Sentencia Civil Nº 484/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 357/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00484/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 4006126 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 357 /2012

Proc. Origen: JUICIO VERBAL (D. DE RECTIFICACION) 929 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 31 de MADRID

De: Epifanio

Procurador: JACINTO GOMEZ SIMON

Contra: Gregorio

Procurador: FEDERICO PINILLA ROMEO

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre anulación de calificación registral, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Gregorio , representado por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo y asistido del Letrado D. José Luis Prada Rodríguez, y de otra, como demandado-apelante D. Epifanio , representado por el Procurador D. Jacinto Gómez Simón, y asistido del Letrado D. José Sanjuan Reillo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 31, de los de Madrid, en fecha catorce de febrero de dos mil doce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se ESTIMA la demanda interpuesta por don FEDERICO PINILLA ROMEO Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de don Gregorio , se revoca la calificación registral efectuada por el titular del Registro de la Propiedad número 29 Madrid, de 7 de junio 2011, que suspende la descripción de la Escritura de Liquidación de Sociedad de Gananciales y Aceptación y Adjudicación de Herencia por el fallecimiento de don Roman , otorgada el día 24 enero 2011 (número de protocolo 68), ante don Federico Garayalde Niño, Notario del ilustre Colegio de Madrid, debiéndose proceder a la inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad número 29 de Madrid. Se impone las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintitrés de abril de 2012 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diez de octubre de dos mil doce .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta íntegramente y se da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, incorporando a ésta y reproduciendo, con mínimas precisiones, el relato de hechos efectuado en el fundamento de derecho tercero, dada su exhaustividad, a fin de alcanzar un completo conocimiento de la cuestión litigiosa, que es el siguiente:

"1.- El día 30 de enero de 2010 falleció en Madrid don Roman , de nacionalidad estadounidense, con NIE NUM000 , estando casado en terceras nupcias, en el momento de su fallecimiento con doña Begoña y dejando cinco hijos. Dichos hijos son don Juan Ramón , fruto de su primer matrimonio con doña Florinda y, por otro lado don Bruno , doña Penélope , don Feliciano y don Gregorio , fruto de su segundo matrimonio con doña Covadonga .

Al momento del fallecimiento, existía testamento autorizado por el Notario de Madrid don José Luis Álvarez Álvarez, el día 21 de julio de 1993, bajo el número 2589 de su protocolo. En dicho testamento, se recogía textualmente:

"Lega a su hijo Juan Ramón , la cantidad de $1000 USA en efectivo, facultando el testador a su nombrada esposa o a cualquiera de sus restantes hijos para que dicha suma, o su, equivalente en moneda española, se la hagan llegar o entreguen al beneficiado, o la ingresen en cuenta bancaria a nombre del mismo, quedando éste apartado de toda otra partición o intervención en la sucesión del testador.

Dejando a salvo el anterior legado instituye y nombre herederos de todos sus bienes, derechos y acciones: a su esposa doña Begoña en usufructo vitalicio, con relevación de afianzar. Y a sus cuatro hijos Bruno , Feliciano , Gregorio y Penélope , por iguales partes, en nuda propiedad y con derecho de representación por sus respectivos descendientes y el de acrecer entre ellos, en su caso.".

2.- El día 24 de enero de 2011 se otorgó Escritura de liquidación de sociedades gananciales y aceptación y adjudicación de herencia por el fallecimiento de don Roman , en base al testamento indicado, ante el Notario de Madrid don Federico Garayalde Niño, con el número 68 de su protocolo. Con dicha escritura se acompañaba, entre otros documentos, "affidavit" emitido por don John T. Konther, abogado colegiado del Estado de Nueva York. En la propia escritura, en el reverso del tercer folio notarial, folio número AH 9826766, el Notario que autoriza la misma afirma que: "Me entregan, además, certificado expedido el día 30 de noviembre de 2010 por el abogado de Nueva York don John T. Konter, debidamente apostillado y redactado en inglés, idioma que entiendo, y del que resulta que el contenido del testamento otorgado por el causante es conforme con su derecho personal". -Documento nº 1, folios 8 a 38-.

3.- El día 11 de febrero de 2011 se presentó la citada escritura de liquidación de sociedades gananciales y aceptación y adjudicación de herencia al Registro de la propiedad número 29 de Madrid, a fin de inscribir los bienes inmuebles radicados en dicho Registro, a favor de los herederos de don Roman -folio 11-.

El titular de este Registro, previo el examen y calificación de dicha escritura, decidió suspender la inscripción de la misma, mediante calificación de fecha uno de marzo de 2011, por los siguientes hechos y fundamentos de derecho: HECHOS: debe acreditarse mediante informe expedido en los términos del artículo 36 del Reglamento Hipotecario , la legalidad del Titulo testamentario, no resultando el que se incorpora al título presentado extendido por ninguno de los funcionarios a que se refiere dicho precepto. FUNDAMENTOS DE DERECHO: artículo 36 del Reglamento Hipotecario -folio 30-.

4.- A la vista de la calificación emitida por el Registrador, se solicitó calificación sustitutoria del registro sustituto del número 29 de Madrid, recayendo tal cometido, en el Registro de la Propiedad número dos de Colmenar Viejo. La Registradora Sustituta acuerda confirmar en todos sus extremos la nota de calificación contra la cual se instó la intervención del Registrador sustituto, confirmación que se efectúa reiterando la integridad de la motivación jurídica que se expuso por don Epifanio Registrador del Registro número 29 de los de Madrid, el día uno de marzo de 2011. (Colmenar Viejo, 24 de marzo de 2011) -folio 31-.

A continuación, la parte actora realizó una serie de actuaciones consistentes en contactar tanto con la embajada de Estados Unidos de América en Madrid, así como con el cónsul de España en Nueva York, a fin de que certificaran los extremos sugeridos por la calificación del Registro.

El día 13 abril 2011 el Consul de los Estados Unidos en Madrid remite una carta a la parte demandante que demandaba la legislación personal del causante en relación a sucesiones; manifestando que no existe una legislación federal unificada sino, que cada Estado tiene su propia legislación, y que por lo tanto no puede expedirle la certificación de la de ley aplicable en caso de sucesiones testada o intestada al tener los cónsules y diplomáticos estadounidenses prohibido por ley, la redacción de documentos legales en asuntos de índole privada, además de no tener los conocimientos sobre vigencia y contenidos de la ley necesaria para su expedición. La prohibición tiene su base en la existencia de diferentes leyes civiles en cada Estado y la intromisión supondría que los Cónsules, como funcionarios del Estado federal, informarán sobre la interpretación que de estas leyes hacen los tribunales estatales -documento número dos de los incorporados a la demanda, folio 39-.

Ante esta situación uno de los herederos del causante e hijo del mismo, don Feliciano , remitió un correo electrónico al consulado general de España en Nueva York, contestando este organismo que únicamente puede expedir certificados de ley relativos al contenido de las leyes españolas, nunca sobre las de New York que es tema que compete a los abogados americanos con licencia para ejercer en el estado de Nueva York. Así pues, para la expedición de un documento relativo a la Ley que rige las herencias en Nueva York denominada "Estates and Trusts Laws" debe dirigirse a algún letrado estadounidense o al cónsul americano en Madrid -Documento nº 3, folios 40 y 41-.

A instancia de la parte demandante con fecha 13 mayo 2011 el notario autorizante firma una diligencia incorporada a la escritura para su presentación ante el Registro de la Propiedad número 29 Madrid. Esta diligencia dice textualmente "la extiendo yo el Notario Autorizante para hacer constar, a los efectos del artículo 36 del Reglamento Hipotecario , que dado que según la Resolución de 20 enero de 1011 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, la enumeración contenida en el citado artículo 36 no constituye númerus clausus y, dado mi conocimiento del uso habitual de los documentos expedidos por abogados norteamericanos a los efectos de acreditar" la legislación, juzgo que con el documento unido denominado "AFFIDAVIT", expedido el día 30 de noviembre de 2010 por el abogado de New York, don John T. Konther, queda a mi juicio suficientemente acreditada la legislación aplicable por la nacionalidad del causante y la no vulneración de su derecho por el testamento otorgado".-folio 29 vuelto-.

Practicada la citada diligencia, la escritura de liquidación de sociedades gananciales y aceptación y adjudicación de herencia se volvió a presentar al Registro de la Propiedad número 29 de Madrid a los efectos de proceder a su inscripción. Con fecha 7 junio 2011, el Registrador titular, acordó suspender nuevamente la inscripción de la escritura diligenciada, reiterando la calificación que ya efectuó el 1 de marzo de 2011 -folio 37-.

Consta en las actuaciones (documentos números 4 a 6 aportados con la demanda) copia del affidavit (declaración jurada) del abogado don John T. Konter, en la que consta que "las leyes del Estado de Nueva York establecen la libre disposición de activos y no existen herederos forzados, como es común en ciertos países de derecho civil. Existe una disposición en virtud de las leyes de New York que permite a un cónyuge superstite solicitar una parte reducida del patrimonio si el cónyuge no ha recibido ya ciertas porciones, pero dicha disposición no restringe la facultad de un residente en Nueva York de disponer libremente de sus activos mediante un testamento" . Este complemento y aclaración procede del despacho Hunton/Williams LLP, al que pertenece John T. Konter -folios 42 a 52-.

La Juzgadora de Primera Instancia, tras ponderar la prueba documental aportada y entre ella, de modo sustancial y determinante, el certificado (declaración firmada o affidavit) emitido sobre la legislación aplicable por el abogado John T. Konther, debidamente autorizado para ejercer la abogacía en el Estado de Nueva York, socio del bufete de abogados Huntos-William LLP de Nueva York, que cuenta aproximadamente con 900 abogados y veintidós oficinas en Estados Unidos, estimó la demanda interpuesta por D. Gregorio , como heredero del causante D. Roman , y revocó la calificación registral efectuada por el titular del Registro de la Propiedad nº 29 de Madrid.

Contra la sentencia interpuso D. Epifanio , titular del Registro de la Propiedad nº 29 de Madrid, el recurso de apelación que ahora decidimos con base en dos alegaciones.

La primera , por considerar que la diligencia introducida en la escritura por el notario autorizante del documento no constituye una aseveración o informe acerca de su conocimiento del derecho extranjero, de la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal para el acto. En definitiva, no se acredita suficientemente la legislación extranjera aplicable conforme a la ley personal del causante, puesto que dicha diligencia no pasa de ser un juicio del notario sobre la idoneidad de la prueba del derecho extranjero, que, por otro lado, ha sido inadmitida por la Dirección General de los Registros y del Notariado, por cuanto se trata de un informe emanado de un profesional que no justifica el carácter de funcionario.

Y la segunda, sobre la disconformidad del pronunciamiento condenatorio en materia de las costas procesales, ya que el demandado no ha hecho más que seguir la doctrina establecida tanto por la Dirección General de los Registros y del Notariado al interpretar el artículo 36 del Reglamento Hipotecario , como por el Tribunal Supremo que niega a los notarios la función de controlar la legalidad de los documentos otorgados en el extranjero, olvidando que, en este caso, D. Roman , de nacionalidad estadounidense, fallecido en Madrid, otorgó testamento en Madrid ante el Notario D. José Luis Álvarez Álvarez el 21 de julio de 1993.

La parte demandante y apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Según el artículo 9.8 del Código Civil la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren, con independencia de que las formas y solemnidades del testamento queden sujetas a la ley del país en que se otorgue, tal y como se señala en el artículo 11.1 del mismo Código .

Para conocer y poder aplicar la ley nacional del causante es preciso que la parte solicitante pruebe no solo en contenido del derecho extranjero sino también su vigencia, pudiendo valerse el tribunal, y naturalmente el organismo o funcionario al que le resulte necesario su conocimiento en el ejercicio de su función, de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación, según se exige en sede judicial por el artículo 281-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que resulta plenamente extrapolable al ámbito notarial y registral, como se dice en las Resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 7 y 28 de julio y 2 de agosto de 2011, entre otras, en las que además se añade que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. Artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario ), pueden realizar bajo su responsabilidad un juicio de suficiencia respecto de la alegación de la ley extrajera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, Resoluciones de 14 de diciembre de 1981, 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador , o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, el registrador, cuando quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción.

Si la necesidad de saber el derecho extranjero que regula un determinado acto o negocio jurídico surge como consecuencia de la presentación de una escritura pública en el Registro de la Propiedad por la que se liquida la sociedad de gananciales, se acepta y se liquida la herencia del causante a fin de inscribir la titularidad dominical de bienes inmuebles a favor de los herederos adjudicatarios, por no tener aquél la nacionalidad española; el artículo 36 del Reglamento Hipotecario dispone: "Los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, siempre que contengan la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.

La observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto podrán acreditarse, entre otros medios , mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. Por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles.

El Registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociera suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo así constar en el asiento correspondiente."

De la normativa relacionada pueden inferirse las siguientes conclusiones: a) Que la sucesión por causa de muerte se rige por la ley nacional del causante en el momento del fallecimiento. b) Que si el causante no tiene la nacionalidad española el derecho extranjero (contenido y vigencia) debe ser probado. c) Que no exista duda sobre su objetividad y fiabilidad. d) Que aún cuando no constituye una obligación es admitido que el notario afirme expresamente, bajo su responsabilidad, que conoce suficientemente la legislación extranjera aplicable, en este caso a la sucesión del causante de nacionalidad estadounidense, prevaleciendo esta aseveración, salvo que el registrador disienta de la misma y afirme, también bajo su responsabilidad, conocer suficientemente dicha legislación extranjera, y motive expresamente su calificación negativa . - Resolución de la Dirección General del Registro y del Notariado de 7 de julio y 2 de agosto de 2011-.

TERCERO.- El principio de seguridad jurídica y el deber de motivar las decisiones de los funcionarios en general, y del calificador en particular, sobre todo cuando a través de aquéllas se restringe, suspende o deniega el derecho de los particulares a obtener la tutela registral que impetran, cualquiera que sea el ámbito en que se produzcan, obliga a que aquél exponga razonadamente en la nota de calificación la totalidad de los fundamentos de derecho que, a su juicio y a tenor de los hechos acreditados, impiden la práctica del asiento que se solicita, en cuanto tal argumentación jurídica constituye el requisito o presupuesto necesario para que el interesado pueda calibrar y ponderar con certidumbre la efectiva carencia del derecho a que se practique, por la falta de los elementos necesarios o por su deficiente acreditación, y, en su caso, de estimar errónea la calificación, interponer los recursos que la Ley Hipotecaria le concede frente a la calificación del documento realizada por el Registrador.

Pues bien, en el presente caso ha quedado probado que la parte demandante solicitó, primero al Cónsul de Estados Unidos en España, informe sobre la legalidad del título testamentario, como sugería la calificación del Registrador de fecha 1 de marzo de 2011, justificando dicho representante la imposibilidad de expedir certificación con relación a la ley aplicable en caso de sucesiones testadas o intestada al tenerlo los cónsules y diplomáticos estadounidenses prohibido por la ley, dado que no existe una legislación federal unificada, teniendo cada Estado su propia legislación. Y que, ante tal respuesta, se interesó informe sobre la misma cuestión al Cónsul General de España en Nueva York, quien comunicó al abogado del demandante que solamente podía expedir certificados relativos al contenido de las leyes españolas, nunca sobre las de Nueva York, debiendo dirigirse a algún letrado estadounidense o al Cónsul americano en Madrid, tentativo última que, según acabamos de exponer, ya había fracasado.

Emitida finalmente una declaración firmada por el abogado John T. Konther, como profesional competente para realizarla en virtud de las leyes del Estado de Nueva York, cuya cualificación no ha sido cuestionada, el Registrador de la Propiedad nº 29 de Madrid dictó una nueva calificación el 7 de junio de 2011, que ya hemos reproducido en esta sentencia, en la que, reiterando la anterior de 1 de marzo de 2011, no argumentó ni dio la razón que le condujo a desautorizar el juicio realizado por el notario autorizante de la escritura pública de fecha 24 de enero de 2011 sobre la idoneidad de la prueba del derecho extranjero, sin indicar siquiera cual fuera el medio que consideraba procedente, probablemente por no existir otro, para concluir en el sentido de que el juicio que se contiene en la diligencia del notario no se extiende a la total capacidad y validez del acto realizado según la ley aplicable.

Este Tribunal, partiendo del carácter abierto que instituye el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la utilización de cuantos medios de averiguación estime necesarios para conocer el contenido y vigencia del derecho extranjero que sea aplicable, norma supletoria en todos los procesos en defecto de disposiciones en las leyes que los regulan, según el artículo 4 de la misma Ley , y de la inexistencia de un "numerus clausus" o limitado en la enumeración de los medios de prueba que contiene el artículo 36 del Reglamento Hipotecario , que permite, según se advierte en la Resolución de la Dirección General del Registro y del Notariado de 26 de junio de 2012, que la acreditación del ordenamiento extranjero pueda hacerse también por medio de la utilización de un informe emitido por juristas del país cuyo ordenamiento se prueba; considera que la declaración firmada ("AFFIDAVIT") expedida el 30 de noviembre de 2010 por el abogado D. John T. Konther acredita suficientemente a los efectos de este procedimiento las disposiciones de transmisión de las Leyes de Sucesiones, Poderes y Fideicomisos (EPTL) de Nueva York ( quien puede realizar testamentos, que bienes pueden ser transmitidos mediante testamento y quien puede recibir transmisiones testamentarias ), en suma, la ley nacional del causante en la sucesión por causa de muerte. Interpretar de un modo distinto las normas invocadas y examinadas avocaría a la demandante a una irrazonable e injustificada situación de indefensión, una vez agotados todos los medios existentes a su alcance para acreditar el derecho extranjero aplicable al caso, máxime cuando en la materia rige el principio de libertad de medios de averiguación y prueba de aquél y no queda circunscrita al ámbito estrictamente funcionarial la competencia para emitir informe al respecto.

CUARTO.- El procedimiento seguido tiene naturaleza declarativa y no existe norma especial que excluya la aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de costas procesales sin que tampoco, en razón de la materia litigiosa, surjan ni se acrediten razonadamente serias dudas de hecho o de derecho que permitan a este Tribunal apreciar la excepción contenida en el inciso último del párrafo primero del apartado 1 del mencionado artículo 394 al principio general del vencimiento objetivo imperante en esta materia de las costas del proceso.

Así pues, desestimaremos las dos alegaciones en que se sustenta el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por D. Epifanio , titular del Registro de la Propiedad nº 29 de Madrid, contra la sentencia dictada el 14 de febrero de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada- Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de los de Madrid , en los autos de juicio verbal nº 920/2011, sobre impugnación de resoluciones de los Registradores, seguidos a instancia de D. Gregorio ; resolución que se CONFIRMA íntegramente, condenando al apelante al pago de las costas procesales causadas por el recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 357/12 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico