NUM018, folio NUM019, Inscripción 7ª, y la doble inmatriculación producida de la finca registral NUM000 propiedad de la entidad XILE CONSULTING S.L., inscrita en el Registro de la Propiedad nº 16 de Madrid, Inscripción 1ª, tomo NUM001, libro NUM009, folio NUM020.

3º) Que debemos condenar a estar y pasar por dichas declaraciones a XILE CONSULTING S.L., procediendo a su costa la cancelación de los asientos registrales correspondientes a la finca nº NUM000 propiedad de la entidad XILE CONSULTING S.L., inscrita en el Registro de la Propiedad nº 16 de Madrid, Inscripción 1ª, tomo NUM001, libro NUM009, folio NUM020, y el Registro Catastral, cesando en la posesión de la finca y reintegrándola a D. Celso, dentro del plazo que fije el Juzgado en ejecución de sentencia.

4º) Las costas de primera instancia se imponen a XILE CONSULTING S.L.

5º) Las costas de esta alzada se imponen a XILE CONSULTING S.L. causadas por la desestimación de su recurso, sin especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas por D. Celso.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por XILE CONSULTING S.L., de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por D. Celso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a 10 de febrero de 2020.