Sentencia CIVIL Nº 485/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 235/2016 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000235/2016

NIG: 3501647120140001111

Resolución:Sentencia 000485/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000524/2014-00

Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado Daniel

Apelante ELECTRO BERMA S.L. Pablo Ruiz De Iza Maria Magdalena Torrent Gil

SENTENCIA

SALA

Iltmos. /as Sres. /as

Presidente

D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)

Magistrados

Dª. ELENA CORRAL LOSADA

D. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de diciembre de 2016.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo nº 235/2016 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas en los autos de Juicio Ordinario nº 524/2014 seguidos a instancia de ELECTROBERMA, S.L., representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a D./Dña. Magdalena Torrent Gil y asistido/a por el Letrado/a D./Dña. Pablo Ruiz de Iza, actuando como parte apelante, contra DON Daniel , siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

DESESTIMO LA DEMANDA PRESENTADA por ELECTROBERMA SL contra DON Daniel , todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de ELECTROBERMA, S.L..

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 15 de diciembre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. La parte actora interpuso demanda reclamando se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad de DON Daniel al pago del crédito que ostenta ELECTROBERMA SL que asciende a la cantidad de 62798,36 euros más los intereses que se devenguen hasta su efectivo pago y condenando a estar y pasar por anteriores declaraciones y condena en costas.

La citada pretensión derivaba del relato de hechos siguiente resumido:

Que fruto de las relaciones comerciales de la demandante con la mercantil MARCIAL HERNANDEZ.

Que como consecuencia de esos impagos se fue dando origen a nuevas facturas, pagarés y gastos adicionales dando como resultado una deuda final de 173091,83 euros dando lugar a actuaciones judiciales que derivaron en sentencia de apelación de fecha 12 de marzo de 2012 , posterior demanda de ejecución en reclamación de 173.091,83 euros y 51927,54 euros de intereses y costas.

Que el momento en el que surgió el crédito a favor de la demandante fue desde la emisión de las primeras facturas, 22 de abril de 2008, si bien el incumplimiento del pago por parte de la mercantil citada dio origen al nacimiento de nuevos créditos, títulos ejecutivos y la condena en costas de las sucesivas resoluciones judiciales, resultando que la cantidad líquida y exigible a día de hoy, a falta de tasación de costas de ejecución y liquidación de intereses asciende a la cantidad de 62.798,36 euros.

Que la entidad mercantil, desde el año 2008 se encontraba en situación de insolvencia, no haciendo frente a los pagos con AEAT Y con impagos por IGIC que superaban los 200.000 euros.

Que los administradores ocultaron la situación de insolvencia desde el año 2008. que la forma de pago que mantenía dicha mercantil en 2007 era a través de trasferencia y luego mediante pagarés.

Que la acción del artículo 241 es viable aunque la sociedad esté declarada en concurso, dado que los acreedores concursales se consideran directamente perjudicados por la conducta ilícita de los administradores sociales.

Que los administradores ocultaron las cantidades debidas por IGIC, y que cambiaron la forma de cobro a pagarés los cuales resultaron incobrados.

Señala que la actividad ilícita del administrador es la omisión del deber de información, y desempeño del cargo, contratando a largo de 2008 y con un impago de IGIC de 200.000 euros.

Conceptúa el daño directo en la ocultación de la situación del insolvencia con el mantenimiento continuado de material.

Que existe culpa o dolo grave de los administradores porque era el que negociaba los contratos, los acuerdos de pago y las facilidades se hicieron con él.

Que la responsabilidad de los administradores se basa en la infracción del deber de información como relación de causalidad, siendo por ello que cuando existe estado de insolvencia recae un un deber de información frente a los nuevos acreedores contractuales conforme principio de buena fe, sin que sea necesaria la concurrencia de dolo.

1.2. La parte demandada no contestó a la demanda por lo que fue declarada en rebeldía procesal.

1.3. La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda.

1.4. La parte demandante interpuso recurso de apelación, al que se no opuso la parte contraria.

SEGUNDO.- La Ley somete a los administradores sociales a tres diferentes regímenes de responsabilidad frente a terceros.

En primer lugar, la responsabilidad por negligencia que regula el art. 236 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), en el que se establece que 'los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa'.

En segundo lugar, la responsabilidad objetiva por no disolver la compañía o solicitar concurso, respecto de las deudas sociales contraídas después del incumplimiento de dicha obligación legal, regulada en el art. 367.1 LSC, el cual establece que 'responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución'.

En tercer lugar, la responsabilidad derivada de su culpabilidad por la insolvencia de la compañía, declarada en la sección sexta del concurso, conforme los arts. 172.2.3 y 172 bis Ley 22/2003, Concursal (LC).

Para coordinar dichos diferentes regímenes la Ley Concursal prevé que la declaración de concurso, por una parte, conforme al art. 50 LC , prohíbe ejercitar contra los administradores sociales la segunda de aquellas acciones, basada en el art. 367 LSC, por otra, debe causar la suspensión de los pleitos pendientes sobre dicha acción, según art. 51bis.1. LC .

Por lo tanto, declarado un concurso y hasta su conclusión, la única acción que puede ejercitarse contra los administradores sociales, fuera del concurso, es la acción individual prevista en los arts. 236 y 241 LSC.

En el presente caso, la acción de responsabilidad contra el administrador de MARCIAL HERNÁNDEZ, S.L. se ejercitó una vez declarado éste.

TERCERO.- 3.1. La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016 (Pte: Pedro José Vela Torres) enumera los siguientes presupuestos para que deba prosperar la acción individual:

'1.- Por razones de lógica expositiva se considera adecuado el examen conjunto de los tres motivos de casación, al tener un mismo sustrato argumental, y responder la solución a un pronunciamiento previo de esta Sala, contenido en la sentencia 242/2014, de 23 de mayo , .

2.- Como afirmábamos en dicha resolución, la acción individual de responsabilidad de los administradores por actos llevados a cabo en el ejercicio de su actividad orgánica -y no en el ámbito de su esfera personal, en cuyo supuesto entraría en juego la responsabilidad extracontractual, del art. 1902 CC - plantea especiales dificultades para delimitar los comportamientos de los que deba responder directamente frente a terceros, a fin de distinguir entre el ámbito de responsabilidad que incumbe a la sociedad con quien contrata el tercero perjudicado y la responsabilidad de los administradores que actúan en su nombre y representación. Y aclaramos que la acción individual de responsabilidad, como modalidad de responsabilidad por ilícito orgánico, entendida como la contraída por los administradores en el desempeño de sus funciones del cargo, constituye un supuesto especial de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 LSA -241 LSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC ( sentencias de esta Sala de 4 de marzo y 7 de mayo de 2004 y 6 de abril de 2006 , entre otras).

3.- En casos como el presente, los administradores tienen la obligación de cumplir y respetar las normas legales que afectan a la actividad social o sectorial. El cumplimiento de este deber objetivo de cuidado, que consiste en no dañar a los demás, exige emplear la diligencia de un ordenado empresario y cumplir los deberes impuestos por las leyes (art. 225.1 LSC) en relación con los terceros directamente afectados por su actuación. La infracción de este deber supone un incumplimiento de una obligación de la sociedad, que es imputable a los administradores, por negligencia, en el ejercicio de sus funciones en el cargo, en su actuación como órgano social.

4.- En principio, del daño causado a terceros responde la sociedad, sin perjuicio de que ésta pueda repetir contra sus administradores una vez reparado, mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad ( art. 134 LSA y arts. 238 a 240 LCS ). Pero el art. 241 LCS permite una acción individual contra los administradores, cuando en el ejercicio de sus funciones incumplen normas específicas que se imponen a su actividad social y tienden a proteger al más débil, ....

5.- Sobre tales bases, en el caso ahora sometido a nuestro enjuiciamiento, concurren todos los presupuestos para que deba prosperar la acción individual de responsabilidad, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en la sentencia antes indicada y las que en ella se citan ( SSTS 396/2013, de 20 de junio ; 15 de octubre de 2013 ; 395/2012, de 18 de junio ; 312/2010, de 1 de junio ; y 667/2009, de 23 de octubre , entre otras); que son: (...) (i) incumplimiento de una norma (...); (ii) imputabilidad de tal conducta omisiva a los administradores, como órgano social; (iii) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (iv) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, en este caso, al acreedor, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) relación de causalidad entre la conducta contraria a la ley y el daño directo ocasionado al tercero.... El incumplimiento de una norma legal sectorial, de ius cogens, cuyo cumplimiento se impone como deber de diligencia del administrador, se conecta con el ámbito de sus funciones (arts. 225, 226, 236 y 241 LSC), por lo que le es directamente imputable.

6.- No obstante, como hicimos en la sentencia 242/2014, de 23 de mayo , debemos advertir que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. Porque, como habíamos afirmado en la sentencia de 30 de mayo de 2008 , ello supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC '.

3.2. En el presente caso, el demandante circunscribe las causas del ejercicio de la acción individual de responsabilidad en dos hechos diferentes: el cambio en la forma de pago respecto al suministro de material y en la ocultación de una deuda por IGIC en torno a 200.000 euros en el año 2008-2009, señal inequívoca de que se estaba ocultando la situación de insolvencia de la empresa citada.

A su vez, la demanda anuda ambos hechos a la conclusión de que en el año 2008 MARCIAL HERNÁNDEZ, S.L. ya se encontraba en situación de insolvencia, no habiendo el administrador promovido la disolución de la sociedad ni solicitado la declaración de concurso hasta el año 2013.

Al respecto lo primero que hay que decir es que el incumplimiento de dicha obligación legal, impuesta por el art. 365 LSC, genera un especial régimen de responsabilidad, regulado en el citado art. 367 LSC, pero que, declarado el concurso, no puede fundar la declaración de responsabilidad del administrador social, por expreso mandato de los art. 50 y 51 bis LC . Por lo tanto, lo que no puede hacerse es fundar la acción individual general en un incumplimiento concreto que tiene un régimen legal especial, como es el incumplimiento de la obligación de disolver la compañía.

El Tribunal Supremo en sentencia de 18 de abril de 2016 , en relación con este mismo tema, ha declarado que:

'La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos'.

Añadiendo que:

'En nuestro caso, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento), que no han realizado ni la demandante, ni los tribunales de instancia'.

El TS no excluye de forma absoluta la posibilidad de basar la acción individual en el incumplimiento del deber de disolver la compañía, pero lo restringe de forma extraordinaria a aquellos casos en los que el acreedor es capaz de argumentar que caso de haberlo sido, hubiera podido cobrar su crédito.

En el caso enjuiciado hay que tener presente que la sociedad presentó solicitud de concurso voluntario en el año 2013, sin que por parte de ELECTROBERMA, S.L. se haya llevado a cabo ningún esfuerzo en el sentido de acreditar que si MARCIAL HERNÁNDEZ, S.L. se hubiera disuelto o entrado en concurso en el año 2008 habría cobrado su deuda.

3.3. Se habla en la demanda y en el recurso del incumplimiento por parte del administrador de su deber de información a ELECTROBERMA, S.L. al ocultar que en el año 2008 MARCIAL HERNÁNDEZ, S.L. tenía una deuda por IGIC de 200.000 euros.

La parte demandante, y ahora recurrente, no tiene en cuenta que MARCIAL HERNÁNDEZ, S.L. tenía presentadas cuentas anuales y el año 2008 y en los siguientes, hasta la presentación de la solicitud de concurso de acreedores en el año 2013. Y es con la presentación de las cuantas anuales de cada ejercicio con lo que los administradores sociales cumplen con el requisito de información a terceros sobre su situación económica.

En consecuencia, no habiéndose acreditado que las cuentas anuales del año 2008 ni las del año 2009 estuvieran falseadas, en modo alguno puede argumentarse que DON Daniel , como administrador de MARCIAL HERNÁNDEZ, S.L., incumplió sus obligaciones de información con ELECTROBERMA, S.L..

CUARTO.- Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ELECTROBERMA, S.L. contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas en los autos de Juicio Ordinario nº 524/2014, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.